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摘要:在我国刑法理论界,缓刑的适用条件分为三类:一是形式要件;二是实质条件;三是排除条件。适用的形式要件是缓刑适用的对象和范围问题;适用的实质条件是(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。排除条件是禁止性要件,累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。随着《刑法修正案八》的出台,弥补了缓刑制度的一些缺陷但缓刑制度仍有待进一步完善,在适用条件方面,虽然《刑法修正案八》规定了一种特别缓刑,对社会弱势群体起到了很好的保护作用,但是有一些弱势群体却被排除在其适用范围之外,有失公允。罚金刑缓刑也迟迟得不到立法肯定,法人缓刑也没有得确立缓刑应当体现刑罚个别化累犯不应当被排除在缓刑的适用范围之外。
关键词:适用要件;特别缓刑;罚金刑
(一)形式要件和实质要件
我国刑法第72条规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第74条规定:对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。
在《刑法修正案八》中,把缓刑分为两种形式,一种缓刑是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合一定条件的,可以宣告缓刑缓刑,笔者将之称为一般缓刑,另一种缓刑是不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,同时符合一定条件的,应当宣告缓刑,笔者将之称为特别缓刑。
刑法理论界将缓刑的适用条件分为三类:一是形式要件;二是实质条件;三是排除条件。适用的形式要件是缓刑适用的对象和范围问题。我国缓刑适用的形式要件是被判处“被判处拘役、3年以下有期徒刑”的犯罪分子。从此规定上看,在罪种、刑种上没有任何限制缓刑适用的规定,这意味着任何犯罪只要符合条件就可适用缓刑。从刑期上看,拘役的期限,为一个月以上六个月以下,有期徒刑的刑期为3年以下,总的来说,属于短期刑。关于缓刑适用的刑期,有的规定在5年以下,如法国;有的规定在3年以下,如日本、比利时、保加利亚、波兰、韩国、意大利等;有的规定在2年以下,如阿根廷、罗马尼亚、芬兰、西班牙、英国、巴西等;有的规定在1年以下,如德国、土耳其、希腊等;有的规定在6个月以下,如索马里、厄瓜多尔等。[1]我国适用3年以下有期徒刑是为了适应我国的法律规定,因为3年在我国刑法典中具有特别的意义,3年往往是轻罪和重罪的分界点,比如抢劫罪最低刑期为3年以上,而侮辱罪、诽谤罪等犯罪最高刑期则为3年以下有期徒刑。需要判3年以上,相对来说,都是罪行比较重的,行为人的人身危险性比较大,行为社会危害性比较大,而需判3年以下,相对来说,行为人的人身危害性比较小,行为的社会危害性不大,所以,对判处3年以下有期徒刑的犯罪分子适用缓刑是符合我国刑法逻辑的。[2]在我国刑法中,许多犯罪都以3年作为轻罪与重罪的分界点,而缓刑的初衷恰恰是为了让犯轻罪的人免受牢狱之灾,因此,笔者赞同将3年以下有期徒刑作为缓刑的适用期限。这样,我们既可以避免刑罚的泛滥,符合刑罚轻缓化的潮流趋势,同时,又可以防止犯重罪的人逃避应付的法律责任,体现了法律神圣。
缓刑适用的实质条件是(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其中适用缓刑没有再犯罪的危险是缓刑适用的根本,因为犯罪分子触犯了刑法,根据法律应当承担一定期限的拘禁刑,以此来反思自己的罪过,但是因为法律的恩慈得以免受失去自由的苦楚,所以在适用缓刑时要保证犯罪分子在社会上不再做出危害社会的事情,维护法律的尊严。犯罪分子的犯罪情节、悔罪表、宣告缓刑对所居住社区的影响是适用缓刑的考虑因素,他们是判断犯罪分子主观恶意和人身危害性的重要依据。
1、犯罪情节
犯罪情节是犯罪分子作案时的主客观因素的集中反映,它能够反映犯罪分子的社会危害性和主观恶性。缓刑适用中的犯罪情节范围比较广泛,主要应当从以下几个方面进行考察:[3]
1.犯罪性质。对于性质严重的犯罪,不适用或应严格控制适用缓刑。例如,对于危害国家安全的犯罪分子,一般情况下不适用缓刑;对于抢劫、强奸等严重刑事犯罪,即使符合缓刑条件,也应当严格控制适用缓刑。
2.犯罪动机。对那些动机卑鄙恶劣的犯罪,应当少用或慎用缓刑;对于那些防卫过当犯、紧急避险过当犯、过失犯,以及在生活困难等复杂条件下所实施的犯罪,在其他条件符合的情况下,可考虑尽可能地适用缓刑。
3.犯罪手段。对那些心狠手辣、犯罪手段残忍、恶劣的,应慎重适用缓刑。对于那些犯罪手段较轻,具有可宽恕性的犯罪人,可以适用缓刑。
4.犯罪内容。对于那些同时故意犯罪,或者虽犯一罪但多次作案的,一般情况下要慎重适用缓刑。构成累犯的,不能适用缓刑。
5.犯罪对象。侵犯对象不同,造成的危害也不一样,如盗窃抢险物资比盗窃一般物资的社会危害性大,对前者宜慎重适用缓刑。
6.犯罪损害结果。对犯罪损害结果大的,要慎重适用缓刑;对预备犯、中止犯、未遂犯,能认罪服法未造成损害结果或损害结果较小的,可考虑适用缓刑。
7.主体情况。对于初犯、偶犯、少年犯,在符合其他条件的情况下,可考虑适用缓刑;对历史上有犯罪前科的人,要慎用缓刑;对那些常习犯、职业犯和具有犯罪倾向的人,不能适用缓刑。
2、悔罪表现
所谓悔罪表现,是指犯罪人对自己所犯罪行进行悔悟的具体表现。[4]根据我国刑法内容,悔罪表现是法院量刑的重要依据,在我国刑法中,悔罪的表现形式主要有以下几点:
1.投案自首。按照刑法第六十七条的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”自首的本质,是行为人出于自愿而将自己交付国家追诉。”这当然是犯罪人的认罪悔罪表现,因此属于一种重要的悔罪形态。 2.坦白交代。坦白交代,是指犯罪分子在被抓获之后,交代已被司法机关掌握的所有犯罪事实。在司法实践中,我国历来有“坦白从宽”的主张,在理论中也有人主张,对于坦白应当酌情从轻处理。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定:“犯罪人归案后,坦白交代与司法机关已掌握的不同种罪行的,以自首论;坦白交代司法机关尚未掌握的同种罪行的,可以酌情从轻处罚。”
3.立功赎罪。根据我国刑法第六十八条的规定;“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”立功这种行为表明了犯罪分子放弃和社会作对,积极改造,重新做人,立功不仅仅减轻了犯罪分子的心中负罪感,而且为国家做出力所能及的贡献,所以立功毫无疑问是悔罪的重要形态。
4.返还犯罪所得。返还犯罪所得,是指以贪利、图财为目的的人犯罪后,基于悔罪,在归案前将所有犯罪所得返还被害人的一种行为。在犯罪归案前,他还没有受到法律的制裁,此时返还犯罪所得充分显示了犯罪人痛改前非,重新做人的决心。
3、宣告缓刑对所居住社区的影响
由于对被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,社区是改造缓刑犯罪主要场所,宣告缓刑犯对社区的影响应当是一个考量因素。宣告缓刑对社区的影响应当包括是否擅自脱离社区、是否参加社区公益活动,是否在社区有违法犯罪行为,是否积极配合社区的改造活动等。
(二)缓刑条件的完善
1、形式要件的完善
(1)刑种问题
我国缓刑适用的刑种是有期徒刑和拘役,而目前争论的一个问题是,罚金刑是否可以适用缓刑。纵观世界各国和地区,肯定罚金刑缓刑有德国、日本、法国、意大利、韩国、以及我国的台湾地区等;[5]否定缓刑的有我国、俄罗斯、瑞士、巴西等。反对罚金刑缓刑的学者基本上都认为缓刑是短期自由刑的替代措施,认为缓刑的初衷是避免短期自由刑弊端。[6]
笔者赞同罚金刑缓刑原因有下:
①罚金刑缓刑可以帮助极度贫困的犯罪人度过经济窘境。罚金刑往往用于那些侵犯财产的犯罪,而这些犯罪人有相当一部分人是由于生活所迫,才走上违法犯罪的道路,这时给他们科以罚金刑无疑给他们的生活雪上加霜,厄﹒威尔说过:“弱者比强者更能得到法律的保护”,如果不给予那些极度贫困的犯罪人罚金缓刑,不仅会激起民怨,而且会导致这些犯罪人的二次犯罪,使法律失去了原来的作用。
②罚金刑缓刑即可以使生活窘迫的犯罪人得到法律的制裁又可以让他们免受生活的经济压力,符合刑罚人道主义的世界潮流。在刑法体系上,罚金刑还起到桥梁的作用,让生活窘迫的犯罪人能够在处罚和不处罚之间自由的进行转变。“在刑法体系上,规定罚金缓刑制度,实际上是在单处罚金与免除处罚之间增加了一个过渡性环节,便于对犯罪人区别对待、行刑个别化,使刑罚体系更臻完善。”[7]
③罚金刑缓刑可以促进社会再生产,罚金刑缓刑并不是不执行罚金,只是在一定考验期内通过犯罪人的表现来确定是否撤销缓刑,在这种情况下,犯罪人一般都会好好表现,以期得到法律的宽恕,而他又不会怠慢社会生产,在改造自己的同时,又能创造社会财富,可谓一举两得。
(2)适用对象
由于我国缓刑规定只适用拘役和3年以下有期徒刑,所以可见,我国缓刑只适用于自然人,对法人则不适用缓刑。在我国,法人犯罪一般适用单位犯罪的规定,实行“双罚制”,既对负责人处罚,也对单位处罚,对单位的处罚方式是罚金刑。
法人缓刑的代表国家是法国,法国刑法中,缓刑包括普通缓刑、附考验期的缓刑、附完成公共利益劳动义务的缓刑和附考验期的推迟刑罚宣告四种,法国刑法明文规定了对法人只能适用普通缓刑。[8]
关于法人不适用缓刑的理由主要有以下几点:
①缓刑设置的初衷就是为了避免短期自由刑的弊端,而由于对于法人犯罪根本无法适用自由刑,硬要对法人适用缓刑根本无法达到促使犯罪人顺利回归社会的效果,因此这种观点并无刑事政策上的依据。此外,法人是由自然人组成但又与个人相分离的,对于法人犯罪无法进行有效的监督和矫正。
②无法解决罚金执行难的问题。认为对主刑适用缓刑,罚金刑易于执行,因为被告人为求表现一定会好好表现,但当单独执行罚金刑缓刑时,犯罪人就无所谓了。
③承认罚金存在缓刑将与行政罚款制度失去协调。作为行政处罚的罚款和作为刑罚的罚金都是强制违法犯罪人像国家交纳一定数额的金钱,如果对罚金设立缓刑制度,而罚款仍然必须按时交纳,将会出现罚款比罚金还严厉的奇怪局面,从而是行政处罚和刑罚之间在体系上失去协调。[9]
关于以上理由,笔者认为有一定道理,但不能作为法人不适用缓刑的理由。首先,缓刑设置的目的应该不仅仅为了避免短期自由刑的弊端,法人承担刑罚的责任方式是罚金刑,对法人适用缓刑可以对那些危害行为不大的法人起到资金保障作用,缓解运作压力,同时,又可督促他改正。其次,关于对法人执行罚金刑缓刑,并不难执行,因为法人的资金大都存放在银行,通过冻结企业资金,就可执行罚金。再者,罚金和罚款是那个不同的制度,只要规范好两者的渠道制度,它们就可以并行不悖。
笔者赞同法人罚金刑缓刑的理由主要是考虑到我国正处于经济建设的高速发展中,适当的适用缓刑,能让企业能够更多的创造更多的社会财富,其他理由和罚金刑缓刑的理由基本一致。
(3)残疾人应当纳入特别缓刑的适用范围
残疾人是社会生活中的弱势群体,近年来,残疾人犯罪案件有上升的趋势,不仅体现在发案数量上,而且表现在犯罪类型上,许多残疾人犯罪向着暴力化、组织化发展。残疾人犯罪的原因有以下几点:
①心理障碍。残疾人由于其生理缺陷,往往容易造成心理上变异,导致在人际关系和社会关系上发生困难,在特定情况下容易造成激情犯罪。残疾人犯罪的心理特征是:心中自认为是弱者,自卑心理严重,不断受到社会冷漠歧视,因而产生报复与反社会心理。. ②经济需求。与正常人收入的巨大差距以及物质生活的不断需求是构成残疾人犯罪的主要动因。社会的不断发展,使老百姓的物质生活的需求也不断发展,但残疾人的生活水平与社会发展的差距却呈现不对等的情况况。残疾人往往在福利工厂就业。在社会主要市场经济的体制下,激烈的竞争导致很多福利厂面临倒闭的困境,为了提高企业效益,就必须精简人员,一部分残疾人不得不下岗自谋生路。一些贪图物质享受或为生活所迫,意志不坚定的残疾人就铤而走险,走上了犯罪的道路。
以上可知,残疾人犯罪往往是由于社会生存竞争的残酷,导致心理就十分脆弱的他们一步步滑向罪恶的深渊,因此,法律应当对这些弱者提供更加全面的保护,通过缓刑制度,让他们在社区中体会到社会的温暖,放弃与社会为敌的思想。
2、实质要件的完善
(1)增加“不危及法秩序”作为缓刑的一个实质性条件
综合归纳世界各国及地区关于缓刑实质性条件的规定,我们总结出一下若干具体根据可供借鉴:其一,实质性条件可以从两个方面来把握,一个是再犯可能性,另一个是危及法秩序。如德国,我国的台湾地区。[10]我国的缓刑犯对社区的影响只是法秩序的一个小方面,不能涵盖缓刑实质要件的其他方面。为保证刑法的严谨性,我建议应当增加“不危及法秩序”作为缓刑的一个实质性条件。
(2)制定把握实质性要件的具体规范
我国缓刑规定:根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不再危害社会。由于该规定过于笼统,在实践中往往是按照领导的意思或者是被害人及其近亲属是否对其同意适用缓刑。司法实践中,有些法官,鉴于认罪态度和悔罪态度好的罪犯,给予适当的酌情从宽处罚,但这种从宽与否的决定权,完全在于法官的自由裁量,容易导致司法腐败。亚里士多德在回答“由最好的一个人或由最好的法律统治,哪一方面较为有利”时曾说过:“法治应优于个人之治。”所以,虽然笔者也相信优秀法官的在自由裁量权中能够保证公正,但把“悔罪形态”法定化的却能让社会大众对法律有个直观的认识,缓和司法机关和让法治大于人治。
①建立人格调查制度。在实践中,我国一些地区在审理青少年犯罪时,引入了人格调查制度,如山东省的青岛市,因为没有法律已经引起一番争议。人格调查内容包括:“犯罪人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及悔改的态度等,还包括有关本人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况等。”[11]在实践中,我们应当制定一个包涵有人格调查制定内容的工具,通过量化的评分才考察犯罪人的人格。
②制定一个犯罪表现评估表。如2003年上海市在社区矫正试点中,对缓刑犯的风险评估进行了探索,市社区矫正办公室在7个区发放了《风险评估测试表》,在对数据进行分析的基础上制定评估报告,确定危险等级。[12]美国学者也编制了一个名为“威斯康辛星危险评价工具”的表格,将判断犯罪人人身危险性的因素分为11类,对每一类因素均设置了三个选项,每个选项有相应的得分,最好根据犯罪人的得分总数确定其人身危害性大小,从而决定是否对其适用缓刑。比如,其中的一个因素为“态度”,在此之下设置了三个选项:①希望转变、接受帮助(得分为0);②有依赖性或不愿承担责任(得分为3);③ 将行为合理化,消极地不愿转变(得分为5)。[13]威斯康星危险评价工具通过量化的方式,避免了缓刑适用的笼统化。在制定犯罪表现评估表时,我们可以设置犯罪人的思想表现选项,行为表现选项及社区成员评价选项来衡量犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。
3、缓刑排除性要件完善
刑法的排除条件就是刑法明文规定不得适用缓刑的情况。在缓刑的排除性规定中,日本刑法典第25条规定:“以前未被判处监禁以上刑罚的;以前虽被判处过监禁以上刑罚,但从执行完毕或获得免除执行之日起,在5年内未再被判处监禁以上刑罚的,才能适用缓刑。”韩国刑法典第62条规定:“曾被判处徒刑以上的刑罚,刑罚执行完毕或被免除后未满5年的,不得缓刑。”意大利刑法典第164条规定:“以前曾因重罪受到过监禁刑处罚的,即使已经被宣告复权,不得适用缓刑;由于犯罪人被法律推定为具有社会危害性的人,应当在刑罚以外附加适用人身保安处分的,不得适用缓刑。”可以看出,上述国家都对累犯有排斥的规定,但是也有国家对累犯不不排斥。如俄罗斯的《联邦刑法典》第73条第1、2款规定了缓刑的适用条件,条文是:“(1)如果在判处劳动改造、限制军职、限制自由、军纪营管束或剥夺自由之后,法院认为被判刑人不服刑亦可能得到改造时,法院可以判处缓刑。(2)在判处缓刑时,法院应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度、犯罪人的身份,其中包括减轻情节和加重情节。以上可以看出没有前科的限制。”越南刑法典第60条第1款规定了缓刑的适用条件和考验期。该款的条文是:“当被判处3年以下有期徒刑时,根据犯罪人的情况和各种从轻情节,如果认为没有必要强制执行有期徒刑,法院可以给予缓刑并确定1至5年的考验期限。可见越南也没有累犯规定。”[14]
我国刑法第74条规定:对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。反对累犯适用缓刑的理由一般都为累犯的主观恶性大,笔者认为这种理由有待商榷。罗马法谚有云:任何人不因思想受处罚。我们不能因为主观这种涉及思想方面的东西而将累犯一棒子打死,一个人犯罪往往又多方面的原因,甚至有时犯罪是被逼无奈,完全是出于生存的本能,一棒子打死有违公正,英国培根曾经说过:一次不公正的裁决比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源给败坏了。学者吴声也指出,我国累犯的构成要件的规定本身就存在不科学之处,因为在司法实践中,累犯的构成要件已经发生变化,追诉者和裁判者不是一后罪“应当被判处有期徒刑”,而是以后罪“可能被判处有期徒刑”来作为构成要件;并且最诉者和裁判者也是以这种不适当的做法就轻易地认定一个应该从重处罚的累犯情节,杜绝了对被告人适用缓刑的可能性。出现这种问题,不能指责追诉者和裁判者,他们只是在现有的机制和法律规定次啊,为避免出现错误不得已而为之。[15] 缓刑制度是刑法理论重要组成部分,是近代刑法学派发展的产物。因其蕴藏着浓厚的法律人文关怀和深厚的刑罚人道精神,适应刑罚轻缓化、社会化的潮流,使其在刑法中的地位和作用越来越引人注目。但缓刑制度的许多内容目前仍处在不断探索的阶段,在理论界引起许多争议,在司法实践中也经常产生许多疑难和困惑的问题。缓刑适用的刑种是不是需要增加,适用条件是不是完善,具体的操作规范应当注目制定,这是目前司法实践中需要解决的一系列问题。本文对以上问题进行了探讨,通过对缓刑适用的对象、条件的分析,结合《刑法修正案八》,认为在缓刑考察主体方面及考察后果都需要改进。由于理论功底不够深厚且缺乏实践经验,对缓刑制度的完善建议并不全面,思考也较肤浅,但希望本文能对缓刑制度的完善尽些微薄之力。随着社会经济的发展以及人类文明的的不断进步,刑罚将越来越趋于人道化、社会化、轻缓化,缓刑作为预防和感化犯罪的重要手段,其地位和作用也必将更加显著。毋庸置疑,我国的缓刑制度必将更加进步和完善。
注释:
[1]李贵方:《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版,第279页。
[2]李贵方:《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版,第280页。
[3]转吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第107页。
[4]高铭暄主编:《刑法学原理》(第3卷),中国人民大学出版社1994年版,第461页。
[5]参加孙力:《罚金刑研究》,中国人民公安大学出版社1995年版,第162页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版,第534~544页;王炳宽著:《缓刑研究》,法律出版社,2008年11月1日版,第151页。
[6]王平、何显兵:“我国缓刑制度之改革与完善”,载《犯罪与改造研究》2004年第2期;冯全著:《中国缓刑制度研究》,中国政法大学出版社2009年11月第一版,第154页。
[7]于志刚、许成磊:“我国缓刑制度的再完善探讨”,载《云南法学》1999年第4期。
[8]康均心:《论缓刑的执行及其立法完善》,《检察理论研究》2004年第23期
[9]冯全著:《中国缓刑制度研究》,中国政法大学出版社2009年11月第一版,第154~156页。
[10]转吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第107页。
[11]参见奚玮:“未成年人刑事诉讼中的全面调查制度”,《法学论坛》2008年第1期
[12]周国强著:《社区矫正制度研究》,中国检察出版社,2006年12月第一版,第266页。
[13]吴宗宪等:《非监禁刑研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第382页。
[14]王炳宽著:《缓刑研究》,法律出版社2008年11月1日版,第139~148页。
[15]吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第122页。
关键词:适用要件;特别缓刑;罚金刑
(一)形式要件和实质要件
我国刑法第72条规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第74条规定:对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。
在《刑法修正案八》中,把缓刑分为两种形式,一种缓刑是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合一定条件的,可以宣告缓刑缓刑,笔者将之称为一般缓刑,另一种缓刑是不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,同时符合一定条件的,应当宣告缓刑,笔者将之称为特别缓刑。
刑法理论界将缓刑的适用条件分为三类:一是形式要件;二是实质条件;三是排除条件。适用的形式要件是缓刑适用的对象和范围问题。我国缓刑适用的形式要件是被判处“被判处拘役、3年以下有期徒刑”的犯罪分子。从此规定上看,在罪种、刑种上没有任何限制缓刑适用的规定,这意味着任何犯罪只要符合条件就可适用缓刑。从刑期上看,拘役的期限,为一个月以上六个月以下,有期徒刑的刑期为3年以下,总的来说,属于短期刑。关于缓刑适用的刑期,有的规定在5年以下,如法国;有的规定在3年以下,如日本、比利时、保加利亚、波兰、韩国、意大利等;有的规定在2年以下,如阿根廷、罗马尼亚、芬兰、西班牙、英国、巴西等;有的规定在1年以下,如德国、土耳其、希腊等;有的规定在6个月以下,如索马里、厄瓜多尔等。[1]我国适用3年以下有期徒刑是为了适应我国的法律规定,因为3年在我国刑法典中具有特别的意义,3年往往是轻罪和重罪的分界点,比如抢劫罪最低刑期为3年以上,而侮辱罪、诽谤罪等犯罪最高刑期则为3年以下有期徒刑。需要判3年以上,相对来说,都是罪行比较重的,行为人的人身危险性比较大,行为社会危害性比较大,而需判3年以下,相对来说,行为人的人身危害性比较小,行为的社会危害性不大,所以,对判处3年以下有期徒刑的犯罪分子适用缓刑是符合我国刑法逻辑的。[2]在我国刑法中,许多犯罪都以3年作为轻罪与重罪的分界点,而缓刑的初衷恰恰是为了让犯轻罪的人免受牢狱之灾,因此,笔者赞同将3年以下有期徒刑作为缓刑的适用期限。这样,我们既可以避免刑罚的泛滥,符合刑罚轻缓化的潮流趋势,同时,又可以防止犯重罪的人逃避应付的法律责任,体现了法律神圣。
缓刑适用的实质条件是(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其中适用缓刑没有再犯罪的危险是缓刑适用的根本,因为犯罪分子触犯了刑法,根据法律应当承担一定期限的拘禁刑,以此来反思自己的罪过,但是因为法律的恩慈得以免受失去自由的苦楚,所以在适用缓刑时要保证犯罪分子在社会上不再做出危害社会的事情,维护法律的尊严。犯罪分子的犯罪情节、悔罪表、宣告缓刑对所居住社区的影响是适用缓刑的考虑因素,他们是判断犯罪分子主观恶意和人身危害性的重要依据。
1、犯罪情节
犯罪情节是犯罪分子作案时的主客观因素的集中反映,它能够反映犯罪分子的社会危害性和主观恶性。缓刑适用中的犯罪情节范围比较广泛,主要应当从以下几个方面进行考察:[3]
1.犯罪性质。对于性质严重的犯罪,不适用或应严格控制适用缓刑。例如,对于危害国家安全的犯罪分子,一般情况下不适用缓刑;对于抢劫、强奸等严重刑事犯罪,即使符合缓刑条件,也应当严格控制适用缓刑。
2.犯罪动机。对那些动机卑鄙恶劣的犯罪,应当少用或慎用缓刑;对于那些防卫过当犯、紧急避险过当犯、过失犯,以及在生活困难等复杂条件下所实施的犯罪,在其他条件符合的情况下,可考虑尽可能地适用缓刑。
3.犯罪手段。对那些心狠手辣、犯罪手段残忍、恶劣的,应慎重适用缓刑。对于那些犯罪手段较轻,具有可宽恕性的犯罪人,可以适用缓刑。
4.犯罪内容。对于那些同时故意犯罪,或者虽犯一罪但多次作案的,一般情况下要慎重适用缓刑。构成累犯的,不能适用缓刑。
5.犯罪对象。侵犯对象不同,造成的危害也不一样,如盗窃抢险物资比盗窃一般物资的社会危害性大,对前者宜慎重适用缓刑。
6.犯罪损害结果。对犯罪损害结果大的,要慎重适用缓刑;对预备犯、中止犯、未遂犯,能认罪服法未造成损害结果或损害结果较小的,可考虑适用缓刑。
7.主体情况。对于初犯、偶犯、少年犯,在符合其他条件的情况下,可考虑适用缓刑;对历史上有犯罪前科的人,要慎用缓刑;对那些常习犯、职业犯和具有犯罪倾向的人,不能适用缓刑。
2、悔罪表现
所谓悔罪表现,是指犯罪人对自己所犯罪行进行悔悟的具体表现。[4]根据我国刑法内容,悔罪表现是法院量刑的重要依据,在我国刑法中,悔罪的表现形式主要有以下几点:
1.投案自首。按照刑法第六十七条的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”自首的本质,是行为人出于自愿而将自己交付国家追诉。”这当然是犯罪人的认罪悔罪表现,因此属于一种重要的悔罪形态。 2.坦白交代。坦白交代,是指犯罪分子在被抓获之后,交代已被司法机关掌握的所有犯罪事实。在司法实践中,我国历来有“坦白从宽”的主张,在理论中也有人主张,对于坦白应当酌情从轻处理。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定:“犯罪人归案后,坦白交代与司法机关已掌握的不同种罪行的,以自首论;坦白交代司法机关尚未掌握的同种罪行的,可以酌情从轻处罚。”
3.立功赎罪。根据我国刑法第六十八条的规定;“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”立功这种行为表明了犯罪分子放弃和社会作对,积极改造,重新做人,立功不仅仅减轻了犯罪分子的心中负罪感,而且为国家做出力所能及的贡献,所以立功毫无疑问是悔罪的重要形态。
4.返还犯罪所得。返还犯罪所得,是指以贪利、图财为目的的人犯罪后,基于悔罪,在归案前将所有犯罪所得返还被害人的一种行为。在犯罪归案前,他还没有受到法律的制裁,此时返还犯罪所得充分显示了犯罪人痛改前非,重新做人的决心。
3、宣告缓刑对所居住社区的影响
由于对被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,社区是改造缓刑犯罪主要场所,宣告缓刑犯对社区的影响应当是一个考量因素。宣告缓刑对社区的影响应当包括是否擅自脱离社区、是否参加社区公益活动,是否在社区有违法犯罪行为,是否积极配合社区的改造活动等。
(二)缓刑条件的完善
1、形式要件的完善
(1)刑种问题
我国缓刑适用的刑种是有期徒刑和拘役,而目前争论的一个问题是,罚金刑是否可以适用缓刑。纵观世界各国和地区,肯定罚金刑缓刑有德国、日本、法国、意大利、韩国、以及我国的台湾地区等;[5]否定缓刑的有我国、俄罗斯、瑞士、巴西等。反对罚金刑缓刑的学者基本上都认为缓刑是短期自由刑的替代措施,认为缓刑的初衷是避免短期自由刑弊端。[6]
笔者赞同罚金刑缓刑原因有下:
①罚金刑缓刑可以帮助极度贫困的犯罪人度过经济窘境。罚金刑往往用于那些侵犯财产的犯罪,而这些犯罪人有相当一部分人是由于生活所迫,才走上违法犯罪的道路,这时给他们科以罚金刑无疑给他们的生活雪上加霜,厄﹒威尔说过:“弱者比强者更能得到法律的保护”,如果不给予那些极度贫困的犯罪人罚金缓刑,不仅会激起民怨,而且会导致这些犯罪人的二次犯罪,使法律失去了原来的作用。
②罚金刑缓刑即可以使生活窘迫的犯罪人得到法律的制裁又可以让他们免受生活的经济压力,符合刑罚人道主义的世界潮流。在刑法体系上,罚金刑还起到桥梁的作用,让生活窘迫的犯罪人能够在处罚和不处罚之间自由的进行转变。“在刑法体系上,规定罚金缓刑制度,实际上是在单处罚金与免除处罚之间增加了一个过渡性环节,便于对犯罪人区别对待、行刑个别化,使刑罚体系更臻完善。”[7]
③罚金刑缓刑可以促进社会再生产,罚金刑缓刑并不是不执行罚金,只是在一定考验期内通过犯罪人的表现来确定是否撤销缓刑,在这种情况下,犯罪人一般都会好好表现,以期得到法律的宽恕,而他又不会怠慢社会生产,在改造自己的同时,又能创造社会财富,可谓一举两得。
(2)适用对象
由于我国缓刑规定只适用拘役和3年以下有期徒刑,所以可见,我国缓刑只适用于自然人,对法人则不适用缓刑。在我国,法人犯罪一般适用单位犯罪的规定,实行“双罚制”,既对负责人处罚,也对单位处罚,对单位的处罚方式是罚金刑。
法人缓刑的代表国家是法国,法国刑法中,缓刑包括普通缓刑、附考验期的缓刑、附完成公共利益劳动义务的缓刑和附考验期的推迟刑罚宣告四种,法国刑法明文规定了对法人只能适用普通缓刑。[8]
关于法人不适用缓刑的理由主要有以下几点:
①缓刑设置的初衷就是为了避免短期自由刑的弊端,而由于对于法人犯罪根本无法适用自由刑,硬要对法人适用缓刑根本无法达到促使犯罪人顺利回归社会的效果,因此这种观点并无刑事政策上的依据。此外,法人是由自然人组成但又与个人相分离的,对于法人犯罪无法进行有效的监督和矫正。
②无法解决罚金执行难的问题。认为对主刑适用缓刑,罚金刑易于执行,因为被告人为求表现一定会好好表现,但当单独执行罚金刑缓刑时,犯罪人就无所谓了。
③承认罚金存在缓刑将与行政罚款制度失去协调。作为行政处罚的罚款和作为刑罚的罚金都是强制违法犯罪人像国家交纳一定数额的金钱,如果对罚金设立缓刑制度,而罚款仍然必须按时交纳,将会出现罚款比罚金还严厉的奇怪局面,从而是行政处罚和刑罚之间在体系上失去协调。[9]
关于以上理由,笔者认为有一定道理,但不能作为法人不适用缓刑的理由。首先,缓刑设置的目的应该不仅仅为了避免短期自由刑的弊端,法人承担刑罚的责任方式是罚金刑,对法人适用缓刑可以对那些危害行为不大的法人起到资金保障作用,缓解运作压力,同时,又可督促他改正。其次,关于对法人执行罚金刑缓刑,并不难执行,因为法人的资金大都存放在银行,通过冻结企业资金,就可执行罚金。再者,罚金和罚款是那个不同的制度,只要规范好两者的渠道制度,它们就可以并行不悖。
笔者赞同法人罚金刑缓刑的理由主要是考虑到我国正处于经济建设的高速发展中,适当的适用缓刑,能让企业能够更多的创造更多的社会财富,其他理由和罚金刑缓刑的理由基本一致。
(3)残疾人应当纳入特别缓刑的适用范围
残疾人是社会生活中的弱势群体,近年来,残疾人犯罪案件有上升的趋势,不仅体现在发案数量上,而且表现在犯罪类型上,许多残疾人犯罪向着暴力化、组织化发展。残疾人犯罪的原因有以下几点:
①心理障碍。残疾人由于其生理缺陷,往往容易造成心理上变异,导致在人际关系和社会关系上发生困难,在特定情况下容易造成激情犯罪。残疾人犯罪的心理特征是:心中自认为是弱者,自卑心理严重,不断受到社会冷漠歧视,因而产生报复与反社会心理。. ②经济需求。与正常人收入的巨大差距以及物质生活的不断需求是构成残疾人犯罪的主要动因。社会的不断发展,使老百姓的物质生活的需求也不断发展,但残疾人的生活水平与社会发展的差距却呈现不对等的情况况。残疾人往往在福利工厂就业。在社会主要市场经济的体制下,激烈的竞争导致很多福利厂面临倒闭的困境,为了提高企业效益,就必须精简人员,一部分残疾人不得不下岗自谋生路。一些贪图物质享受或为生活所迫,意志不坚定的残疾人就铤而走险,走上了犯罪的道路。
以上可知,残疾人犯罪往往是由于社会生存竞争的残酷,导致心理就十分脆弱的他们一步步滑向罪恶的深渊,因此,法律应当对这些弱者提供更加全面的保护,通过缓刑制度,让他们在社区中体会到社会的温暖,放弃与社会为敌的思想。
2、实质要件的完善
(1)增加“不危及法秩序”作为缓刑的一个实质性条件
综合归纳世界各国及地区关于缓刑实质性条件的规定,我们总结出一下若干具体根据可供借鉴:其一,实质性条件可以从两个方面来把握,一个是再犯可能性,另一个是危及法秩序。如德国,我国的台湾地区。[10]我国的缓刑犯对社区的影响只是法秩序的一个小方面,不能涵盖缓刑实质要件的其他方面。为保证刑法的严谨性,我建议应当增加“不危及法秩序”作为缓刑的一个实质性条件。
(2)制定把握实质性要件的具体规范
我国缓刑规定:根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不再危害社会。由于该规定过于笼统,在实践中往往是按照领导的意思或者是被害人及其近亲属是否对其同意适用缓刑。司法实践中,有些法官,鉴于认罪态度和悔罪态度好的罪犯,给予适当的酌情从宽处罚,但这种从宽与否的决定权,完全在于法官的自由裁量,容易导致司法腐败。亚里士多德在回答“由最好的一个人或由最好的法律统治,哪一方面较为有利”时曾说过:“法治应优于个人之治。”所以,虽然笔者也相信优秀法官的在自由裁量权中能够保证公正,但把“悔罪形态”法定化的却能让社会大众对法律有个直观的认识,缓和司法机关和让法治大于人治。
①建立人格调查制度。在实践中,我国一些地区在审理青少年犯罪时,引入了人格调查制度,如山东省的青岛市,因为没有法律已经引起一番争议。人格调查内容包括:“犯罪人的素质、性格、精神状态、知识水平、健康状况以及悔改的态度等,还包括有关本人的生育史、家族、近邻、学校、同学、工作等情况等。”[11]在实践中,我们应当制定一个包涵有人格调查制定内容的工具,通过量化的评分才考察犯罪人的人格。
②制定一个犯罪表现评估表。如2003年上海市在社区矫正试点中,对缓刑犯的风险评估进行了探索,市社区矫正办公室在7个区发放了《风险评估测试表》,在对数据进行分析的基础上制定评估报告,确定危险等级。[12]美国学者也编制了一个名为“威斯康辛星危险评价工具”的表格,将判断犯罪人人身危险性的因素分为11类,对每一类因素均设置了三个选项,每个选项有相应的得分,最好根据犯罪人的得分总数确定其人身危害性大小,从而决定是否对其适用缓刑。比如,其中的一个因素为“态度”,在此之下设置了三个选项:①希望转变、接受帮助(得分为0);②有依赖性或不愿承担责任(得分为3);③ 将行为合理化,消极地不愿转变(得分为5)。[13]威斯康星危险评价工具通过量化的方式,避免了缓刑适用的笼统化。在制定犯罪表现评估表时,我们可以设置犯罪人的思想表现选项,行为表现选项及社区成员评价选项来衡量犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现。
3、缓刑排除性要件完善
刑法的排除条件就是刑法明文规定不得适用缓刑的情况。在缓刑的排除性规定中,日本刑法典第25条规定:“以前未被判处监禁以上刑罚的;以前虽被判处过监禁以上刑罚,但从执行完毕或获得免除执行之日起,在5年内未再被判处监禁以上刑罚的,才能适用缓刑。”韩国刑法典第62条规定:“曾被判处徒刑以上的刑罚,刑罚执行完毕或被免除后未满5年的,不得缓刑。”意大利刑法典第164条规定:“以前曾因重罪受到过监禁刑处罚的,即使已经被宣告复权,不得适用缓刑;由于犯罪人被法律推定为具有社会危害性的人,应当在刑罚以外附加适用人身保安处分的,不得适用缓刑。”可以看出,上述国家都对累犯有排斥的规定,但是也有国家对累犯不不排斥。如俄罗斯的《联邦刑法典》第73条第1、2款规定了缓刑的适用条件,条文是:“(1)如果在判处劳动改造、限制军职、限制自由、军纪营管束或剥夺自由之后,法院认为被判刑人不服刑亦可能得到改造时,法院可以判处缓刑。(2)在判处缓刑时,法院应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度、犯罪人的身份,其中包括减轻情节和加重情节。以上可以看出没有前科的限制。”越南刑法典第60条第1款规定了缓刑的适用条件和考验期。该款的条文是:“当被判处3年以下有期徒刑时,根据犯罪人的情况和各种从轻情节,如果认为没有必要强制执行有期徒刑,法院可以给予缓刑并确定1至5年的考验期限。可见越南也没有累犯规定。”[14]
我国刑法第74条规定:对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。反对累犯适用缓刑的理由一般都为累犯的主观恶性大,笔者认为这种理由有待商榷。罗马法谚有云:任何人不因思想受处罚。我们不能因为主观这种涉及思想方面的东西而将累犯一棒子打死,一个人犯罪往往又多方面的原因,甚至有时犯罪是被逼无奈,完全是出于生存的本能,一棒子打死有违公正,英国培根曾经说过:一次不公正的裁决比多次不平的举动为祸尤烈,因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源给败坏了。学者吴声也指出,我国累犯的构成要件的规定本身就存在不科学之处,因为在司法实践中,累犯的构成要件已经发生变化,追诉者和裁判者不是一后罪“应当被判处有期徒刑”,而是以后罪“可能被判处有期徒刑”来作为构成要件;并且最诉者和裁判者也是以这种不适当的做法就轻易地认定一个应该从重处罚的累犯情节,杜绝了对被告人适用缓刑的可能性。出现这种问题,不能指责追诉者和裁判者,他们只是在现有的机制和法律规定次啊,为避免出现错误不得已而为之。[15] 缓刑制度是刑法理论重要组成部分,是近代刑法学派发展的产物。因其蕴藏着浓厚的法律人文关怀和深厚的刑罚人道精神,适应刑罚轻缓化、社会化的潮流,使其在刑法中的地位和作用越来越引人注目。但缓刑制度的许多内容目前仍处在不断探索的阶段,在理论界引起许多争议,在司法实践中也经常产生许多疑难和困惑的问题。缓刑适用的刑种是不是需要增加,适用条件是不是完善,具体的操作规范应当注目制定,这是目前司法实践中需要解决的一系列问题。本文对以上问题进行了探讨,通过对缓刑适用的对象、条件的分析,结合《刑法修正案八》,认为在缓刑考察主体方面及考察后果都需要改进。由于理论功底不够深厚且缺乏实践经验,对缓刑制度的完善建议并不全面,思考也较肤浅,但希望本文能对缓刑制度的完善尽些微薄之力。随着社会经济的发展以及人类文明的的不断进步,刑罚将越来越趋于人道化、社会化、轻缓化,缓刑作为预防和感化犯罪的重要手段,其地位和作用也必将更加显著。毋庸置疑,我国的缓刑制度必将更加进步和完善。
注释:
[1]李贵方:《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版,第279页。
[2]李贵方:《自由刑比较研究》,吉林人民出版社1992年版,第280页。
[3]转吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第107页。
[4]高铭暄主编:《刑法学原理》(第3卷),中国人民大学出版社1994年版,第461页。
[5]参加孙力:《罚金刑研究》,中国人民公安大学出版社1995年版,第162页;赵秉志主编:《刑罚总论问题探索》,法律出版社2003年版,第534~544页;王炳宽著:《缓刑研究》,法律出版社,2008年11月1日版,第151页。
[6]王平、何显兵:“我国缓刑制度之改革与完善”,载《犯罪与改造研究》2004年第2期;冯全著:《中国缓刑制度研究》,中国政法大学出版社2009年11月第一版,第154页。
[7]于志刚、许成磊:“我国缓刑制度的再完善探讨”,载《云南法学》1999年第4期。
[8]康均心:《论缓刑的执行及其立法完善》,《检察理论研究》2004年第23期
[9]冯全著:《中国缓刑制度研究》,中国政法大学出版社2009年11月第一版,第154~156页。
[10]转吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第107页。
[11]参见奚玮:“未成年人刑事诉讼中的全面调查制度”,《法学论坛》2008年第1期
[12]周国强著:《社区矫正制度研究》,中国检察出版社,2006年12月第一版,第266页。
[13]吴宗宪等:《非监禁刑研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第382页。
[14]王炳宽著:《缓刑研究》,法律出版社2008年11月1日版,第139~148页。
[15]吴声:《缓刑制度研究》,中国人民公安大学出版社2007版,第122页。