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摘 要：业主指定分包在我国的法律上虽不允许，但也未有明令禁止。法律地位上的不平等，给总承包人带来了隐藏的或潜在风险。本文从指定分包存在的原因剖析，并尝试预防该风险的做法，企以此为施工企业提供新的思路与方法。
关键词：业主；指定分包；总承包人；风险
虽然招标办法和分包管理办法界定我国不允许采用指定分包，但上述两个办法属于部委文件，效力低于法律，指定分包在我国法律上未作出明确的禁止与允许。在司法实践中，法院并不以住建部"严令禁止指定分包"条文而认定指定分包无效。
一、指定分包的定義
指定分包是指：总承包人根据发包人的指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或指定的分包人来完成。发包人指定分包的专业工程包含在总承包人的承包范围之内，指定分包合同由总承包人和指定分包人签订，或与发包人签订三方合同。
指定分包具有以下几点特征：一是指定分包人直接由发包人确定，不由总承包人选定；二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内；三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
二、指定分包存在原因
在我国的相关法律法规中，仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》中明确禁止了发包人指定分包的行为。但均没有明确在发包人发生违法指定分包行为时，应对发包人采取何种处罚措施。
而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第12条中也只是规定在发包人直接指定分包的工程中，仅在造成建设工程质量缺陷时，发包人应当承担过错责任。
从目前实施的法律规定可以看出，由于相应的行政法律责任缺失，民事责任最多是在指定分包出现质量问题后，发包人仅承担一部分过错责任。加之建筑市场属卖方市场，施工总承包企业处于弱势地位，如果业主想要某个分包单位承担部分分包工程，就可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。这样，业主就轻而易举地实现了指定分包的目的，又不必承担因指定分包而带来的法律责任。
基于前述原因，在实际施工中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。
三、指定分包带来的不良后果
由于对指定分包商的选择只能服从，分包工程款支付又缺乏控制，总承包商对指定分包商的管理其实是难以落实的。而指定分包商自恃与业主存在的特殊关系，加之指定分包商与总承包商通常没有过往合作经验，双方在沟通、配合上容易产生分歧，指定分包商不服从总承包商管理，经常在现场由于工作界面安排和设施使用上发生争议，导致工期延误和质量缺陷。当工程质量和进度出现问题时，总包单位往往碍于业主情面不能或无法采取处罚措施，对项目经营构成风险。
总之，由于国家对发包人指定分包的缺少完整、有效的法律束缚，且系统管理制度不健全，加之发包人趋利避害、规避风险，导致现实中存在着大量的发包人强行指定分包行为。其不仅增大了总承包人的管理难度，同时因指定分包引发的纠纷和诉讼官司十分突出，严重损害了总承包人的利益。
四、指定分包的风险防范
指定分包对施工总承包人而言存在巨大风险，在目前的法律条件下如何减少甚至规避总承包人的法律风险？总承包人在无法回避业主指定分包人的基础上，应做好以下几点：
1、尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。这就从根本上解决指定分包带来的风险，将风险转移甚至化解。
2、如上述方法不能实现，尽量要求发包人参与到指定分包合同的签订。争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。
3、"背靠背"条款的运用。所谓分包合同的"背靠背"条款，是指总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付，若指定分包人在不具备该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。
我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》第 19.5 条规定"分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。"即格式文本中不支持"背靠背"条款，但合同双方可以就付款条款做特殊约定。只要约定了"背靠背"条款，指定分包人向总承包人追索工程款时，需要承担较大的举证责任，对总承包人来说是极为有利的。
4、加强项目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常与业主有着较为密切的关系，有时甚至存在不正当关系；业主往往会介入总承包人对指定分包的管理，甚至绕过总承包人直接与指定分包人沟通，增加了总承包人对建设工程的管理难度。总承包人应争取业主的信任，充分行使合同赋予的权利，加强对项目施工的管理，包括进度管理、质量管理、安全管理等，承担其对指定分包人的监管责任，并保存好项目施工中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。
五、加强业主指定分包在工程各阶段的管理
（一）招标阶段
在指定分包招标时，业主应根据总进度安排，及时招标选定指定分包商并促使其尽快介入工程，实现工序间的合理搭接，即合同时间上的协调。另外，在编制指定分包的招标文件时，应在招标文件包括合同中明确列出那些需要交叉配合的界面及工作量清单，就合同当事人之间的责权利进行公正、合理地分配，以便以后处理各方关系时有章可循。由于总、分包合同往往不在同一时间签订，所以在设计相应招标文件时，就要强化合同生效前的审查，并对日后可能出现的缺陷和疏漏制定相应对策，防患于未然。
（二）施工阶段
在工程实施过程中，业主或其委托的监理工程师在对指定分包商的管理中，要做到以下几点：
1、对指定分包工程进行适当地制约和控制。若发现指定分包商的工程质量、进度难以达到要求，应果断采取措施，要求承包商对指定分包商限期整改，对严重违约的及时清退。
2、鼓励指定分包商参加工地会议，在必要时，业主或监理工程师可向承包商提出分包商参加工地会议的建议，以便及时获知指定分包商的进度、质量情况。
3、在多个施工队伍同时施工时，业主要做好指定分包商同各方关系的协调工作。
业主（监理工程师）和承包商应对指定分包工程的重点部位的进度和质量进行经常性检查，并采取相应处理措施。
总之，在施工过程中，业主应加强对指定分包工程的控制管理，以审批、检查、计量支付等手段，以工地会议、现场办公等方式解决承包商与指定分包商的关系及施工中存在问题，以保证指定分包工程的质量和施工进度。
（三）验收阶段
当指定分包工程进入收尾阶段时，业主要督促指定分包商认真做好施工现场的自检工作，建立完整的工程质量记录，收集汇总工程技术资料，为工程竣工验收创造条件。当收到指定分包商提交的正式竣工验收报告后，若业主没有提出不同意见，也没有以书面的形式给予反馈，则指定分包工程竣工报告即被认可。业主应在法律、法规规定或合同约定的时间内，组织有关单位和人员对工程进行验收。
作者简介：王全，男，上海人，中国二十冶集团有限公司，经济师，长期从事建设工程造价管理工作。
关键词：业主；指定分包；总承包人；风险
虽然招标办法和分包管理办法界定我国不允许采用指定分包，但上述两个办法属于部委文件，效力低于法律，指定分包在我国法律上未作出明确的禁止与允许。在司法实践中，法院并不以住建部"严令禁止指定分包"条文而认定指定分包无效。
一、指定分包的定義
指定分包是指：总承包人根据发包人的指令将承包工程中的某些专业部分交由发包人选择或指定的分包人来完成。发包人指定分包的专业工程包含在总承包人的承包范围之内，指定分包合同由总承包人和指定分包人签订，或与发包人签订三方合同。
指定分包具有以下几点特征：一是指定分包人直接由发包人确定，不由总承包人选定；二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内；三是由总承包人与指定分包人签订指定分包合同。
二、指定分包存在原因
在我国的相关法律法规中，仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》中明确禁止了发包人指定分包的行为。但均没有明确在发包人发生违法指定分包行为时，应对发包人采取何种处罚措施。
而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第12条中也只是规定在发包人直接指定分包的工程中，仅在造成建设工程质量缺陷时，发包人应当承担过错责任。
从目前实施的法律规定可以看出，由于相应的行政法律责任缺失，民事责任最多是在指定分包出现质量问题后，发包人仅承担一部分过错责任。加之建筑市场属卖方市场，施工总承包企业处于弱势地位，如果业主想要某个分包单位承担部分分包工程，就可以要求总承包商与该分包商直接签订分包合同并以此作为总承包方承接业务的条件。这样，业主就轻而易举地实现了指定分包的目的，又不必承担因指定分包而带来的法律责任。
基于前述原因，在实际施工中指定分包或变相指定分包仍然大量出现。
三、指定分包带来的不良后果
由于对指定分包商的选择只能服从，分包工程款支付又缺乏控制，总承包商对指定分包商的管理其实是难以落实的。而指定分包商自恃与业主存在的特殊关系，加之指定分包商与总承包商通常没有过往合作经验，双方在沟通、配合上容易产生分歧，指定分包商不服从总承包商管理，经常在现场由于工作界面安排和设施使用上发生争议，导致工期延误和质量缺陷。当工程质量和进度出现问题时，总包单位往往碍于业主情面不能或无法采取处罚措施，对项目经营构成风险。
总之，由于国家对发包人指定分包的缺少完整、有效的法律束缚，且系统管理制度不健全，加之发包人趋利避害、规避风险，导致现实中存在着大量的发包人强行指定分包行为。其不仅增大了总承包人的管理难度，同时因指定分包引发的纠纷和诉讼官司十分突出，严重损害了总承包人的利益。
四、指定分包的风险防范
指定分包对施工总承包人而言存在巨大风险，在目前的法律条件下如何减少甚至规避总承包人的法律风险？总承包人在无法回避业主指定分包人的基础上，应做好以下几点：
1、尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。这就从根本上解决指定分包带来的风险，将风险转移甚至化解。
2、如上述方法不能实现，尽量要求发包人参与到指定分包合同的签订。争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。
3、"背靠背"条款的运用。所谓分包合同的"背靠背"条款，是指总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付，若指定分包人在不具备该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。
我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》第 19.5 条规定"分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。"即格式文本中不支持"背靠背"条款，但合同双方可以就付款条款做特殊约定。只要约定了"背靠背"条款，指定分包人向总承包人追索工程款时，需要承担较大的举证责任，对总承包人来说是极为有利的。
4、加强项目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常与业主有着较为密切的关系，有时甚至存在不正当关系；业主往往会介入总承包人对指定分包的管理，甚至绕过总承包人直接与指定分包人沟通，增加了总承包人对建设工程的管理难度。总承包人应争取业主的信任，充分行使合同赋予的权利，加强对项目施工的管理，包括进度管理、质量管理、安全管理等，承担其对指定分包人的监管责任，并保存好项目施工中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。
五、加强业主指定分包在工程各阶段的管理
（一）招标阶段
在指定分包招标时，业主应根据总进度安排，及时招标选定指定分包商并促使其尽快介入工程，实现工序间的合理搭接，即合同时间上的协调。另外，在编制指定分包的招标文件时，应在招标文件包括合同中明确列出那些需要交叉配合的界面及工作量清单，就合同当事人之间的责权利进行公正、合理地分配，以便以后处理各方关系时有章可循。由于总、分包合同往往不在同一时间签订，所以在设计相应招标文件时，就要强化合同生效前的审查，并对日后可能出现的缺陷和疏漏制定相应对策，防患于未然。
（二）施工阶段
在工程实施过程中，业主或其委托的监理工程师在对指定分包商的管理中，要做到以下几点：
1、对指定分包工程进行适当地制约和控制。若发现指定分包商的工程质量、进度难以达到要求，应果断采取措施，要求承包商对指定分包商限期整改，对严重违约的及时清退。
2、鼓励指定分包商参加工地会议，在必要时，业主或监理工程师可向承包商提出分包商参加工地会议的建议，以便及时获知指定分包商的进度、质量情况。
3、在多个施工队伍同时施工时，业主要做好指定分包商同各方关系的协调工作。
业主（监理工程师）和承包商应对指定分包工程的重点部位的进度和质量进行经常性检查，并采取相应处理措施。
总之，在施工过程中，业主应加强对指定分包工程的控制管理，以审批、检查、计量支付等手段，以工地会议、现场办公等方式解决承包商与指定分包商的关系及施工中存在问题，以保证指定分包工程的质量和施工进度。
（三）验收阶段
当指定分包工程进入收尾阶段时，业主要督促指定分包商认真做好施工现场的自检工作，建立完整的工程质量记录，收集汇总工程技术资料，为工程竣工验收创造条件。当收到指定分包商提交的正式竣工验收报告后，若业主没有提出不同意见，也没有以书面的形式给予反馈，则指定分包工程竣工报告即被认可。业主应在法律、法规规定或合同约定的时间内，组织有关单位和人员对工程进行验收。
作者简介：王全，男，上海人，中国二十冶集团有限公司，经济师，长期从事建设工程造价管理工作。