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摘 要：《电子商务法》颁布后，我国已形成较为系统的电子商务知识产权保护体系，电子商务知识产权保护既包括对知识产权权利人的保护，也包括对电子商务平台经营者和平台内经营者的保护。对电子商务平台经营者的审核能力不易要求过高，平台仅需审核通知的形式要件齐备，即可对平台经营者采取必要措施。权利人应当合理审慎的行使自己的权利，尽量避免权利滥用给他人造成损失，恶意给他人造成损失，应当适用惩罚性赔偿。
关键词：电子商务;知识产权;举证责任;赔偿责任
一、电子商务知识产权保护的发展
上个世纪90年代至今，中国电子商务经历了萌芽期、雏形期、转型期及如今的高速发展期，随着电子商务渗入我们生活的方方面面，商业经营者逐渐将线下的商业战场搬到线上，电子商务的知识产权保护变得日益重要。2006年，《信息网络传播权保护条例》颁布，旨在规范化保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》将网络用户和网络服务提供商的侵权责任纳入其中。2013年，北京市高级人民法院发布《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》，对电子商务主体的定义、审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则、处理程序及责任认定标准等做出一系列规范。2016年，北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，进一步对涉及网络著作权、网络商标权、网络不正当竞争等类型案件中出现的审理常见问题做出审判指导。2019年1月1日生效的《电子商务法》，对电子商务经营者、电子商务平台经营者及平台经营者做出了明确的定义，对知识产权权利人如何行使权利规定了相对系统性的权利义务及处理程序，要求电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。①
电子商务知识产权保护既包括对知识产权权利人的保护，也包括对电子商务平台经营者和平台内经营者的保护。
二、对知识产权权利人的保护
知识产权的权利人，认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。知识产权权利人承担初步的举证义务，须证明己方的权利范围及平台内经营者的侵权行为，电子商务平台经营者根据知识产权权利人的主张及证据材料，对平台内经营者采取适当的必要措施。
侵犯知识产权的平台内经营者无疑需要承担侵权责任，对于电子商务平台经营者在何种情况下须承担侵权责任，以及应承担多大范围的侵权责任，一直存有争论。《侵权责任法》规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下称：北京高院解答）规定，权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。北京大学法学院副院长薛军教授认为，在侵权原则上建议采用高度盖然性标准，在侵权行为明显或者可能性大的条件下，才采取措施。②此观点与前述北京高院解答的观点一致。然而，《电子商务法》并未要求电子商务平台对侵权行为成立的可能做出判断，仅规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
笔者认为，知识产权侵权本身存在复杂性和专业性等特点，因此，对电子商务平台经营者的审核能力不易要求过高，平台仅需审核通知的形式要件齐备即可对平台经营者采取必要措施，是符合现实要求的。此处的必要措施是指能够有效防止侵权行为发生的措施，如电子商务平台经营者仅仅采取没有任何成效的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，主观上具有过错，客观上帮助了平台内经营者实施侵权行为，电子商务平台经营者应当承担连带责任。③
三、对平台内经营者的保护
为防止权利人对权利滥用，《电子商务法》规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。该声明也称为反通知，指平台内经营者可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容，或者恢复被屏蔽、被断开的链接的通知。
《电子商务法》实施前，电子商务平台经营者收到反通知后，应当将平台内经营者的反通知转送给知识产权权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。权利人未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。权利人在合理期限内确认侵权成立，且平台内经营者提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的，电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。即，在权利人确认侵权成立的情况下，平台经营者须承担举证责任，证明平台采取的措施是错误的，否则，经营活动将受限制。
《电子商务法》实施后，电子商务平台经营者接到声明，应当将反通知声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。该规定要求知识产权权利人不仅须确认侵权的成立，还需再十五日内向有关主管部门投诉或向人民法院起诉，并向电子商务平台经营者发出再次通知，否则，电子商务平台经营者将有权并必须及时终止所采取的措施。
该规定使得权利人在收到反通知之后，不得不做出选择，要么选择继续积极主张权利，向主管部门投诉或向人民法院起诉，要么选择放弃要求电子商务平台经营者绩效采取措施。笔者认为，此规定能够避免权利人滥用权利给经营者造成损失的无限扩大，更好的保护平台经营者的经营权。此外，对于权利人再次通知的期限明确为十五天，程序更加明了，更具有可操作性。
四、关于错误行为相关的赔偿
权利人应当合理审慎的行使自己的权利，尽量避免权利滥用给他人造成损失。《电子商务法》规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。从文义上解释，无论权利人是否具有主观过错，只要通知被證明是错误的，权利人就须承担民事责任，包括赔偿责任。如通知被证明是错误的，并且权利人具有主观恶意，那么，权利人须加倍承担责任，即，再此种情形下适用惩罚性赔偿。笔者认为，该恶意应当包括明知权利人自己不具有合法的权利基础，和明知被投诉平台内经营者不存在侵权行为两种情况，判断恶意的标准，还需要相关配套司法解释予以明确。
电子商务平台经营者如因自身过错，错误采取措施，或采取措施不合理，或错误取消必要措施，损害权利人或平台内经营者的合法权益的，也应依法承担相应赔偿责任。
注释：
①参见《电子商务法》第四十一条.
②《电子商务平台知识产权保护研讨会召开专家呼吁关注举证责任》，2016年，搜狐网，http：//www.sohu.com/a/71184508_120702.
③参见Alpha数据库：衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院，二审判决书，2011年，公报案例.
作者简介：
岳倩倩，国浩律师（北京）事务所，律师。
关键词：电子商务;知识产权;举证责任;赔偿责任
一、电子商务知识产权保护的发展
上个世纪90年代至今，中国电子商务经历了萌芽期、雏形期、转型期及如今的高速发展期，随着电子商务渗入我们生活的方方面面，商业经营者逐渐将线下的商业战场搬到线上，电子商务的知识产权保护变得日益重要。2006年，《信息网络传播权保护条例》颁布，旨在规范化保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。2009年，《中华人民共和国侵权责任法》将网络用户和网络服务提供商的侵权责任纳入其中。2013年，北京市高级人民法院发布《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》，对电子商务主体的定义、审理电子商务侵害知识产权纠纷案件的基本原则、处理程序及责任认定标准等做出一系列规范。2016年，北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，进一步对涉及网络著作权、网络商标权、网络不正当竞争等类型案件中出现的审理常见问题做出审判指导。2019年1月1日生效的《电子商务法》，对电子商务经营者、电子商务平台经营者及平台经营者做出了明确的定义，对知识产权权利人如何行使权利规定了相对系统性的权利义务及处理程序，要求电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。①
电子商务知识产权保护既包括对知识产权权利人的保护，也包括对电子商务平台经营者和平台内经营者的保护。
二、对知识产权权利人的保护
知识产权的权利人，认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。知识产权权利人承担初步的举证义务，须证明己方的权利范围及平台内经营者的侵权行为，电子商务平台经营者根据知识产权权利人的主张及证据材料，对平台内经营者采取适当的必要措施。
侵犯知识产权的平台内经营者无疑需要承担侵权责任，对于电子商务平台经营者在何种情况下须承担侵权责任，以及应承担多大范围的侵权责任，一直存有争论。《侵权责任法》规定，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（以下称：北京高院解答）规定，权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。北京大学法学院副院长薛军教授认为，在侵权原则上建议采用高度盖然性标准，在侵权行为明显或者可能性大的条件下，才采取措施。②此观点与前述北京高院解答的观点一致。然而，《电子商务法》并未要求电子商务平台对侵权行为成立的可能做出判断，仅规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
笔者认为，知识产权侵权本身存在复杂性和专业性等特点，因此，对电子商务平台经营者的审核能力不易要求过高，平台仅需审核通知的形式要件齐备即可对平台经营者采取必要措施，是符合现实要求的。此处的必要措施是指能够有效防止侵权行为发生的措施，如电子商务平台经营者仅仅采取没有任何成效的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，主观上具有过错，客观上帮助了平台内经营者实施侵权行为，电子商务平台经营者应当承担连带责任。③
三、对平台内经营者的保护
为防止权利人对权利滥用，《电子商务法》规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。该声明也称为反通知，指平台内经营者可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容，或者恢复被屏蔽、被断开的链接的通知。
《电子商务法》实施前，电子商务平台经营者收到反通知后，应当将平台内经营者的反通知转送给知识产权权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。权利人未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。权利人在合理期限内确认侵权成立，且平台内经营者提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的，电子商务平台经营者不必取消所采取的措施。即，在权利人确认侵权成立的情况下，平台经营者须承担举证责任，证明平台采取的措施是错误的，否则，经营活动将受限制。
《电子商务法》实施后，电子商务平台经营者接到声明，应当将反通知声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。该规定要求知识产权权利人不仅须确认侵权的成立，还需再十五日内向有关主管部门投诉或向人民法院起诉，并向电子商务平台经营者发出再次通知，否则，电子商务平台经营者将有权并必须及时终止所采取的措施。
该规定使得权利人在收到反通知之后，不得不做出选择，要么选择继续积极主张权利，向主管部门投诉或向人民法院起诉，要么选择放弃要求电子商务平台经营者绩效采取措施。笔者认为，此规定能够避免权利人滥用权利给经营者造成损失的无限扩大，更好的保护平台经营者的经营权。此外，对于权利人再次通知的期限明确为十五天，程序更加明了，更具有可操作性。
四、关于错误行为相关的赔偿
权利人应当合理审慎的行使自己的权利，尽量避免权利滥用给他人造成损失。《电子商务法》规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。从文义上解释，无论权利人是否具有主观过错，只要通知被證明是错误的，权利人就须承担民事责任，包括赔偿责任。如通知被证明是错误的，并且权利人具有主观恶意，那么，权利人须加倍承担责任，即，再此种情形下适用惩罚性赔偿。笔者认为，该恶意应当包括明知权利人自己不具有合法的权利基础，和明知被投诉平台内经营者不存在侵权行为两种情况，判断恶意的标准，还需要相关配套司法解释予以明确。
电子商务平台经营者如因自身过错，错误采取措施，或采取措施不合理，或错误取消必要措施，损害权利人或平台内经营者的合法权益的，也应依法承担相应赔偿责任。
注释：
①参见《电子商务法》第四十一条.
②《电子商务平台知识产权保护研讨会召开专家呼吁关注举证责任》，2016年，搜狐网，http：//www.sohu.com/a/71184508_120702.
③参见Alpha数据库：衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院，二审判决书，2011年，公报案例.
作者简介：
岳倩倩，国浩律师（北京）事务所，律师。