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摘 要：责任保险和因第三人侵权引起的保险责任的前提是侵权责任的成立，这两种保险责任是实现侵权责任的特殊方式。笔者运用数学模型分析侵权责任和保险责任的优缺点，认为在赔偿责任实现方式上是相辅相成的，并由此形成了赔偿责任的二元体系。另外，为使二者的关系更为合理，应当将征求意见稿第十七条的适用范围扩宽到人身保险中；并且应当完善民事立法，允许人身保险的被保险人在获得保险人的赔付后，可以单就精神损害赔偿向第三人主张侵权责任。
关键词：侵权责任 、责任实现方式、二元体系、责任保险、因第三人侵权引起的保险责任、代位追偿权、精神损害赔偿
具有进步意义的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）和其他法律的不协调日益明显。其中笔者较为关注的问题是侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任或责任保险的保险责任（以下简称保险责任）的关系问题。有学者指出我国损害赔偿责任的制度体系应当是“以侵权责任为主，以保险责任为补充”的体系。但是笔者对此并不完全赞同。笔者认为侵权责任和保险责任是并行不悖的，二者的并存有其合理性，这也是现实的需要。就实现责任的方式上，其构成了因侵权而引起的损害赔偿责任的二元体系。在承认二元体系的前提下，笔者将针对侵权责任与责任保险的保险责任，以及侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任分别进行论证，从而得出自己的观点。
一、侵权责任与责任保险的保险责任
责任保险是一种以投保人将来会承担的侵权责任为保险标的的险种，所以实现责任保险的保险责任的前提是投保人侵害了第三人的权利，此时投保人就是侵权人。在这一点上，责任保险与侵权责任较为相似，即责任产生的原因都是侵权行为。所以有学者提出“责任保险为投保人所损害的人提供补偿是以他能够证明投保人的责任为条件的。因此，这种保险在本质上是寄生的，在投保人侵权行为的法律责任得到证明之前，任何赔偿均不得支付。”①可见，责任险是实现侵权责任的一种特殊的方式，其本身不能完全代替侵权责任。所以不应当免除被侵权人就未获赔偿的部分对侵权人主张侵权责任。
实际上，责任险作为一种分散风险的方式，其潜力却受到了限制。责任险具有方便快捷的特点，理应取得侵权赔偿中责任实现方式的优先地位，这样也更符合经济学中的效率原则。在出现可以适用这两种责任的情形时，对于侵权人来说，其更倾向于通过责任保险来解决纠纷，因为这种方式更为省时。对于被侵权人来说，两种获得赔偿的方式并无太大差别，而且责任保险很大程度上会依赖于保险人审核后的定损。在实践中，由于保险人定损的程度以及最后核定的投保人的责任与被侵权人所主张的权益会有一定出入，引起了被侵权人对侵权人提起诉讼的事件并不少见。同时，也应当看到责任险仍然是一种商业保险，而且，正是由于保险人是商主体，也就决定了其分散风险的能力是有限的。因此保险人的初衷是营利，责任险的赔付也是有最高限额的（即保险金额），并且责任险的适用范围也是有限的。在现阶段，我国的责任保险主要适用于各种行业强制责任险。自然地，保险人的赔付不能完全覆盖被侵权人的损害也就成为无可厚非的事情。针对这种情况，地方政府将一些行业的责任险纳入了财政补贴的范围，即对于保险人赔付的责任险，由政府给予一定的补贴，并且补贴的比例也在逐年上升。同时地方政府也逐年将越来越多的行业的责任险纳入补贴范围。但要解决责任险适用范围有限的问题还需要更多的时间。
二、侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任
要明确侵权责任和因第三人侵权而产生的保险责任的关系，首先应当看到侵权责任和该种保险责任都可以分为财产损害赔偿责任和人身损害赔偿责任，并且财产损害赔偿责任和人身损害赔偿责任所适用的规则是不同的。因此对于财产和人身两个方面应分别而论，不能一言概之，否则就会有失妥当。针对这两个方面，笔者将分别论述。
（一）财产方面
在财产保险中，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）修改后，在第六十条新增了第三款内容，即赋予了被保险人对于未获赔偿的部分向侵权人主张侵权责任的权利。这一点相对于旧《保险法》实属一大进步。同时，应当看到《保险法》第六十条还规定了保险人承担保险责任后向侵权人代位追偿的权利。这一规定就类似于侵权责任中的替代责任，即先由保险人代为赔偿，然后保险人再向实行侵权行为的第三人追偿。
那么，如果主张侵权责任优先，则会遇到举证困难，而且保险人履行保险责任时也会扣除被保险人从第三人处取得的赔偿额。保险制度的功能也无法发挥出来，保险制度等于就形同虚设了。因为我国的法律并未规定第三人承担侵权责任后可向保险人追偿，除非第三人投保了责任险，并且此时属于可以适用责任险的情形。但是从法理的角度来看，第三人受到此种惩罚也是符合公平正义的。相反地，如果主张保险责任优先，保险人在承担了保险责任后可以在赔偿范围内向第三人追偿。如果保险人的赔偿不足以弥补被保险人的损失，则被保险人还可以向第三人就未获赔偿部分主张侵权责任。
如果用数学模型来描述的话，可以假设变量A表示损失额，变量B表示保险金额，那么A-B就表示未获赔偿部分。可以得出：当A≤B时，则A-B≤0，此时被保险人通过主张保险责任可以获得足够的赔偿，被保险人可以任意选择一种责任。当A>B时，则A-B>0，此时被保险人对于B可以通过任意一种责任获得赔偿，而对于A-B则只能通过主张侵权责任来获得。所以，两种方式的效果大体相同，只是在损失超过保险金额时，主张侵权责任具有一步到位的效果。
（二）人身方面
在人身保险中，这两种责任的关系问题，各国主要有三种模式。第一种模式是选择模式。被保险人可以根据自己的具体情况自由选择是主张侵权责任还是保险责任，但是一旦选定了一种责任就当然地排除了另一种责任。这种模式的不足就在于并不能足额的赔偿被保险人的损失。第二种模式是双重救济模式。被保险人可以同时主张这两种责任，所以可以获取双重利益。但有不当得利的嫌疑。 “第三种是取代救济模式，这种模式类似于财产保险中的代位求偿制度，在保证受害人损害赔偿得到足够补偿基础上，避免了受害人获取双重利益。”②笔者较为赞同采取第三种模式。但是我国的《保险法》第四十六条却明确规定了，在人身保险中，保险人履行了保险责任后不享有代位追偿权，但是被保险人可以对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任。 在现有的法律规定下，如果被保险人先主张保险责任，虽然可以对未获赔偿部分继续主张侵权责任，但是对于因侵害人身权而造成的精神损害，被保险人能否向第三人主张精神损害赔偿则仍是一个问题。而且由于我国的诉讼法规定了不得单独就精神损害赔偿提起诉讼，也就是说精神损害赔偿的请求依附于针对侵权行为提起的民事诉讼。所以，如果保险人的保险责任能够补偿被保险人的医疗费、护理费等损失的，则被保险人就无法提起诉讼主张精神损害赔偿了。这无疑是极不合理的。相反地，如果主张侵权责任优先，则可以一次性获得包括精神损害赔偿在内的足额的赔偿。但前提是第三人有足够的财产可供执行，并且被保险人能够证明第三人的行为构成侵权行为和应当承担责任。这也是有一定风险的。
所以，笔者认为，应当允许保险人在承担了人身保险的保险责任后可以享有向第三人追偿的权利，只是这一权利的行使不得妨碍被保险人对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任。也就是采用最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）（征求意见稿）（以下简称司法解释二（征求意见稿））第十七条第二款的规定，并将其适用范围扩大到人身保险中。同时，针对精神损害赔偿的问题，笔者主张应当允许被保险人在对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任的诉讼中提出精神损害赔偿请求。至于保险责任即可足额赔偿的情形，能够主张精神损害赔偿则需要其他部门法的相关规定的完善。且此情形可以推出被保险人的损害并不十分严重，不赋予其单就精神损害赔偿提起诉讼的权利也是有合理性的。
三、二者的关系
作为私法上的两种责任，具体采用何种责任，则应当由被保险人意思自治。被保险人对此应当享有完全的自主决定权，而不应当用理论上关于谁优先的争议作为框架，将被保险人限制于该框架内，否则就有违私法上的最重要的意思自治原则，是对他人权利的不当干涉。所以应当允许二者并存，也就是要形成侵权责任实现方式的二元体系。
鉴于二者各自的优缺点，笔者认为，二者是相辅相成的关系，无所谓哪一个优先的问题。在实践中，到底是采用侵权责任，还是采用保险责任，要由被保险人根据自己的实际情况而定，即具体情况具体分析。学者们对于二者关系问题的争议，无非是因为主张侵权责任优先更符合我国的法治理念，更具逻辑性和法律体系性，采用的是法律思维的角度；而主张保险责任优先则更符合我国建设和谐社会和加强社会保障体系的政策，更符合经济学原理，是从经济和政策方面考虑的这一问题。二者的效果大体相同，只是在人身保险中有明显区别。所以，二者谁优先实质上是看问题的角度不同而已。但不可否认的一点是：此种保险责任成立的前提是存在侵权责任，保险责任是实现侵权责任的一种特殊方式。所以就实现责任的方式这一角度而言，保险责任具有相对的独立性。
四、完善对策
造成这种二者关系的争议的根本原因还是在于立法上的不完善，或者说是不合理。所以，为了很好地解决二者的关系问题，还是得从立法下手。
（一）扩宽司法解释二（征求意见稿）适用范围
应当看到《保险法》第四十六条的内容局限性太强，并且对于保险人来说并不公平。同样是承担了保险责任，为什么在财产保险中，保险人可以向第三人追偿，而在人身保险中，保险人却不可以追偿？笔者认为，立法上如此的规定，无非是担心保险人进行追偿，同时被保险人就未获赔偿部分向第三人主张侵权责任，这种情况会出现第三人的财产不足以赔偿被保险人，即保险人和被保险人抢第三人的赔偿款。但是，如果将司法解释二（征求意见稿）第十七条适用于人身保险，在被保险人相较于保险人，会有优先受偿的权利。那么上述问题也就迎刃而解。
但是这里有一个法理上的问题。众所周知，保险本身是一种商业活动，那么就需要有对价。当然保险合同作为射幸合同，这种对价不必是等价。投保人缴纳了保费，保险人就理应在发生保险事故后进行赔偿。但是保险人在承担保险责任后在保险责任的范围内向第三人追偿，是否意味着保险人只是一个承担赔偿责任的中介，只是负责替第三人提前赔款，而投保人缴纳的保费就是获得提前赔款的中介费呢？从表面看来，似乎保险人永远是获得利益的一方，而在实践中其实不然。并且这一问题并不影响保险制度的运行，同时这也是符合市场经济发展规律的。
（二）增加精神损害赔偿
对于精神损害赔偿的问题，则完全是民事立法上的问题了。应该说这一问题已经不是一个新问题了，却始终未得到很好地解决。笔者认为，其实我国可以效仿国外，允许被侵权人单就精神损害赔偿提起民事诉讼。只是考虑到我国的现实国情，可以对精神损害赔偿设置上限，比如不得高于当地人均年收入的多少倍。这样既可以救济被侵权人的权利，也可以防止被侵权人漫天要价。但是具体应当赔偿多少则会在很大程度上依赖于法官的自由裁量，这样也会造成法官的自由裁量权过大，给司法腐败埋下了伏笔。
总之，无论是怎么的对策，都会存在其不足，我们应当认识到解决这个问题将会是一个漫长的过程。（作者单位：四川大学法学院）
注释：
① R.F.V.霍斯顿和R.S.钱伯斯，《萨尔门德和霍斯顿论侵权行为法》，1981年伦敦版，第24页。
② 徐菁，《侵权责任与保险责任关系之我见》，载于《法制与社会》2011·09（下）。
关键词：侵权责任 、责任实现方式、二元体系、责任保险、因第三人侵权引起的保险责任、代位追偿权、精神损害赔偿
具有进步意义的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）和其他法律的不协调日益明显。其中笔者较为关注的问题是侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任或责任保险的保险责任（以下简称保险责任）的关系问题。有学者指出我国损害赔偿责任的制度体系应当是“以侵权责任为主，以保险责任为补充”的体系。但是笔者对此并不完全赞同。笔者认为侵权责任和保险责任是并行不悖的，二者的并存有其合理性，这也是现实的需要。就实现责任的方式上，其构成了因侵权而引起的损害赔偿责任的二元体系。在承认二元体系的前提下，笔者将针对侵权责任与责任保险的保险责任，以及侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任分别进行论证，从而得出自己的观点。
一、侵权责任与责任保险的保险责任
责任保险是一种以投保人将来会承担的侵权责任为保险标的的险种，所以实现责任保险的保险责任的前提是投保人侵害了第三人的权利，此时投保人就是侵权人。在这一点上，责任保险与侵权责任较为相似，即责任产生的原因都是侵权行为。所以有学者提出“责任保险为投保人所损害的人提供补偿是以他能够证明投保人的责任为条件的。因此，这种保险在本质上是寄生的，在投保人侵权行为的法律责任得到证明之前，任何赔偿均不得支付。”①可见，责任险是实现侵权责任的一种特殊的方式，其本身不能完全代替侵权责任。所以不应当免除被侵权人就未获赔偿的部分对侵权人主张侵权责任。
实际上，责任险作为一种分散风险的方式，其潜力却受到了限制。责任险具有方便快捷的特点，理应取得侵权赔偿中责任实现方式的优先地位，这样也更符合经济学中的效率原则。在出现可以适用这两种责任的情形时，对于侵权人来说，其更倾向于通过责任保险来解决纠纷，因为这种方式更为省时。对于被侵权人来说，两种获得赔偿的方式并无太大差别，而且责任保险很大程度上会依赖于保险人审核后的定损。在实践中，由于保险人定损的程度以及最后核定的投保人的责任与被侵权人所主张的权益会有一定出入，引起了被侵权人对侵权人提起诉讼的事件并不少见。同时，也应当看到责任险仍然是一种商业保险，而且，正是由于保险人是商主体，也就决定了其分散风险的能力是有限的。因此保险人的初衷是营利，责任险的赔付也是有最高限额的（即保险金额），并且责任险的适用范围也是有限的。在现阶段，我国的责任保险主要适用于各种行业强制责任险。自然地，保险人的赔付不能完全覆盖被侵权人的损害也就成为无可厚非的事情。针对这种情况，地方政府将一些行业的责任险纳入了财政补贴的范围，即对于保险人赔付的责任险，由政府给予一定的补贴，并且补贴的比例也在逐年上升。同时地方政府也逐年将越来越多的行业的责任险纳入补贴范围。但要解决责任险适用范围有限的问题还需要更多的时间。
二、侵权责任与因第三人侵权而产生的保险责任
要明确侵权责任和因第三人侵权而产生的保险责任的关系，首先应当看到侵权责任和该种保险责任都可以分为财产损害赔偿责任和人身损害赔偿责任，并且财产损害赔偿责任和人身损害赔偿责任所适用的规则是不同的。因此对于财产和人身两个方面应分别而论，不能一言概之，否则就会有失妥当。针对这两个方面，笔者将分别论述。
（一）财产方面
在财产保险中，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）修改后，在第六十条新增了第三款内容，即赋予了被保险人对于未获赔偿的部分向侵权人主张侵权责任的权利。这一点相对于旧《保险法》实属一大进步。同时，应当看到《保险法》第六十条还规定了保险人承担保险责任后向侵权人代位追偿的权利。这一规定就类似于侵权责任中的替代责任，即先由保险人代为赔偿，然后保险人再向实行侵权行为的第三人追偿。
那么，如果主张侵权责任优先，则会遇到举证困难，而且保险人履行保险责任时也会扣除被保险人从第三人处取得的赔偿额。保险制度的功能也无法发挥出来，保险制度等于就形同虚设了。因为我国的法律并未规定第三人承担侵权责任后可向保险人追偿，除非第三人投保了责任险，并且此时属于可以适用责任险的情形。但是从法理的角度来看，第三人受到此种惩罚也是符合公平正义的。相反地，如果主张保险责任优先，保险人在承担了保险责任后可以在赔偿范围内向第三人追偿。如果保险人的赔偿不足以弥补被保险人的损失，则被保险人还可以向第三人就未获赔偿部分主张侵权责任。
如果用数学模型来描述的话，可以假设变量A表示损失额，变量B表示保险金额，那么A-B就表示未获赔偿部分。可以得出：当A≤B时，则A-B≤0，此时被保险人通过主张保险责任可以获得足够的赔偿，被保险人可以任意选择一种责任。当A>B时，则A-B>0，此时被保险人对于B可以通过任意一种责任获得赔偿，而对于A-B则只能通过主张侵权责任来获得。所以，两种方式的效果大体相同，只是在损失超过保险金额时，主张侵权责任具有一步到位的效果。
（二）人身方面
在人身保险中，这两种责任的关系问题，各国主要有三种模式。第一种模式是选择模式。被保险人可以根据自己的具体情况自由选择是主张侵权责任还是保险责任，但是一旦选定了一种责任就当然地排除了另一种责任。这种模式的不足就在于并不能足额的赔偿被保险人的损失。第二种模式是双重救济模式。被保险人可以同时主张这两种责任，所以可以获取双重利益。但有不当得利的嫌疑。 “第三种是取代救济模式，这种模式类似于财产保险中的代位求偿制度，在保证受害人损害赔偿得到足够补偿基础上，避免了受害人获取双重利益。”②笔者较为赞同采取第三种模式。但是我国的《保险法》第四十六条却明确规定了，在人身保险中，保险人履行了保险责任后不享有代位追偿权，但是被保险人可以对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任。 在现有的法律规定下，如果被保险人先主张保险责任，虽然可以对未获赔偿部分继续主张侵权责任，但是对于因侵害人身权而造成的精神损害，被保险人能否向第三人主张精神损害赔偿则仍是一个问题。而且由于我国的诉讼法规定了不得单独就精神损害赔偿提起诉讼，也就是说精神损害赔偿的请求依附于针对侵权行为提起的民事诉讼。所以，如果保险人的保险责任能够补偿被保险人的医疗费、护理费等损失的，则被保险人就无法提起诉讼主张精神损害赔偿了。这无疑是极不合理的。相反地，如果主张侵权责任优先，则可以一次性获得包括精神损害赔偿在内的足额的赔偿。但前提是第三人有足够的财产可供执行，并且被保险人能够证明第三人的行为构成侵权行为和应当承担责任。这也是有一定风险的。
所以，笔者认为，应当允许保险人在承担了人身保险的保险责任后可以享有向第三人追偿的权利，只是这一权利的行使不得妨碍被保险人对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任。也就是采用最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）（征求意见稿）（以下简称司法解释二（征求意见稿））第十七条第二款的规定，并将其适用范围扩大到人身保险中。同时，针对精神损害赔偿的问题，笔者主张应当允许被保险人在对未获赔偿部分向第三人主张侵权责任的诉讼中提出精神损害赔偿请求。至于保险责任即可足额赔偿的情形，能够主张精神损害赔偿则需要其他部门法的相关规定的完善。且此情形可以推出被保险人的损害并不十分严重，不赋予其单就精神损害赔偿提起诉讼的权利也是有合理性的。
三、二者的关系
作为私法上的两种责任，具体采用何种责任，则应当由被保险人意思自治。被保险人对此应当享有完全的自主决定权，而不应当用理论上关于谁优先的争议作为框架，将被保险人限制于该框架内，否则就有违私法上的最重要的意思自治原则，是对他人权利的不当干涉。所以应当允许二者并存，也就是要形成侵权责任实现方式的二元体系。
鉴于二者各自的优缺点，笔者认为，二者是相辅相成的关系，无所谓哪一个优先的问题。在实践中，到底是采用侵权责任，还是采用保险责任，要由被保险人根据自己的实际情况而定，即具体情况具体分析。学者们对于二者关系问题的争议，无非是因为主张侵权责任优先更符合我国的法治理念，更具逻辑性和法律体系性，采用的是法律思维的角度；而主张保险责任优先则更符合我国建设和谐社会和加强社会保障体系的政策，更符合经济学原理，是从经济和政策方面考虑的这一问题。二者的效果大体相同，只是在人身保险中有明显区别。所以，二者谁优先实质上是看问题的角度不同而已。但不可否认的一点是：此种保险责任成立的前提是存在侵权责任，保险责任是实现侵权责任的一种特殊方式。所以就实现责任的方式这一角度而言，保险责任具有相对的独立性。
四、完善对策
造成这种二者关系的争议的根本原因还是在于立法上的不完善，或者说是不合理。所以，为了很好地解决二者的关系问题，还是得从立法下手。
（一）扩宽司法解释二（征求意见稿）适用范围
应当看到《保险法》第四十六条的内容局限性太强，并且对于保险人来说并不公平。同样是承担了保险责任，为什么在财产保险中，保险人可以向第三人追偿，而在人身保险中，保险人却不可以追偿？笔者认为，立法上如此的规定，无非是担心保险人进行追偿，同时被保险人就未获赔偿部分向第三人主张侵权责任，这种情况会出现第三人的财产不足以赔偿被保险人，即保险人和被保险人抢第三人的赔偿款。但是，如果将司法解释二（征求意见稿）第十七条适用于人身保险，在被保险人相较于保险人，会有优先受偿的权利。那么上述问题也就迎刃而解。
但是这里有一个法理上的问题。众所周知，保险本身是一种商业活动，那么就需要有对价。当然保险合同作为射幸合同，这种对价不必是等价。投保人缴纳了保费，保险人就理应在发生保险事故后进行赔偿。但是保险人在承担保险责任后在保险责任的范围内向第三人追偿，是否意味着保险人只是一个承担赔偿责任的中介，只是负责替第三人提前赔款，而投保人缴纳的保费就是获得提前赔款的中介费呢？从表面看来，似乎保险人永远是获得利益的一方，而在实践中其实不然。并且这一问题并不影响保险制度的运行，同时这也是符合市场经济发展规律的。
（二）增加精神损害赔偿
对于精神损害赔偿的问题，则完全是民事立法上的问题了。应该说这一问题已经不是一个新问题了，却始终未得到很好地解决。笔者认为，其实我国可以效仿国外，允许被侵权人单就精神损害赔偿提起民事诉讼。只是考虑到我国的现实国情，可以对精神损害赔偿设置上限，比如不得高于当地人均年收入的多少倍。这样既可以救济被侵权人的权利，也可以防止被侵权人漫天要价。但是具体应当赔偿多少则会在很大程度上依赖于法官的自由裁量，这样也会造成法官的自由裁量权过大，给司法腐败埋下了伏笔。
总之，无论是怎么的对策，都会存在其不足，我们应当认识到解决这个问题将会是一个漫长的过程。（作者单位：四川大学法学院）
注释：
① R.F.V.霍斯顿和R.S.钱伯斯，《萨尔门德和霍斯顿论侵权行为法》，1981年伦敦版，第24页。
② 徐菁，《侵权责任与保险责任关系之我见》，载于《法制与社会》2011·09（下）。