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【摘要】纯粹形式主义的罪刑法定原则本身，并不具有部分学者所论证的保障公民自由等价值，相反会成为专制统治者滥用刑罚、以合法形式实施暴力统治的掩饰。罪刑法定原则必须以正当性、合理性、贴近“常识、常理、常情”的民主性为内核，这样才能发挥其保障公民自由的作用。
【关键词】罪刑法定原则 合理性 正当性 民主性
传统观点中罪刑法定原则的主要价值
因罪刑法定原则确立于呼唤理性和人权的启蒙时代，国外通常理解为“基于保障国民的行为自由这样的自由主义的要求，必须预先将该行为规定为犯罪并定下刑罚，而且必须禁止事后立法，以便国民能预先知晓自己的何种行为会构成犯罪。”①“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了确定性，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。”②罪刑法定原则的确定性为公民的行为提供了行为指南，使公民的行为具有了可预测性，社会也会从中受益。“为了保护人民的自由与安全，刑事强制依据适用于未来且非溯及既往的、公开的、稳定的、明确的、可行的一般性的抽象规则，对所有的人威胁适用或者适用的。”③“它既具有惩罚犯罪、保护人民免受犯罪侵害的保护人权功能，又具有防止刑罚滥用，保障无辜者不受惩罚和保障犯罪者的合法权利不受非法侵害的保护人权的功能。”④
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这句话被认为体现了刑法的明确性要求。明确性无疑是保护公民自由不可或缺的条件。明确性原理一方面适用于犯罪，要求刑法条文必须清楚明确，无任何歧义，使人能确切了解犯罪行为的内容，准确区分罪与非罪的界限，以使人能够在非罪的范围内自由活动，刑法法条没有明确规定为犯罪的行为不会成为刑罚处罚的对象。刑法的法律规定如果不明确，将会使人无所适从。例如，1933年1月1日起施行的《丹麦刑法典》第一条规定：“凡丹麦法律规定为可罚之行为或此种行为完全相类之动作，始受法律制裁”，在此情形下，很难说公民应该如何去行动，因为与可罚行为类似的行为也是有着被刑罚处罚的巨大可能性的。而此时，一个行为如交给法官裁断，那么，就给法官根据事后判断、出入人罪提供了随心所欲的自由裁量权。另一方面，明确性原理也适用于刑罚。只规定行为应受处罚，或者虽规定刑种但未规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量的话，法官就可以随意定刑，公民就无任何自由权利可言。同样在刑罚执行过程中，行刑官员根据犯人的服刑效果来决定其刑期长短，使犯人服刑中只知道讨好行刑官员，而不知真心悔改，这样既体现不出改造的效果，又会产生腐蚀国家司法系统的后果。
罪刑法定原则的技术性价值
尽管明确性是保护公民自由不可或缺的条件，然而，笔者认为，罪刑法定原则中的明确性并不能从根本上保障公民的自由。刑事法律规定内容的明确性只应该是法律所追求的内在价值⑤的载体，当法律规定内容的确定性与法律的目的发生冲突时，前者应该服从于后者。一个含义“明确”的刑法规范，完全可能是专横与无理的产物，是侵犯公民自由的利器。因为这样的规定由于缺乏处罚的必要性及合理的依据而会使处罚是残暴的、不均衡的。造成这种现象的原因就在于：将罪刑法定原则中的“罪”归结为对法律规定、主权者命令的违反；将“法”理解为主权者的命令，机械的法律条文；将明确性视为“法”的最基本属性；以确保公民对国家甚至对某个统治者个体毫无保留的忠诚作为刑法的首要价值取向；通过严格适用刑法来维护立法者——实则为专制统治者的绝对权威；以法律的字面含义作为理解公民权利的唯一方式；视主权者制定的法为刑事审判的唯一依据。这是典型的恶法亦法的理论，是罪刑法定原则形式主义的极大弊端。
“没有法律就没有犯罪”，这一规定体现了禁止处罚非犯罪的行为。这个要求同样不能从根本上保障公民的自由。因为这样的要求可以被专制的国家任意改变，专制国家可以在刑法中任意添加他们想惩罚的行为或者在司法中将他们想惩罚的行为解释为符合刑法规定的行为。禁止处罚非犯罪的行为只体现了对司法机关抑或政府在执法时应遵守的技术规范。如果这是一个专制政府，那么这条规定要么被废除，要么形同虚设，无任何实质作用。
既然如此，那么形式主义的罪刑法定原则必然不是人们追求的终极价值，在刑法中也只是起到一种技术规范的作用，而不具有保障公民自由的根本性价值。在此种情形下，在保护公民的基本权利方面起着不可替代的作用的应当是罪刑法定原则的合理性、正当性内核。在一个强调实在的制定法具有高于一切的权威的社会中，如果刑法是“恶法”，那么罪刑法定原则只是助纣为虐、粉饰专制的工具。在这个社会里，对没有社会危害、但是被明文或者明确规定在刑法中为犯罪的行为，也会被法官机械地判定为犯罪。而在一个强调法的基本价值应该高于实证的制定法的国家，即使刑法是“恶法”，有罪刑法定原则中合理性、正当性的支持，法官仍然会阻止刑法对公民的恶害。由此而言，罪刑法定原则必须以正当性、合理性、贴近“常识、常理、常情”的民主性为内核，这样才能发挥其保障公民自由的价值。
罪刑法定原则的价值如何扩大
刑法是一种强制，它为自由划定界限，人们自觉或不自觉地在刑法不禁止的范围内活动。“自由就是有权行动。所以政治的目的就是使人类实现自由。使人自由就是使人生存，换言之，就是使人能表现自己。缺乏自由，那只能是虚无和死亡；不自由，则是不准生存。”⑥所以罪与非罪这一界限的划分实际上也是自由界限的划分。它决定了公民在何种范围内能够生存，能够表现自己，不受他人专断意志的强制。然而任何自由都可能被个人和群体所滥用，导致自由最终的失去。为了避免这种现象，“人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到对社会有益的控制。他们愿意接受约束，乃是同他们要求行动自由的欲望一样都是自然的，只是前者源于人性的社会倾向，而后者则根植于人格自我肯定的一面。”⑦所以，在一个社会中，在一个国家里，公民服从刑法是为了获得更多的自由，能更好地表达自己的存在，实现个人的价值，实现自我人格的肯定。
刑罚就是一种强制。这种强制的第一次任务是以大于犯罪之快乐的痛苦，予以明确规定，以法定强制使行为人在着手犯罪之前，打消犯罪意念。第二次任务是在犯罪之后，依法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以收一般预防之功效。可见，这种强制与罪刑法定原则的关系，实则建立在合理的“预示”与“强制”的意义中，即以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为。费尔巴哈的心理强制说为此做出了很好的解释。费尔巴哈从功利的角度、心理威慑的方面讲述了人不犯罪的原因，但他过于强调国家刑罚的合理性，要求民众遵从法律，忽视了有人即使明知行为会被刑罚惩罚，也会为理想、信仰或更多人的利益而犯罪。所以，罪刑法定原则尤其是形式主义的该原则，仅仅是一种技术性规范，它明确了自由在国家与公民之间的界限。它好似一道篱笆，公民不能翻越过去，否则就有刑罚对他进行强制。
这道篱笆只是一条界限，而界限从哪里划分就是公民和国家间博弈的结果。国家可以扩大自己的自由，把篱笆筑得更靠近公民，这时的状况就十分危险了。国家无限制地试图扩大惩罚犯罪，最终会导致迷信刑罚、迷恋刑法，使社会中任何行为都会纳入刑法的调整范围。而一个刑法泛滥的国家，是一个统治技术单一的国家，是一个无能的国家。当公民的基本人权受到侵害时，他还可以依靠国家得到防卫和保护，但是如果这种侵害具有完全合法的形式又同时以国家正义的形象进行时，在这里，侵害者还兼有裁判者的身份，而被侵害者在被告席上只有认罪的权利，甚至丧失了社会舆论的同情，这种侵害对于全体公民来说有甚于任何个别犯罪人的侵害。在这个时候，公民不堪刑法的处处约束而会选择将篱笆的界限推回原处，甚至不与国家合作，拆除篱笆，重新建立政府，重设篱笆。最终篱笆会被公民和国家筑在一个双方都能接受的地方。与其如此，不如在刑法适用中，发挥罪刑法定原则中的合理、正当、民主的内核，避免刑法被否定的结局。
罪刑法定原则欲发挥其良好的技术价值作用，就必须有一个民主的政体，一部能够体现常识、常理、常情的刑法典。只有这样，它才不会被统治者轻易地将自由的界限向公民挪动，不会因其明确性要求和禁止处罚非犯罪行为的要求成为一方压制另一方的工具，不会形同虚设。（作者单位：中央司法警官学院）
注释
①［日］野村稔，全理其：《刑法总论》，何力译，北京：法律出版社，2001年，第44页。
②［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第114～115页。
③高铭暄：《刑法专论》（上），北京：高等教育出版社，2002年，第77页。
④何秉松：《刑法教科书》（上），北京：中国法制出版社，2000年，第71页。
⑤笔者认为“正当性”、“合理性”以及贴近“常识、常理、常情”应该是刑法或者其他法律追求的内在价值和目标。
⑥［法］皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，北京：商务印书馆，1988年，第12页。
⑦［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第282页。
【关键词】罪刑法定原则 合理性 正当性 民主性
传统观点中罪刑法定原则的主要价值
因罪刑法定原则确立于呼唤理性和人权的启蒙时代，国外通常理解为“基于保障国民的行为自由这样的自由主义的要求，必须预先将该行为规定为犯罪并定下刑罚，而且必须禁止事后立法，以便国民能预先知晓自己的何种行为会构成犯罪。”①“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了确定性，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只会从中得益。”②罪刑法定原则的确定性为公民的行为提供了行为指南，使公民的行为具有了可预测性，社会也会从中受益。“为了保护人民的自由与安全，刑事强制依据适用于未来且非溯及既往的、公开的、稳定的、明确的、可行的一般性的抽象规则，对所有的人威胁适用或者适用的。”③“它既具有惩罚犯罪、保护人民免受犯罪侵害的保护人权功能，又具有防止刑罚滥用，保障无辜者不受惩罚和保障犯罪者的合法权利不受非法侵害的保护人权的功能。”④
“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这句话被认为体现了刑法的明确性要求。明确性无疑是保护公民自由不可或缺的条件。明确性原理一方面适用于犯罪，要求刑法条文必须清楚明确，无任何歧义，使人能确切了解犯罪行为的内容，准确区分罪与非罪的界限，以使人能够在非罪的范围内自由活动，刑法法条没有明确规定为犯罪的行为不会成为刑罚处罚的对象。刑法的法律规定如果不明确，将会使人无所适从。例如，1933年1月1日起施行的《丹麦刑法典》第一条规定：“凡丹麦法律规定为可罚之行为或此种行为完全相类之动作，始受法律制裁”，在此情形下，很难说公民应该如何去行动，因为与可罚行为类似的行为也是有着被刑罚处罚的巨大可能性的。而此时，一个行为如交给法官裁断，那么，就给法官根据事后判断、出入人罪提供了随心所欲的自由裁量权。另一方面，明确性原理也适用于刑罚。只规定行为应受处罚，或者虽规定刑种但未规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量的话，法官就可以随意定刑，公民就无任何自由权利可言。同样在刑罚执行过程中，行刑官员根据犯人的服刑效果来决定其刑期长短，使犯人服刑中只知道讨好行刑官员，而不知真心悔改，这样既体现不出改造的效果，又会产生腐蚀国家司法系统的后果。
罪刑法定原则的技术性价值
尽管明确性是保护公民自由不可或缺的条件，然而，笔者认为，罪刑法定原则中的明确性并不能从根本上保障公民的自由。刑事法律规定内容的明确性只应该是法律所追求的内在价值⑤的载体，当法律规定内容的确定性与法律的目的发生冲突时，前者应该服从于后者。一个含义“明确”的刑法规范，完全可能是专横与无理的产物，是侵犯公民自由的利器。因为这样的规定由于缺乏处罚的必要性及合理的依据而会使处罚是残暴的、不均衡的。造成这种现象的原因就在于：将罪刑法定原则中的“罪”归结为对法律规定、主权者命令的违反；将“法”理解为主权者的命令，机械的法律条文；将明确性视为“法”的最基本属性；以确保公民对国家甚至对某个统治者个体毫无保留的忠诚作为刑法的首要价值取向；通过严格适用刑法来维护立法者——实则为专制统治者的绝对权威；以法律的字面含义作为理解公民权利的唯一方式；视主权者制定的法为刑事审判的唯一依据。这是典型的恶法亦法的理论，是罪刑法定原则形式主义的极大弊端。
“没有法律就没有犯罪”，这一规定体现了禁止处罚非犯罪的行为。这个要求同样不能从根本上保障公民的自由。因为这样的要求可以被专制的国家任意改变，专制国家可以在刑法中任意添加他们想惩罚的行为或者在司法中将他们想惩罚的行为解释为符合刑法规定的行为。禁止处罚非犯罪的行为只体现了对司法机关抑或政府在执法时应遵守的技术规范。如果这是一个专制政府，那么这条规定要么被废除，要么形同虚设，无任何实质作用。
既然如此，那么形式主义的罪刑法定原则必然不是人们追求的终极价值，在刑法中也只是起到一种技术规范的作用，而不具有保障公民自由的根本性价值。在此种情形下，在保护公民的基本权利方面起着不可替代的作用的应当是罪刑法定原则的合理性、正当性内核。在一个强调实在的制定法具有高于一切的权威的社会中，如果刑法是“恶法”，那么罪刑法定原则只是助纣为虐、粉饰专制的工具。在这个社会里，对没有社会危害、但是被明文或者明确规定在刑法中为犯罪的行为，也会被法官机械地判定为犯罪。而在一个强调法的基本价值应该高于实证的制定法的国家，即使刑法是“恶法”，有罪刑法定原则中合理性、正当性的支持，法官仍然会阻止刑法对公民的恶害。由此而言，罪刑法定原则必须以正当性、合理性、贴近“常识、常理、常情”的民主性为内核，这样才能发挥其保障公民自由的价值。
罪刑法定原则的价值如何扩大
刑法是一种强制，它为自由划定界限，人们自觉或不自觉地在刑法不禁止的范围内活动。“自由就是有权行动。所以政治的目的就是使人类实现自由。使人自由就是使人生存，换言之，就是使人能表现自己。缺乏自由，那只能是虚无和死亡；不自由，则是不准生存。”⑥所以罪与非罪这一界限的划分实际上也是自由界限的划分。它决定了公民在何种范围内能够生存，能够表现自己，不受他人专断意志的强制。然而任何自由都可能被个人和群体所滥用，导致自由最终的失去。为了避免这种现象，“人们出于种种原因，通常都乐意使他们的自由受到对社会有益的控制。他们愿意接受约束，乃是同他们要求行动自由的欲望一样都是自然的，只是前者源于人性的社会倾向，而后者则根植于人格自我肯定的一面。”⑦所以，在一个社会中，在一个国家里，公民服从刑法是为了获得更多的自由，能更好地表达自己的存在，实现个人的价值，实现自我人格的肯定。
刑罚就是一种强制。这种强制的第一次任务是以大于犯罪之快乐的痛苦，予以明确规定，以法定强制使行为人在着手犯罪之前，打消犯罪意念。第二次任务是在犯罪之后，依法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以收一般预防之功效。可见，这种强制与罪刑法定原则的关系，实则建立在合理的“预示”与“强制”的意义中，即以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为。费尔巴哈的心理强制说为此做出了很好的解释。费尔巴哈从功利的角度、心理威慑的方面讲述了人不犯罪的原因，但他过于强调国家刑罚的合理性，要求民众遵从法律，忽视了有人即使明知行为会被刑罚惩罚，也会为理想、信仰或更多人的利益而犯罪。所以，罪刑法定原则尤其是形式主义的该原则，仅仅是一种技术性规范，它明确了自由在国家与公民之间的界限。它好似一道篱笆，公民不能翻越过去，否则就有刑罚对他进行强制。
这道篱笆只是一条界限，而界限从哪里划分就是公民和国家间博弈的结果。国家可以扩大自己的自由，把篱笆筑得更靠近公民，这时的状况就十分危险了。国家无限制地试图扩大惩罚犯罪，最终会导致迷信刑罚、迷恋刑法，使社会中任何行为都会纳入刑法的调整范围。而一个刑法泛滥的国家，是一个统治技术单一的国家，是一个无能的国家。当公民的基本人权受到侵害时，他还可以依靠国家得到防卫和保护，但是如果这种侵害具有完全合法的形式又同时以国家正义的形象进行时，在这里，侵害者还兼有裁判者的身份，而被侵害者在被告席上只有认罪的权利，甚至丧失了社会舆论的同情，这种侵害对于全体公民来说有甚于任何个别犯罪人的侵害。在这个时候，公民不堪刑法的处处约束而会选择将篱笆的界限推回原处，甚至不与国家合作，拆除篱笆，重新建立政府，重设篱笆。最终篱笆会被公民和国家筑在一个双方都能接受的地方。与其如此，不如在刑法适用中，发挥罪刑法定原则中的合理、正当、民主的内核，避免刑法被否定的结局。
罪刑法定原则欲发挥其良好的技术价值作用，就必须有一个民主的政体，一部能够体现常识、常理、常情的刑法典。只有这样，它才不会被统治者轻易地将自由的界限向公民挪动，不会因其明确性要求和禁止处罚非犯罪行为的要求成为一方压制另一方的工具，不会形同虚设。（作者单位：中央司法警官学院）
注释
①［日］野村稔，全理其：《刑法总论》，何力译，北京：法律出版社，2001年，第44页。
②［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第114～115页。
③高铭暄：《刑法专论》（上），北京：高等教育出版社，2002年，第77页。
④何秉松：《刑法教科书》（上），北京：中国法制出版社，2000年，第71页。
⑤笔者认为“正当性”、“合理性”以及贴近“常识、常理、常情”应该是刑法或者其他法律追求的内在价值和目标。
⑥［法］皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王允道译，北京：商务印书馆，1988年，第12页。
⑦［美］E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第282页。