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〔摘要〕知识产权客体的特性使得占有或准占有皆无适用知识产权担保之余地。现行法律将知识产权担保定位为质押,存在难以克服的障碍:导致担保权人无法控制标的物,使债权人难以控制对知识产权的处分,制约了知识产权担保价值作用的发挥。为此,有必要以收益控制为中心,利用并完善现有规定,使知识产权担保成为与不动产抵押、动产质押、权利质权并列的一种担保方式,构建起科学合理的知识产权担保法律体系。
〔关键词〕知识产权担保,法律规定,缺陷,收益控制
〔中图分类号〕D925.3〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)03-0128-04
一、问题的提出
知识产权担保的形式究竟为何,实务界简单地认为是抵押还是质押,完全取决于立法部门的习惯,但无论称呼为何,关键是要解决知识产权担保后的实现问题。为此,笔者以控制知识产权的收益为视角,对知识产权担保问题作一探讨。
知识产权担保,就是以有效的知识产权为担保标的,以保障债权人权益的实现,当债务人不能届期偿还债务时,债权人将以该知识产权的交换价值优先获得清偿。在我国,可以作为担保品的有不动产、动产和知识产权中的财产权。其中,不动产和部分特殊动产采取抵押形式,动产则采取质押形式,而权利担保比照动产适用质押规则,所以称为权利质押。因而,在我国,知识产权担保根据权利性质可分为专利权质押、著作权质押和商标权质押及其他权利的质押。
1995年6月颁布的担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;”这是我国第一次以法律形式规定知识产权可以成为担保标的,提供担保。但直至1999年我国才出现了首例知识产权质押贷款。2007年3月颁布的物权法第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;”这再次肯定了知识产权作为权利质权的性质。2007年12月修订的《中华人民共和国科技进步法》第18条明确规定,国家鼓励金融机构开展知识产权质押业务,鼓励和引导金融机构在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展。2008年6月国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,在“战略重点”中明确指出,要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”并在2008年、2009年启动了两轮知识产权质押试点工作,以探索促进知识产权转移转化的多种融资模式,从而促进科技创新与金融创新的有效结合。
具体到当前现实,国家虽然大力提倡和鼓励企业通过知识产权担保进行融资,以获取发展资金,中小企业也因缺乏足够的实物提供担保,急需以自有知识产权为担保取得银行贷款,但银行因缺乏可操作性的法律规范,担心担保权益无法律保障,对知识产权担保持观望态度。所以,横亘在企业与银行之间的、阻碍知识产权担保融资发展的鸿沟就是知识产权担保权益的实现缺乏保障。
二、现行知识产权担保法律规定存在的缺陷
我国现行担保法将商标权、专利权和著作权的财产权归位于权利质权,设立时应当订立书面合同,并经有关主管部门办理出质登记。可见,我国现行法律将知识产权担保方式界定为权利质押,其公示方式为登记,并适用动产质押规定。由此引发不少质疑,即占有能否适用知识产权,知识产权担保是否应适用抵押权的规定,如何克服知识产权担保权益实现存在的各种障碍。笔者以为,不管知识产权担保采用抵押、质押还是其他任何方式,都应以控制债务人处置权和确保债权人担保权益的实现为目的。因为债权人担保权益的实现,就是在债务届期时能够获得足额现金以回收贷款。而现行的知识产权担保法律规定并不能达此目的:
(一)“知识产权质押”之形式界定,导致担保权人无法控制标的物。知识产权的客体是特定有用信息,而“信息便是对物质的运动及物质间运动的一种描述,从这些本质上说,信息必须以物质为载体,以能量为动力。” 〔1 〕 (P1-2) 知识产权客体作为特定信息,具有共享性和可复制性。共享性使得同一知识产权可以并存于多个人之手,为多人同时使用,从而不能被控制于一人之手;可复制性使得一项知识产权可以以无数个物质载体或多种物质形式表现,但权利只有一项并只能被一人所有。因此,占有知识产权载体并不意味着占有知识产权本身。占有是“指对于物的事实上的控制与支配” 〔2 〕 (P1086),具有推定与公示物权的效力。而知识产权权利本身是无形的,无法像实体物一样被占有,只能占有知识产权的物质载体,但该载体物的占有只对该载体物的物权有意义,却不能影响该知识产权的归属、变动与利用。因此,占有理论在知识产权中无用武之地。但是,质押的生效却必须移转占有,显然,“知识产权质押”在理论上无法自圆其说,在实践中障碍重重。为此,学者们创设了“准占有”——“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有” 〔3 〕 (P151),并以凭证之类的移转来代替权利移转。对于权利质权中的部分权利而言,掌握提单、仓单、有价证券、债权证书等,完全可以控制权利的交换价值,从而保障债权人担保权益的实现。但是,知识产权权利证书是否具有同样作用呢?知识产权权利证书本身并非表示权利,而权利证书的交付也不能控制出质人的处分权和使用权,这是由知识产权权利本身的性质决定的。具体而言,专利权证书的交付,无法阻止权利人对专有技术的使用;著作权本身没有证书可表征权利,亦自无权利证书之交付;商标注册证的交付则将使商标权人无法使用商标,影响商标权的价值,进而使担保权益受损。因此,无论占有或准占有皆无适用于知识产权之余地。
我国物权法规定,权利质权适用动产质权之规定,那么这种适用是否能达到保全债权的目的呢?知识产权来源于法律的授权,而信息的本质特征是其物质载体不能表征权利的存在,所以,占有动产而产生的担保效力无法适用于知识产权。因而,对银行(债权人)而言,以知识产权提供担保无异于没有任何担保,因为银行不能现实地占有知识产权,也缺乏任何促使其偿债的有效手段。正如我妻荣所言:动产质权,占有的移转构成其本质的原因基于两种理想:公示权利存在而贯彻排他性(或追及性),将客体的处分权能收到事实上的质权人之手而贯彻担保的确实。但是,这两种理想,限于质权人的占有即所谓的现实的占有,在恒常表示对客体直接、事实上的支配间,达到是可能的,占有的观念化的同时,因占有而达到这两种理想已不可能。〔4 〕 (P72)可见,知识产权担保制度中没有“占有”的适用空间,对智力成果使用价值的限制程度较低。〔5 〕所以,适用动产质权之规定无法给予知识产权担保权人以确实的保障,即便其占有权利证书,也无法控制出质人的处分权,银行债权不能得到切实有效的保障,正是其不愿接受以知识产权为担保的原因。
(二)现行“知识产权质押”之登记规则,使债权人难以控制对知识产权的处分。动产质权之所以要移转占有,是因为占有是为质权人提供确实保障;由于占有影响了物的利用,占有性担保就向非占有性担保演进,最终以登记替代了占有移转。因而,对不动产抵押要实行登记,该登记不仅表征了不动产上的负担,而且能控制抵押人的处分权,从而为债权人提供有效的保障。不动产及交通运输工具、船舶价值较大,国家必须对这些财产进行登记或登录,这些财产的交易也需要在相应机关进行变更登记;由于这些标的物的特性,使移转不可能或不必要,登记完全能达到占有的效果,为债权人控制担保品提供确实保障。而知识产权客体的特殊性,使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示,登记便成为权利设定的最佳公示方式。但设质登记仅仅表明财产权已处于出质状态,出质人不能随意处分该项权利,并不意味着出质人已将该项权利交由质权人掌控,质权人对该项权利的控制力极为有限。物权法第227条第1款规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时成立。而在这之前,国家工商行政管理局、国家知识产权局、国家版权局分别发布了《商标专用权质押登记程序》、《专利权质押合同登记管理暂行办法》和《著作权质押合同登记办法》。根据这些规定,商标权、专利权和著作权的质押,应分别向国家工商行政管理局、国家知识产权局、国家版权局登记,但该登记仅为行政备案登记。而且,商标权和专利权的转让应当向主管部门登记,而著作权的转让却无此限制。这可能会导致设质的著作权未经质权人同意就发生转让,从而损害质权人的利益。
现行知识产权质押的登记规定,显然与不动产抵押登记、动产质押占有的公示效力存在差距。尽管有人认为,“我国法上权利抵押权与权利质权的区分更多地着重于标的权利的类别,至于公示方法,在两者之间并无太大区别。” 〔6 〕 (P11)但笔者认为,正是由于权利类别不同,才导致登记效力的巨大差异。在我国,权利抵押主要是指不动产用益物权上设定的担保物权,登记不仅公示了权利负担,而且制约了出质人的处分权(因为不动产交易必须登记,否则不发生权利移转),而且权利附着之土地为担保权人提供了切实的保障。至于知识产权质权,登记仅公示了权利负担,对担保权人别无他益,因为权利变动无法通过登记状况加以体现,登记也不能控制出质人的处分权。例如,著作权的专有许可合同和著作权转让合同的登记备案不是必需的,这可能导致已经设质的著作权转移而担保权人并不知情,使得该项担保形同虚设。
(三)现行“知识产权质权适用动产质权”之规定,制约了知识产权担保价值作用的发挥。按照传统民法理论,有形财产划分为动产和不动产,设定于有形财产之上的权利可根据其附属财产的性质划分为动产和不动产,即附属于动产上的权利被认为具有动产性质,附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质,由此形成了不动产及其用益物权的抵押制度和动产及权利的质权制度,其中权利质权适用动产质权的规定。对于部分权利质权,如有价证券、仓单、提单,确实可以适用动产质权的规定,因为其凭证的交付不仅能公示其权利,而且能控制出质人的处分。但对于知识产权却迥然不同。
首先,权利的无形性,使担保权人无法将知识产权像动产那样控制在手中;其载体的多元性,又使得担保权人不能像土地登记那样控制债务人的处分权。这就影响了银行对知识产权担保品的选择。其次,担保法和物权法均规定,知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。知识产权的担保价值就在于知识产权的未来现金流量,它来源于知识产权的使用价值和交换价值。这种规定,严重制约了知识产权人的权利,影响了知识产权价值的实现,从而不利于知识产权担保价值发挥作用。再次,担保法和物权法均规定“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”,但并未规定提存程序、提存机关等可具操作的制度,使提存制度成为一纸空文。最后,根据物权法第220条的规定,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;倘若质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。这说明,知识产权担保人权益的实现,必须经过司法程序。这不仅给债权人增加了诉讼成本费用,而且诉讼期限也影响了知识产权价值的发挥,因为知识产权价值具有较强的时效性。而且,特定的知识产权往往只对特定人才有效用,拍卖知识产权往往无人竞买;况且我国目前还缺乏活跃的技术交易市场,尚未形成市场化的技术流转机制。
总之,将知识产权担保定位为质押,存在难以克服的障碍。为此,笔者认为,不如将知识产权担保单列出来,以收益控制为中心,利用并完善现有制度,使知识产权担保成为与不动产抵押、动产质押、权利质权并列的担保方式。至于名称,与其牵强附会地叫做“质押”或“抵押”,不如直接称为“知识产权担保”更合适。
三、以收益控制为中心完善知识产权担保法律规定
知识产权担保需要解决债权人的权益保障问题,换言之,就是如何能让银行感到其放款有回收的现实可能。为此,笔者建议,应以收益控制为中心,完善担保登记制度,规范现有提存制度,加强贷后管理,使债权人能及时掌握知识产权的收益状况,并根据其运营情况采取相应措施,从而为债权人提供确实保障。
(一)统一登记规定,建立以收益控制为核心的权利公示制度。我国目前对于知识产权的登记,主要有质押合同登记、许可合同登记、变更登记、转让登记等,但这些登记均具有备案的性质和功能,权利变动登记的性质不明显,更无收益控制之功能。以著作权为例,2010年修订的著作权法第26条规定,以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。《著作权质押合同登记办法》第3条重申,以著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并到登记机关进行登记。著作权法第25条规定,转让著作权中的财产权时,应当订立书面合同,但并未规定是否必须经过登记。这表明,以著作权中的财产权提供担保时必须登记,而转让则可以不登记。这种规定就可能造成已设定担保的著作权转让时,债权人并不知情,更不可能控制其转让费。物权法第227第2款规定,以知识产权中的财产权出质后,出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。该项规定显然有利于债权人担保利益的实现,但由于缺乏有效的登记制度,使这一规定形同虚设。因为现有的登记制度不可能使债权人及时了解知识产权的权利变动情况,这样债权人也就不可能及时提出权利主张,而债务人一般是不会主动提出提前清偿债务或提存的。
为此,应当整合登记规定,使担保登记、许可登记、转让登记统一集中在一个登记部门,建立统一的权利登记公示制度,并由税务机关提供担保人(债务人)的财务账户。这不仅能使权利变动和权利负担公之于众,而且能使转让费和许可费在出现特定情况时顺利地实现提存,从而为担保权人(债权人)提供充分确实的保障。以美国知识产权担保为例,商业银行更重视对该出质知识产权的控制。被许可人必须将所有该出质知识产权的许可收益,如专利许可实施费、版权许可使用费等,直接打到银行或贷款公司指定的账户上。许多商业银行或贷款公司常常会先截留20%的许可收益,再将剩下的80%打到出质人的账上,并随之将这些操作告知出质人。在法律规定上,《美国统一商法典》第九编专门规定了对担保物的控制。当担保物为储蓄账户、电子担保债权凭证、投资财产或信用证权利时,担保物权人应依第9—104、9—105、9—106、9—107条的规定控制担保物。〔6 〕 (P11)我们完全可以借鉴美国的做法,以登记来控制收益,从而发挥登记的应有功能,使登记不但能表征权利状态和变动情况,而且能使债权人根据债务人的行为及时采取措施,以维护其权益。
(二)完善提存规定,为债权人提供切实保障。除担保法外,物权法第227条第2款专门对知识产权担保的提存做了规定。该规定为担保收益的控制提供了一定依据,但由于缺乏可具操作性的具体规范,使债权人看不到权益的保障。笔者以为,统一登记制度可以为担保权人控制收益提供具体条件,因为任何一项权利变动都会通过登记来予以体现;而提存则为担保权人取得收益提供了切实措施。为此,应对提存的原因和程序作具体规定;在借鉴美国的强制提存制度,即当出现特定情况时,可以根据当事人申请,由法院强制提存债务人的收益。
(三)加强贷后管理,建立对贷款企业经营状况的评估制度。“知识产权的价值在使用而不在其成本。” 〔7 〕 (P93)因此,企业对知识产权的运营直接影响了知识产权担保价值和未来的现金流量,进而决定了担保权人权益实现的程度。因而,加强对企业的贷后管理和经营状况的监督,可以掌握其收益情况,并为采取提存或其他保全措施提供依据。以上海市浦东新区为例,该区生产力促进中心为贷款企业提供担保后,不仅加强对该企业的贷后管理(如定期业绩考核、信用评估),而且及时与税务机关联系,以掌握其经营状况。而日本开发银行则与美国高登兄弟集团合作,成立高登兄弟日本公司,该公司专职负责日本开发银行的相关担保资产的评估和管理工作,包括对知识产权质押贷款业务中出质知识产权标的评估、筛选,以及贷后该知识产权的管理工作。这些做法都是担保权人控制债务人收益的有益尝试。
(四)运用保全制度,保障债权人担保利益的实现。知识产权的特性使其价值极易发生变化,因而担保价值往往难以保全。通过登记制度,担保权人可以及时了解知识产权价值收益情况和债务人经营状况。在这一制度下,当出现合同约定或法律规定的情况时,债权人可以行使代位权或撤销权,以实现其担保权益。
总之,在现有法律基础上,完善我国知识产权担保制度是一项系统工程,比如需要加强企业信用和税务管理,尤其需要重新审视登记和提存的功能,以提高担保权人的权益保障。(下转第144页)(上接第131页)一言以蔽之,完善知识产权担保制度应以控制收益为中心,以登记和提存制度为着力点,并建立相应的债权保全制度,这样才能使担保权益有切实保障。
参考文献:
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责任编辑杨在平
〔关键词〕知识产权担保,法律规定,缺陷,收益控制
〔中图分类号〕D925.3〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)03-0128-04
一、问题的提出
知识产权担保的形式究竟为何,实务界简单地认为是抵押还是质押,完全取决于立法部门的习惯,但无论称呼为何,关键是要解决知识产权担保后的实现问题。为此,笔者以控制知识产权的收益为视角,对知识产权担保问题作一探讨。
知识产权担保,就是以有效的知识产权为担保标的,以保障债权人权益的实现,当债务人不能届期偿还债务时,债权人将以该知识产权的交换价值优先获得清偿。在我国,可以作为担保品的有不动产、动产和知识产权中的财产权。其中,不动产和部分特殊动产采取抵押形式,动产则采取质押形式,而权利担保比照动产适用质押规则,所以称为权利质押。因而,在我国,知识产权担保根据权利性质可分为专利权质押、著作权质押和商标权质押及其他权利的质押。
1995年6月颁布的担保法第75条规定:“下列权利可以质押:(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;”这是我国第一次以法律形式规定知识产权可以成为担保标的,提供担保。但直至1999年我国才出现了首例知识产权质押贷款。2007年3月颁布的物权法第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;”这再次肯定了知识产权作为权利质权的性质。2007年12月修订的《中华人民共和国科技进步法》第18条明确规定,国家鼓励金融机构开展知识产权质押业务,鼓励和引导金融机构在信贷等方面支持科学技术应用和高新技术产业发展。2008年6月国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,在“战略重点”中明确指出,要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”并在2008年、2009年启动了两轮知识产权质押试点工作,以探索促进知识产权转移转化的多种融资模式,从而促进科技创新与金融创新的有效结合。
具体到当前现实,国家虽然大力提倡和鼓励企业通过知识产权担保进行融资,以获取发展资金,中小企业也因缺乏足够的实物提供担保,急需以自有知识产权为担保取得银行贷款,但银行因缺乏可操作性的法律规范,担心担保权益无法律保障,对知识产权担保持观望态度。所以,横亘在企业与银行之间的、阻碍知识产权担保融资发展的鸿沟就是知识产权担保权益的实现缺乏保障。
二、现行知识产权担保法律规定存在的缺陷
我国现行担保法将商标权、专利权和著作权的财产权归位于权利质权,设立时应当订立书面合同,并经有关主管部门办理出质登记。可见,我国现行法律将知识产权担保方式界定为权利质押,其公示方式为登记,并适用动产质押规定。由此引发不少质疑,即占有能否适用知识产权,知识产权担保是否应适用抵押权的规定,如何克服知识产权担保权益实现存在的各种障碍。笔者以为,不管知识产权担保采用抵押、质押还是其他任何方式,都应以控制债务人处置权和确保债权人担保权益的实现为目的。因为债权人担保权益的实现,就是在债务届期时能够获得足额现金以回收贷款。而现行的知识产权担保法律规定并不能达此目的:
(一)“知识产权质押”之形式界定,导致担保权人无法控制标的物。知识产权的客体是特定有用信息,而“信息便是对物质的运动及物质间运动的一种描述,从这些本质上说,信息必须以物质为载体,以能量为动力。” 〔1 〕 (P1-2) 知识产权客体作为特定信息,具有共享性和可复制性。共享性使得同一知识产权可以并存于多个人之手,为多人同时使用,从而不能被控制于一人之手;可复制性使得一项知识产权可以以无数个物质载体或多种物质形式表现,但权利只有一项并只能被一人所有。因此,占有知识产权载体并不意味着占有知识产权本身。占有是“指对于物的事实上的控制与支配” 〔2 〕 (P1086),具有推定与公示物权的效力。而知识产权权利本身是无形的,无法像实体物一样被占有,只能占有知识产权的物质载体,但该载体物的占有只对该载体物的物权有意义,却不能影响该知识产权的归属、变动与利用。因此,占有理论在知识产权中无用武之地。但是,质押的生效却必须移转占有,显然,“知识产权质押”在理论上无法自圆其说,在实践中障碍重重。为此,学者们创设了“准占有”——“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有” 〔3 〕 (P151),并以凭证之类的移转来代替权利移转。对于权利质权中的部分权利而言,掌握提单、仓单、有价证券、债权证书等,完全可以控制权利的交换价值,从而保障债权人担保权益的实现。但是,知识产权权利证书是否具有同样作用呢?知识产权权利证书本身并非表示权利,而权利证书的交付也不能控制出质人的处分权和使用权,这是由知识产权权利本身的性质决定的。具体而言,专利权证书的交付,无法阻止权利人对专有技术的使用;著作权本身没有证书可表征权利,亦自无权利证书之交付;商标注册证的交付则将使商标权人无法使用商标,影响商标权的价值,进而使担保权益受损。因此,无论占有或准占有皆无适用于知识产权之余地。
我国物权法规定,权利质权适用动产质权之规定,那么这种适用是否能达到保全债权的目的呢?知识产权来源于法律的授权,而信息的本质特征是其物质载体不能表征权利的存在,所以,占有动产而产生的担保效力无法适用于知识产权。因而,对银行(债权人)而言,以知识产权提供担保无异于没有任何担保,因为银行不能现实地占有知识产权,也缺乏任何促使其偿债的有效手段。正如我妻荣所言:动产质权,占有的移转构成其本质的原因基于两种理想:公示权利存在而贯彻排他性(或追及性),将客体的处分权能收到事实上的质权人之手而贯彻担保的确实。但是,这两种理想,限于质权人的占有即所谓的现实的占有,在恒常表示对客体直接、事实上的支配间,达到是可能的,占有的观念化的同时,因占有而达到这两种理想已不可能。〔4 〕 (P72)可见,知识产权担保制度中没有“占有”的适用空间,对智力成果使用价值的限制程度较低。〔5 〕所以,适用动产质权之规定无法给予知识产权担保权人以确实的保障,即便其占有权利证书,也无法控制出质人的处分权,银行债权不能得到切实有效的保障,正是其不愿接受以知识产权为担保的原因。
(二)现行“知识产权质押”之登记规则,使债权人难以控制对知识产权的处分。动产质权之所以要移转占有,是因为占有是为质权人提供确实保障;由于占有影响了物的利用,占有性担保就向非占有性担保演进,最终以登记替代了占有移转。因而,对不动产抵押要实行登记,该登记不仅表征了不动产上的负担,而且能控制抵押人的处分权,从而为债权人提供有效的保障。不动产及交通运输工具、船舶价值较大,国家必须对这些财产进行登记或登录,这些财产的交易也需要在相应机关进行变更登记;由于这些标的物的特性,使移转不可能或不必要,登记完全能达到占有的效果,为债权人控制担保品提供确实保障。而知识产权客体的特殊性,使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示,登记便成为权利设定的最佳公示方式。但设质登记仅仅表明财产权已处于出质状态,出质人不能随意处分该项权利,并不意味着出质人已将该项权利交由质权人掌控,质权人对该项权利的控制力极为有限。物权法第227条第1款规定,以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自有关主管部门办理出质登记时成立。而在这之前,国家工商行政管理局、国家知识产权局、国家版权局分别发布了《商标专用权质押登记程序》、《专利权质押合同登记管理暂行办法》和《著作权质押合同登记办法》。根据这些规定,商标权、专利权和著作权的质押,应分别向国家工商行政管理局、国家知识产权局、国家版权局登记,但该登记仅为行政备案登记。而且,商标权和专利权的转让应当向主管部门登记,而著作权的转让却无此限制。这可能会导致设质的著作权未经质权人同意就发生转让,从而损害质权人的利益。
现行知识产权质押的登记规定,显然与不动产抵押登记、动产质押占有的公示效力存在差距。尽管有人认为,“我国法上权利抵押权与权利质权的区分更多地着重于标的权利的类别,至于公示方法,在两者之间并无太大区别。” 〔6 〕 (P11)但笔者认为,正是由于权利类别不同,才导致登记效力的巨大差异。在我国,权利抵押主要是指不动产用益物权上设定的担保物权,登记不仅公示了权利负担,而且制约了出质人的处分权(因为不动产交易必须登记,否则不发生权利移转),而且权利附着之土地为担保权人提供了切实的保障。至于知识产权质权,登记仅公示了权利负担,对担保权人别无他益,因为权利变动无法通过登记状况加以体现,登记也不能控制出质人的处分权。例如,著作权的专有许可合同和著作权转让合同的登记备案不是必需的,这可能导致已经设质的著作权转移而担保权人并不知情,使得该项担保形同虚设。
(三)现行“知识产权质权适用动产质权”之规定,制约了知识产权担保价值作用的发挥。按照传统民法理论,有形财产划分为动产和不动产,设定于有形财产之上的权利可根据其附属财产的性质划分为动产和不动产,即附属于动产上的权利被认为具有动产性质,附属于不动产之上的权利被认为具有不动产性质,由此形成了不动产及其用益物权的抵押制度和动产及权利的质权制度,其中权利质权适用动产质权的规定。对于部分权利质权,如有价证券、仓单、提单,确实可以适用动产质权的规定,因为其凭证的交付不仅能公示其权利,而且能控制出质人的处分。但对于知识产权却迥然不同。
首先,权利的无形性,使担保权人无法将知识产权像动产那样控制在手中;其载体的多元性,又使得担保权人不能像土地登记那样控制债务人的处分权。这就影响了银行对知识产权担保品的选择。其次,担保法和物权法均规定,知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。知识产权的担保价值就在于知识产权的未来现金流量,它来源于知识产权的使用价值和交换价值。这种规定,严重制约了知识产权人的权利,影响了知识产权价值的实现,从而不利于知识产权担保价值发挥作用。再次,担保法和物权法均规定“出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存”,但并未规定提存程序、提存机关等可具操作的制度,使提存制度成为一纸空文。最后,根据物权法第220条的规定,出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;倘若质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。这说明,知识产权担保人权益的实现,必须经过司法程序。这不仅给债权人增加了诉讼成本费用,而且诉讼期限也影响了知识产权价值的发挥,因为知识产权价值具有较强的时效性。而且,特定的知识产权往往只对特定人才有效用,拍卖知识产权往往无人竞买;况且我国目前还缺乏活跃的技术交易市场,尚未形成市场化的技术流转机制。
总之,将知识产权担保定位为质押,存在难以克服的障碍。为此,笔者认为,不如将知识产权担保单列出来,以收益控制为中心,利用并完善现有制度,使知识产权担保成为与不动产抵押、动产质押、权利质权并列的担保方式。至于名称,与其牵强附会地叫做“质押”或“抵押”,不如直接称为“知识产权担保”更合适。
三、以收益控制为中心完善知识产权担保法律规定
知识产权担保需要解决债权人的权益保障问题,换言之,就是如何能让银行感到其放款有回收的现实可能。为此,笔者建议,应以收益控制为中心,完善担保登记制度,规范现有提存制度,加强贷后管理,使债权人能及时掌握知识产权的收益状况,并根据其运营情况采取相应措施,从而为债权人提供确实保障。
(一)统一登记规定,建立以收益控制为核心的权利公示制度。我国目前对于知识产权的登记,主要有质押合同登记、许可合同登记、变更登记、转让登记等,但这些登记均具有备案的性质和功能,权利变动登记的性质不明显,更无收益控制之功能。以著作权为例,2010年修订的著作权法第26条规定,以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。《著作权质押合同登记办法》第3条重申,以著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并到登记机关进行登记。著作权法第25条规定,转让著作权中的财产权时,应当订立书面合同,但并未规定是否必须经过登记。这表明,以著作权中的财产权提供担保时必须登记,而转让则可以不登记。这种规定就可能造成已设定担保的著作权转让时,债权人并不知情,更不可能控制其转让费。物权法第227第2款规定,以知识产权中的财产权出质后,出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。该项规定显然有利于债权人担保利益的实现,但由于缺乏有效的登记制度,使这一规定形同虚设。因为现有的登记制度不可能使债权人及时了解知识产权的权利变动情况,这样债权人也就不可能及时提出权利主张,而债务人一般是不会主动提出提前清偿债务或提存的。
为此,应当整合登记规定,使担保登记、许可登记、转让登记统一集中在一个登记部门,建立统一的权利登记公示制度,并由税务机关提供担保人(债务人)的财务账户。这不仅能使权利变动和权利负担公之于众,而且能使转让费和许可费在出现特定情况时顺利地实现提存,从而为担保权人(债权人)提供充分确实的保障。以美国知识产权担保为例,商业银行更重视对该出质知识产权的控制。被许可人必须将所有该出质知识产权的许可收益,如专利许可实施费、版权许可使用费等,直接打到银行或贷款公司指定的账户上。许多商业银行或贷款公司常常会先截留20%的许可收益,再将剩下的80%打到出质人的账上,并随之将这些操作告知出质人。在法律规定上,《美国统一商法典》第九编专门规定了对担保物的控制。当担保物为储蓄账户、电子担保债权凭证、投资财产或信用证权利时,担保物权人应依第9—104、9—105、9—106、9—107条的规定控制担保物。〔6 〕 (P11)我们完全可以借鉴美国的做法,以登记来控制收益,从而发挥登记的应有功能,使登记不但能表征权利状态和变动情况,而且能使债权人根据债务人的行为及时采取措施,以维护其权益。
(二)完善提存规定,为债权人提供切实保障。除担保法外,物权法第227条第2款专门对知识产权担保的提存做了规定。该规定为担保收益的控制提供了一定依据,但由于缺乏可具操作性的具体规范,使债权人看不到权益的保障。笔者以为,统一登记制度可以为担保权人控制收益提供具体条件,因为任何一项权利变动都会通过登记来予以体现;而提存则为担保权人取得收益提供了切实措施。为此,应对提存的原因和程序作具体规定;在借鉴美国的强制提存制度,即当出现特定情况时,可以根据当事人申请,由法院强制提存债务人的收益。
(三)加强贷后管理,建立对贷款企业经营状况的评估制度。“知识产权的价值在使用而不在其成本。” 〔7 〕 (P93)因此,企业对知识产权的运营直接影响了知识产权担保价值和未来的现金流量,进而决定了担保权人权益实现的程度。因而,加强对企业的贷后管理和经营状况的监督,可以掌握其收益情况,并为采取提存或其他保全措施提供依据。以上海市浦东新区为例,该区生产力促进中心为贷款企业提供担保后,不仅加强对该企业的贷后管理(如定期业绩考核、信用评估),而且及时与税务机关联系,以掌握其经营状况。而日本开发银行则与美国高登兄弟集团合作,成立高登兄弟日本公司,该公司专职负责日本开发银行的相关担保资产的评估和管理工作,包括对知识产权质押贷款业务中出质知识产权标的评估、筛选,以及贷后该知识产权的管理工作。这些做法都是担保权人控制债务人收益的有益尝试。
(四)运用保全制度,保障债权人担保利益的实现。知识产权的特性使其价值极易发生变化,因而担保价值往往难以保全。通过登记制度,担保权人可以及时了解知识产权价值收益情况和债务人经营状况。在这一制度下,当出现合同约定或法律规定的情况时,债权人可以行使代位权或撤销权,以实现其担保权益。
总之,在现有法律基础上,完善我国知识产权担保制度是一项系统工程,比如需要加强企业信用和税务管理,尤其需要重新审视登记和提存的功能,以提高担保权人的权益保障。(下转第144页)(上接第131页)一言以蔽之,完善知识产权担保制度应以控制收益为中心,以登记和提存制度为着力点,并建立相应的债权保全制度,这样才能使担保权益有切实保障。
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责任编辑杨在平