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摘 要 附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方当事人利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。我国《合同法》对合同订立阶段、履行阶段、履行后的合同附随义务都作了规定，但是不够完善。
关键词 附随义务 合同履行 合同订立
一、合同订立阶段的附随义务
我国《合同法》对于合同订立阶段的附随义务的一般规定主要体现在第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”，这一规定吸收世界先进经验对合同订立阶段的附随义务作了比较完各的规定，代表了合同法立法上的新的高度和水平，但也尚存诸多需要进一步完善的地方，具体内容如下：
其一，就语义而言，第43条中用语不准确。“无论合同是否成立”笔者以为应改为“无论合同是否生效”较妥当，因为对附条件、附期限或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言，合同的成立时间与生效时间是不一致的。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失，皆构成对合同订立阶段附随义务的违反。
其二，《合同法》第42条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般性条款诚实信用原则，但其是在列举了“恶意磋商”行为，“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后，对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反而进行规定的。笔者认为，为充分体现诚实信用原则为附随义务的理论基础之立论，且为充分体现诚实信用义务与各个具体的合同订立阶段的附随义务之一般和特殊的关系，有必要从正而直接对诚实信用原则这一一般条款进行规定。建议将该条款作为单独一条规定为“在合同订立过程中，当事人应履行诚实信用原则所要求的义务。”
其三，《合同法》第42条对违反合同订立阶段的附随义务的主观要件表述上都是“恶意”“故意”等语，强调承担缔约过失责任的主观方而为故意，而未提及过失。建议增补过失违反合同订立阶段附随义务情形。
其四，应注意法律所能直接规定的合同订立阶段的附随义务之间的内部协调。《合同法》第42条在直接列举了几种违反合同订立阶段的附随义务后，用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括此条所未直接列举的其他行为，而第43条又直接规定了“泄露或不正当地使用商业秘密”的违反合同订立阶段附随义务行为。
二、合同履行中的附随义务
关于合同履行中的附随义务主要在规定在第60条第二款中，但无论从表现形态、归责原则还是法律后果来看，都过于简单，不利于司法实践。具体分析如下：
其一，从表现形态来说，如前所述，附随义务类型较多，较常见的包括注意义务、告知义务、忠实义务、保密义务、协力义务、不作为义务等。但我国《合同法》在第60条第2款的一般条款中，仅仅列举了“通知”、“协助”、“保密”等义务，这一罗列不够详尽，因此，在具体适用时，容易造成类型模糊，把握不清。虽然附随义务的形式较多，且根据其特点具有不确定性，《合同法》不可能完全罗列，但对于主要的几种类型应该子以重点罗列，如不作为义务、保护义务等。
其二，从归责原则来看，对违反附随义务的民事责任确定宜采过错推定原则，但我国《合同法》第107条规定：一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，可见，我国《合同法》对违约责任采用的是严格责任或无过错责任，只有在分则中有特别规定的情况下，才能适用过错推定责任原则。按照这一逻辑，违反附随义务的法律责任也当采用严格责任，显然不妥当。因此，建议将违反合同履行中的附随义务的规则原则确定为适用过错推定原则。
其三，从法律后果上来看，从我国《合同法》第107条规定可知，我国《合同法》对违约责任的承担方式主要为“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”等方式，但其前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”，具体来说就是基于对合同约定或法定义务的违反，没有专门针对违反合同履行中附随义务的法律后果的规定。因此，在实践中，如果援引这一规定，容易引起争议。因此，基于合同履行中附随义务的具体特点，应将其法律后果确定为以赔偿损失为主，但附随义务的违反致使合同的实现受到阻碍，以至于依据诚实信用原则不能期待当事人恪守合同时，债权人可以解除合同。
三、合同履行后的附随义务
关于合同履行后的附随义务，我国《合同法》主要在第92条中加以规定，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这一规定过于模糊，应进一步从以下几个方而加以完善：
其一，第92条中“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”这一规定，在用语上首先显现出极度的不准确性。因为既然合同已届“合同的权利义务终止后”，就说明合同所有的义务已经结束，不存在任何义务，更不用说还要履行“通知、协助、保密等义务”。
其二，就合同履行后的附随义务的形态而言，第92条规定了通知、协助、保密等义务，显然还不够完善。根据合同履行后的附随义务的功能，主要是“为了维护履行效果或妥善处理合同终止事宜”“，据此，债务人除在合同存续中负有附随义务外，在合同履行后，在可期待的情况下，还继续存在不得使债权人基于合同所被保障的利益被剥夺的义务，以及不得危害合同目的的义务。因此，就形态而言，合同履行后的附随义务应当还包括保护义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
其三，就法律效果而言，《合同法》第92条规定了合同履行后的附随义务，但没有规定违反合同履行后的附随义务的责任形态，这是我国《合同法》关于附随义务规定的缺陷之一。
参考文献：
[1]陈小君.合同法学[M].中国政法大学出版社，1999.
[2]侯国跃.契约附随义务研究[M].法律出版社，2007.
（作者单位：中国政法大学）
关键词 附随义务 合同履行 合同订立
一、合同订立阶段的附随义务
我国《合同法》对于合同订立阶段的附随义务的一般规定主要体现在第42条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”，这一规定吸收世界先进经验对合同订立阶段的附随义务作了比较完各的规定，代表了合同法立法上的新的高度和水平，但也尚存诸多需要进一步完善的地方，具体内容如下：
其一，就语义而言，第43条中用语不准确。“无论合同是否成立”笔者以为应改为“无论合同是否生效”较妥当，因为对附条件、附期限或法律、法规规定完成特定手续才生效的合同而言，合同的成立时间与生效时间是不一致的。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露给对方造成损失，皆构成对合同订立阶段附随义务的违反。
其二，《合同法》第42条虽规定了合同订立阶段的附随义务的一般性条款诚实信用原则，但其是在列举了“恶意磋商”行为，“提供虚假情况”行为和“隐瞒重要事实”行为之后，对法律不便具体列举的其他缔约过失行为以“其他违背诚实信用原则的行为”进行概括而从反而进行规定的。笔者认为，为充分体现诚实信用原则为附随义务的理论基础之立论，且为充分体现诚实信用义务与各个具体的合同订立阶段的附随义务之一般和特殊的关系，有必要从正而直接对诚实信用原则这一一般条款进行规定。建议将该条款作为单独一条规定为“在合同订立过程中，当事人应履行诚实信用原则所要求的义务。”
其三，《合同法》第42条对违反合同订立阶段的附随义务的主观要件表述上都是“恶意”“故意”等语，强调承担缔约过失责任的主观方而为故意，而未提及过失。建议增补过失违反合同订立阶段附随义务情形。
其四，应注意法律所能直接规定的合同订立阶段的附随义务之间的内部协调。《合同法》第42条在直接列举了几种违反合同订立阶段的附随义务后，用“其他违背诚实信用原则的行为”来概括此条所未直接列举的其他行为，而第43条又直接规定了“泄露或不正当地使用商业秘密”的违反合同订立阶段附随义务行为。
二、合同履行中的附随义务
关于合同履行中的附随义务主要在规定在第60条第二款中，但无论从表现形态、归责原则还是法律后果来看，都过于简单，不利于司法实践。具体分析如下：
其一，从表现形态来说，如前所述，附随义务类型较多，较常见的包括注意义务、告知义务、忠实义务、保密义务、协力义务、不作为义务等。但我国《合同法》在第60条第2款的一般条款中，仅仅列举了“通知”、“协助”、“保密”等义务，这一罗列不够详尽，因此，在具体适用时，容易造成类型模糊，把握不清。虽然附随义务的形式较多，且根据其特点具有不确定性，《合同法》不可能完全罗列，但对于主要的几种类型应该子以重点罗列，如不作为义务、保护义务等。
其二，从归责原则来看，对违反附随义务的民事责任确定宜采过错推定原则，但我国《合同法》第107条规定：一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，可见，我国《合同法》对违约责任采用的是严格责任或无过错责任，只有在分则中有特别规定的情况下，才能适用过错推定责任原则。按照这一逻辑，违反附随义务的法律责任也当采用严格责任，显然不妥当。因此，建议将违反合同履行中的附随义务的规则原则确定为适用过错推定原则。
其三，从法律后果上来看，从我国《合同法》第107条规定可知，我国《合同法》对违约责任的承担方式主要为“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”等方式，但其前提是“不履行合同义务或履行合同义务不符合约定”，具体来说就是基于对合同约定或法定义务的违反，没有专门针对违反合同履行中附随义务的法律后果的规定。因此，在实践中，如果援引这一规定，容易引起争议。因此，基于合同履行中附随义务的具体特点，应将其法律后果确定为以赔偿损失为主，但附随义务的违反致使合同的实现受到阻碍，以至于依据诚实信用原则不能期待当事人恪守合同时，债权人可以解除合同。
三、合同履行后的附随义务
关于合同履行后的附随义务，我国《合同法》主要在第92条中加以规定，即“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这一规定过于模糊，应进一步从以下几个方而加以完善：
其一，第92条中“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”这一规定，在用语上首先显现出极度的不准确性。因为既然合同已届“合同的权利义务终止后”，就说明合同所有的义务已经结束，不存在任何义务，更不用说还要履行“通知、协助、保密等义务”。
其二，就合同履行后的附随义务的形态而言，第92条规定了通知、协助、保密等义务，显然还不够完善。根据合同履行后的附随义务的功能，主要是“为了维护履行效果或妥善处理合同终止事宜”“，据此，债务人除在合同存续中负有附随义务外，在合同履行后，在可期待的情况下，还继续存在不得使债权人基于合同所被保障的利益被剥夺的义务，以及不得危害合同目的的义务。因此，就形态而言，合同履行后的附随义务应当还包括保护义务、说明义务、忠实义务、不作为义务等。
其三，就法律效果而言，《合同法》第92条规定了合同履行后的附随义务，但没有规定违反合同履行后的附随义务的责任形态，这是我国《合同法》关于附随义务规定的缺陷之一。
参考文献：
[1]陈小君.合同法学[M].中国政法大学出版社，1999.
[2]侯国跃.契约附随义务研究[M].法律出版社，2007.
（作者单位：中国政法大学）