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[摘 要]好意施惠是一种符合人与人之间互为帮助的道德情操，在生活中极为常见且旨在增进情谊的行为，同时，因其引发的纠纷在生活中也很常见。由于缺乏相关法律规范以及理论研究，人们对于因好意施惠所引起的纠纷常常感到困惑。因此，笔者尝试就好意施惠的概念、特征、性质等方面初步探究如何处理由其引发的纠纷，并提出可以采用一种既使用违约责任也使用侵权责任的混合责任，使违约和侵权各自在其独有领域发挥作用，同时，对二者交叉的领域则由法官和当事人自由选择适用。
[关键词]好意施惠行为； 施惠者； 受惠者； 侵权责任； 违约责任
引言
乐于助人、乐善好施是值得提倡的善举，但是，在实践中，很多善举却事与愿违的带来许多纠纷，好心帮倒忙的事情屡屡发生，比如搭顺风车出了车祸，忘记替别人买彩票偏偏那个号码中了大奖等等。善意的初衷由于疏忽，反而给他人和自己带来了麻烦，以至于当事人对簿公堂。此时，仅仅试图用双方的情谊对此进行化解显得力不从心了。好意施惠行为具有怎样的性质？好意施惠关系中双方当事人具有怎样的权利义务？由此产生的损害责任应该如何界定？谁该为其埋单？这都是摆在面前非常现实且急需解决的问题。对此种纠纷应该如何处理，在我国立法上没有明文规定，因此成为法院断案的难题，有的法院按照侵权行为对待，有的法院按照无偿合同处理，纠纷处理原则上也是仁者见仁智者见智，大部分的案件都是按照法官个人和法院的自由心证进行处理。为了维护法律的权威和对民事主体的平等保护，无论是理论上还是实践上，法律的适时介入无疑就显得非常必要了。
一、概述好意施惠行为
（一）好意施惠行为的概念
纵观整个学术界，对于这类行为的研究只散见于学者的法律专著之中，尚未见形成系统的理论探讨。德国民法学界在这方面起步较早，其判例学说将这种行为称为Gefalligkeitsverhaltnis，梅迪库斯在《德国民法总论》中称之为“情谊行为”，并把由此引起的人们之间的关系称为“情谊关系”。不管是大陸法系还是英美法系，都没有对这类关系给出明确的定义，但是从这些名称中可以看出，这些都是出于良好动机而无偿为他人提供某种物质或者服务以增进其利益的一类行为，具有无偿性、增进情谊的目的。这样出于增进情谊的目的而无偿帮助他人的行为就认为是“情谊行为”或者称为“好意施惠行为”。
大陆法系国家对于好意施惠的研究侧重于分析行为构成的角度，强调行为人主观上欠缺设立法律上的权利义务的意思表示；而英美法系则立足于法律效力，强调当事人的行为不具有法律的强制力。无论如何表述，综上可得出两大法系都认可好意施惠行为在双方当事人之间并不产生对等或不对等的权利义务关系，即施惠人并不当然处于受法律拘束的地位。
基于上述，笔者尝试给好意施惠行为下一定义：好意施惠行为是指行为人之间无设立法律上的权利义务关系的意思表示，基于友好的情谊关系的一方，与没有支付对价而获得利益的另一方达成合意的行为。
（二）好意施惠行为的特征
1.主体方面，必须具有双方或者多方当事人，且当事人应当具有相应的民事行为能力。
好意施惠行为具有多方当事人，在实施具体行为之前，经过一定程度意思的交流、对所即将实施的行为的认识，决定有一方当事人独自或者由多方当事人共同实施。如果受惠者拒绝了施惠者的好意施惠行为，则该行为无从发生，更不会发生效力，而此时，若施惠者坚持单方面实施了好意施惠行为，就属于违背了受惠者意愿的非法行为，类似于民法上的越权代理。而由于这种非法行为所造成的受惠方的损害，应当由施惠者承当全部责任。另外，实施行为之初，双方当事人应当具备能够判断自己行为的法律后果的民事行为能力。行为人只有在意思表达真实、意思自治的情况下做出的行为才具有法律意义。因此，原则上，好意施惠的行为主体应当为完全民事行为能力人；其他须经法定代理人的同意方可做出与其行为能力想适应的好意施惠行为。
2.主观方面，好意施惠行为是一种合意行为。
行为实施之初，双方当事人需进行磋商，若没有相对方的同意及接受，即没有经过类似于要约和承诺的这一过程，仅一方当事人为了另一方的利益而做出的一定行为应当构成无因管理，而非好意施惠行为。
3.目的方面，好意施惠行为的双方当事人均无发生特定法律效果的意思表示。
在好意施惠行为中，受惠者为了自身利益请求施惠者为某种行为，而施惠者处于增进双方情谊的目的为之，双方均无要产生某种法律效果的目的。
4.客观方面，施惠者在实施好意施惠行为的过程中，造成受惠者人身或财产上的损失。
之所以需要将好意施惠行为纳入法律范畴，最为重要的意义在于施惠者出于良好的道德风尚而为的行为可能造成受惠者人身或者财产上的损失，如果没有发生损害，那么我们就可以仅以道德来规制这种行为。
二、好意施惠行为的性质
处理一个法律纠纷首要的事情就是确定引起纠纷的原因行为的性质。由于学者们对于好意施惠行为的研究起步较晚，对如何处理此类纠纷的观点一直各说纷纭。
（一）百家讲坛
1.好意施惠行为不构成合同法律行为
通说认为，好意施惠不构成合同法律行为。王泽鉴先生也赞成这种观点：好意施惠与契约的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律上的法律效果意见，无受其约束的意思。梅迪库斯指出，考察一个协议是否构成合同的关键是当事人是否受法律约束的意思或法律后果的意思。拉伦茨认为，法律行为之所以产生法律效力，不仅仅是因为法律确认如此，而首先是因为实施法律行为的人，意图通过法律行为引起法律后果。
根据传统观点，否定好意施惠是合同法律行为的理由有以下几点：
（1）好意施惠双方的意思表示缺乏特定的法律拘束力。
一项好意施惠行为，只有施惠者有愿将己身置于法律上受拘束的地位时才具有法律行为的性质，换言之，即当施惠者希望引起某种法律拘束力的同时，受惠人在同样的意义上表示愿意接受的。 （2）好意施惠缺乏可诉性。
好意施惠行为以增进相互情谊为目的，而这些人际关系譬如爱情、友谊、社交均不适宜作为好意施惠行为法律意义上的客体，缺乏标的导致该行为不具有可诉性。
2.好意施惠行为应视为合同法律行为
法学界人才济济，当然存在不同的观点，虽为通说亦有学者并不认上述观点。在这里笔者将他们的观点归纳叙述。首先，好意施惠行为以增进情谊为目的，根据“法律不问动机”的基本原理，仅据目的否认当事人追求法律效果的可能性有失偏颇，另，例如无因管理、不当得利等法定法律行为由于法律对其自身规定的法律效果做出明文规定，所以并不需要当事人的意思表示；其次，行为人的内心世界无从探知，但就公平角度而言，在无相反证据证明的情况下，应当推定其具有受法律约束的意思表示，可以说这种法律约束力本质上是一种法律的拟制；最后，好意施惠行为是以物或者服务为标的的，在诉讼法上，以给付为诉讼标的的是给付之诉，当然具有可诉性。
（二）好意施惠与事实上的契约关系
笔者学识有限，不对前述学者的观点进行评述，但尝试着提出些许自己的观点。
英美法系受对价理论的影响，认为契约应遵循对价原则，无对价且没有书面合同形式的，法律不承认存在合同。而现实生活中大部分的好意施惠行为都是无偿的且不存在书面形式的合同的，根据对价理论的英美法系国家认为，好意施惠行为说没有法律拘束力的合意行为。
对于好意施惠行为的双方当事人是否在实施行为时的意思表示，是否具有法律约束力，笔者认为，可以借鉴德国的判例法。德国的判例法在确认情谊行为是否存在法律义务的过程中发展出了“规范性标准”，即在一般情况下，如果无法认定当事人具有一项明示的的或默示的受法律约束的意思，则应该考虑到当事人的利益状况，以诚实信用原则，并顾及交易习俗做出判断。法院可以通过对事实情况的了解，认定当事人之间受法律约束从而肯定他们之间存在法律义务，受损害方能据此行使履行请求权。
作为当事人合意的产物，好意施惠行为是顺应事态发展施惠者完成受惠人的请求的客观的行为。内涵上与“事实上之契约关系”的概念有异曲同工之妙。其创始者德国学者郝普特给“事实上之契约关系”的经典定义是：事实上之契约关系是指不是有合同的缔结而形成的，而是有事实上的过程的完成所形成的的法律关系。它与民法典所规定的合同的区别，只是它的形成过程差异，当一种事实成就的时候，这种合同关系就产生了。我们先来理一下合同成立的要件。合同成立有四个要件：一，意思表示一致；二，内容合法；三，合同主体具有完全行为能力；四，具有明确的“协议”。结合上述，不管是大陆法系还是英美法系，公认好意施惠行为是一种合意行为，即“意思表示一致”，好意施惠的双方当事人之间虽然没有缔结实质上的合同，但是已然具备了合同之形，有事实上的过程的完成。郝普特也认为，作为当事人合意的产物，好意施惠行为已具备合同之“形”，因此归于基于社会接触而形成的事实上的契约关系。
实践中，当事人接受好意施惠行为并不意味着甘愿自担风险，更不能认为其放弃遭受损害的要求赔偿的权利。施惠人也不能因为无偿施惠而置另一方的生命、财产安全于不顾。但在另一方面，当事人是无偿接受施惠行为，施惠人又多出于良好的动机，所以一旦发生损害，一概要求好意施惠者与其他违约者、侵权者一样承担损害赔偿责任，也有失公平。所以，笔者认为，认定好意施惠是事实之契约关系，从而建立新的处理规则是有其合理性的。
三、好意施惠行为的法律适用
好意施惠属于事实之契约关系，它是基于当事人的“合意”而实施的行为，它是法律关系发生变动的中间环节，当发生纠纷时会根据法律的规定解决具体的纠纷。在实施“合意”行为之初，当事人不享有请求旅行券，但是由于当事人不履行或者不当履行导致另一方受到损失时，当事人之间就产生一种损害赔偿请求权，但是此种损害赔偿请求权是基于合同法还是侵权责任法呢？笔者认为，在处理好意施惠行为纠纷时，应当同时借鉴合同法和侵权责任法，使之呈现一种交叉共存的状态，即使其在各自独有的领域发挥作用，可以同时适用时结合具体情形由法官自由裁量。
（一）好意施惠行为在合同法上的适用
英美法中，为保护君子协定中当事人的合理信赖，收到重大损失的当事人可以援用衡平原则、允诺禁止反言原则，要求相对方强制实际履行。德国法也认为，在一定情形下，好意施惠行为中的合意未被实际履行，相对人可以要求对方当事人赔偿信赖利益损失。
可见，两大法系对好意施惠行为所引发的纠纷的处理方法有些相似。即对当事人达成的合意未被履行时，当事人均不享有履行请求权，但是由于不履行或者不当履行而对另一方的信赖利益造成损失时，此种纠纷就进入法律领域。此时的好意施惠关系，存在着类似契约上的忠诚、谨慎、保护等诚信义务，特定情形下，这些诚信义务或者横平原则可以对好意施惠行为中义务的履行起到参照作用。另外，我们一般认为施惠人应该对潜在危险的产生或者继续存在负有责任，有义务保护受惠人的权益免受侵害，即使不存在合同，一个先行行为也能产生积极的作为义务。
因此，笔者认为，受惠者与施惠者基于相对方的信任实施好意施惠行为，即使当事人之间没有特定的权利义务关系，当事人应当积极履行自己的义务，遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务，并在施惠者违反合意义务并给受惠者造成损失或“信赖利益损失”时，应当按照公平原则、诚信原则要求其承担以当事人受到的直接损失为限的损害赔偿责任。
（二）好意施惠行为在侵权责任法上的适用
好意施惠行为是在当事人合意的基础上实施的，即使发生不好的后果也不能否认施惠者的良好初衷，故让施惠者像侵权行为人那样承担损害赔偿责任有失公平。且一味强调其所承担的赔偿责任，必然增加施惠者提供行为的顾忌，不利于互帮互助的社会氛围的形成，因此应当结合具体情況，让施惠者承担与其过错相适应的民事责任。鉴于此，笔者认为在发生损害后请求赔偿时应当考虑两个方面： 一是好意施惠人应当在采用过错原则的同时，适用风险自负、受害人故意或者重大过失这两种免责事由。即使是基于良好的道德风尚，并无偿为对方服务，对他人的人身或财产仍应当承担损害赔偿责任。因为对他人的基本注意义务不因好意施惠而降低，所以从保护受害人利益及公平原则的角度来看，好意施惠应当适用过错原则。但是好意施惠人事先尽到应有的提醒义务且劝阻无效，事后采取积极的措施，即可认为受害人自甘冒险，可以作为免责事由；或者在行为履行时，受害人有过错或者重大过失且损害结果无法预见，亦可成为免责事由。
二是好意施惠行为本身可以作为减轻责任的事由。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。民事主体的权利义务和责任应该基本对等，在好意施惠行为中，受惠者单方受益，施惠者在没有获取任何对价的同时需要负担可能带来的种种不利后果。因此，从公平角度而言，风险应与收益相当，好意施惠本身即可减责。
（三）违约责任与侵权责任的竞合
选择违约责任或者侵权责任作为请求权基础，有时可能存在均可以适用的情形。例如好意同乘中，由于施惠者没有尽到应有的注意义务而发生交通事故，同时存在违约责任和侵权责任的交叉存在。此时由当事人和法官在权衡案件的具体情况后择一适用。对两者的选择适用应充分考虑可以维护受害人的利益同时不降低将来施惠者将来提供施惠行为的可能性。
结语
总之，好意施惠行为引起的纠纷在现实生活中时有发生，情形纷繁复杂，处理方式具有一定的特殊性。因此，需要结合具体案件，实现好意施惠者与受害者之间的利益平衡，维护社会道德、树立法律权威，保障社会秩序。
[参考文献]
[1]民法总论，龙卫球，法制出版社，2002：429
[2]债法原理一，王泽鉴，中国政法大学出版社，1999年版
[3]侵权行为法（一）基本理論，王泽鉴，中国政法大学出版社，2001年版
[4][德]德国民法总论，迪特尔·梅迪库斯，邵建东译，法律出版社，2000年版
[5]好意施惠行为及相关的责任承担，周建美，安徽警官职业学院学报，2007年第1期第6卷（总第28期）
[6]好意施惠之法律思考，郭平宜，法学杂志，2008年第1期
[7]好意施惠中的责任承担，陈坤墙，湖北经济学院学报（人文社会科学版），2008年第5卷第8期
[8]民法总则，黄立，中国政法大学出版社，2000年版
[9]“好意施惠关系”中的责任承担——从楼上楼下的个案角度分析，杨婵，民商法学，2007年第7卷
[10]自愿承担风险在“好意同乘”中的运用，戴大喜，河北法学，2004年第10卷
[11]好意施惠者该不该为情谊买单，章法、桂明，比较宪法研究，2006年第6期
[12]论好意施惠引发纠纷的处理，黄锡生、关慧，河北法学，2005年4月
[作者简介]许婕，杭州师范大学。
[关键词]好意施惠行为； 施惠者； 受惠者； 侵权责任； 违约责任
引言
乐于助人、乐善好施是值得提倡的善举，但是，在实践中，很多善举却事与愿违的带来许多纠纷，好心帮倒忙的事情屡屡发生，比如搭顺风车出了车祸，忘记替别人买彩票偏偏那个号码中了大奖等等。善意的初衷由于疏忽，反而给他人和自己带来了麻烦，以至于当事人对簿公堂。此时，仅仅试图用双方的情谊对此进行化解显得力不从心了。好意施惠行为具有怎样的性质？好意施惠关系中双方当事人具有怎样的权利义务？由此产生的损害责任应该如何界定？谁该为其埋单？这都是摆在面前非常现实且急需解决的问题。对此种纠纷应该如何处理，在我国立法上没有明文规定，因此成为法院断案的难题，有的法院按照侵权行为对待，有的法院按照无偿合同处理，纠纷处理原则上也是仁者见仁智者见智，大部分的案件都是按照法官个人和法院的自由心证进行处理。为了维护法律的权威和对民事主体的平等保护，无论是理论上还是实践上，法律的适时介入无疑就显得非常必要了。
一、概述好意施惠行为
（一）好意施惠行为的概念
纵观整个学术界，对于这类行为的研究只散见于学者的法律专著之中，尚未见形成系统的理论探讨。德国民法学界在这方面起步较早，其判例学说将这种行为称为Gefalligkeitsverhaltnis，梅迪库斯在《德国民法总论》中称之为“情谊行为”，并把由此引起的人们之间的关系称为“情谊关系”。不管是大陸法系还是英美法系，都没有对这类关系给出明确的定义，但是从这些名称中可以看出，这些都是出于良好动机而无偿为他人提供某种物质或者服务以增进其利益的一类行为，具有无偿性、增进情谊的目的。这样出于增进情谊的目的而无偿帮助他人的行为就认为是“情谊行为”或者称为“好意施惠行为”。
大陆法系国家对于好意施惠的研究侧重于分析行为构成的角度，强调行为人主观上欠缺设立法律上的权利义务的意思表示；而英美法系则立足于法律效力，强调当事人的行为不具有法律的强制力。无论如何表述，综上可得出两大法系都认可好意施惠行为在双方当事人之间并不产生对等或不对等的权利义务关系，即施惠人并不当然处于受法律拘束的地位。
基于上述，笔者尝试给好意施惠行为下一定义：好意施惠行为是指行为人之间无设立法律上的权利义务关系的意思表示，基于友好的情谊关系的一方，与没有支付对价而获得利益的另一方达成合意的行为。
（二）好意施惠行为的特征
1.主体方面，必须具有双方或者多方当事人，且当事人应当具有相应的民事行为能力。
好意施惠行为具有多方当事人，在实施具体行为之前，经过一定程度意思的交流、对所即将实施的行为的认识，决定有一方当事人独自或者由多方当事人共同实施。如果受惠者拒绝了施惠者的好意施惠行为，则该行为无从发生，更不会发生效力，而此时，若施惠者坚持单方面实施了好意施惠行为，就属于违背了受惠者意愿的非法行为，类似于民法上的越权代理。而由于这种非法行为所造成的受惠方的损害，应当由施惠者承当全部责任。另外，实施行为之初，双方当事人应当具备能够判断自己行为的法律后果的民事行为能力。行为人只有在意思表达真实、意思自治的情况下做出的行为才具有法律意义。因此，原则上，好意施惠的行为主体应当为完全民事行为能力人；其他须经法定代理人的同意方可做出与其行为能力想适应的好意施惠行为。
2.主观方面，好意施惠行为是一种合意行为。
行为实施之初，双方当事人需进行磋商，若没有相对方的同意及接受，即没有经过类似于要约和承诺的这一过程，仅一方当事人为了另一方的利益而做出的一定行为应当构成无因管理，而非好意施惠行为。
3.目的方面，好意施惠行为的双方当事人均无发生特定法律效果的意思表示。
在好意施惠行为中，受惠者为了自身利益请求施惠者为某种行为，而施惠者处于增进双方情谊的目的为之，双方均无要产生某种法律效果的目的。
4.客观方面，施惠者在实施好意施惠行为的过程中，造成受惠者人身或财产上的损失。
之所以需要将好意施惠行为纳入法律范畴，最为重要的意义在于施惠者出于良好的道德风尚而为的行为可能造成受惠者人身或者财产上的损失，如果没有发生损害，那么我们就可以仅以道德来规制这种行为。
二、好意施惠行为的性质
处理一个法律纠纷首要的事情就是确定引起纠纷的原因行为的性质。由于学者们对于好意施惠行为的研究起步较晚，对如何处理此类纠纷的观点一直各说纷纭。
（一）百家讲坛
1.好意施惠行为不构成合同法律行为
通说认为，好意施惠不构成合同法律行为。王泽鉴先生也赞成这种观点：好意施惠与契约的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律上的法律效果意见，无受其约束的意思。梅迪库斯指出，考察一个协议是否构成合同的关键是当事人是否受法律约束的意思或法律后果的意思。拉伦茨认为，法律行为之所以产生法律效力，不仅仅是因为法律确认如此，而首先是因为实施法律行为的人，意图通过法律行为引起法律后果。
根据传统观点，否定好意施惠是合同法律行为的理由有以下几点：
（1）好意施惠双方的意思表示缺乏特定的法律拘束力。
一项好意施惠行为，只有施惠者有愿将己身置于法律上受拘束的地位时才具有法律行为的性质，换言之，即当施惠者希望引起某种法律拘束力的同时，受惠人在同样的意义上表示愿意接受的。 （2）好意施惠缺乏可诉性。
好意施惠行为以增进相互情谊为目的，而这些人际关系譬如爱情、友谊、社交均不适宜作为好意施惠行为法律意义上的客体，缺乏标的导致该行为不具有可诉性。
2.好意施惠行为应视为合同法律行为
法学界人才济济，当然存在不同的观点，虽为通说亦有学者并不认上述观点。在这里笔者将他们的观点归纳叙述。首先，好意施惠行为以增进情谊为目的，根据“法律不问动机”的基本原理，仅据目的否认当事人追求法律效果的可能性有失偏颇，另，例如无因管理、不当得利等法定法律行为由于法律对其自身规定的法律效果做出明文规定，所以并不需要当事人的意思表示；其次，行为人的内心世界无从探知，但就公平角度而言，在无相反证据证明的情况下，应当推定其具有受法律约束的意思表示，可以说这种法律约束力本质上是一种法律的拟制；最后，好意施惠行为是以物或者服务为标的的，在诉讼法上，以给付为诉讼标的的是给付之诉，当然具有可诉性。
（二）好意施惠与事实上的契约关系
笔者学识有限，不对前述学者的观点进行评述，但尝试着提出些许自己的观点。
英美法系受对价理论的影响，认为契约应遵循对价原则，无对价且没有书面合同形式的，法律不承认存在合同。而现实生活中大部分的好意施惠行为都是无偿的且不存在书面形式的合同的，根据对价理论的英美法系国家认为，好意施惠行为说没有法律拘束力的合意行为。
对于好意施惠行为的双方当事人是否在实施行为时的意思表示，是否具有法律约束力，笔者认为，可以借鉴德国的判例法。德国的判例法在确认情谊行为是否存在法律义务的过程中发展出了“规范性标准”，即在一般情况下，如果无法认定当事人具有一项明示的的或默示的受法律约束的意思，则应该考虑到当事人的利益状况，以诚实信用原则，并顾及交易习俗做出判断。法院可以通过对事实情况的了解，认定当事人之间受法律约束从而肯定他们之间存在法律义务，受损害方能据此行使履行请求权。
作为当事人合意的产物，好意施惠行为是顺应事态发展施惠者完成受惠人的请求的客观的行为。内涵上与“事实上之契约关系”的概念有异曲同工之妙。其创始者德国学者郝普特给“事实上之契约关系”的经典定义是：事实上之契约关系是指不是有合同的缔结而形成的，而是有事实上的过程的完成所形成的的法律关系。它与民法典所规定的合同的区别，只是它的形成过程差异，当一种事实成就的时候，这种合同关系就产生了。我们先来理一下合同成立的要件。合同成立有四个要件：一，意思表示一致；二，内容合法；三，合同主体具有完全行为能力；四，具有明确的“协议”。结合上述，不管是大陆法系还是英美法系，公认好意施惠行为是一种合意行为，即“意思表示一致”，好意施惠的双方当事人之间虽然没有缔结实质上的合同，但是已然具备了合同之形，有事实上的过程的完成。郝普特也认为，作为当事人合意的产物，好意施惠行为已具备合同之“形”，因此归于基于社会接触而形成的事实上的契约关系。
实践中，当事人接受好意施惠行为并不意味着甘愿自担风险，更不能认为其放弃遭受损害的要求赔偿的权利。施惠人也不能因为无偿施惠而置另一方的生命、财产安全于不顾。但在另一方面，当事人是无偿接受施惠行为，施惠人又多出于良好的动机，所以一旦发生损害，一概要求好意施惠者与其他违约者、侵权者一样承担损害赔偿责任，也有失公平。所以，笔者认为，认定好意施惠是事实之契约关系，从而建立新的处理规则是有其合理性的。
三、好意施惠行为的法律适用
好意施惠属于事实之契约关系，它是基于当事人的“合意”而实施的行为，它是法律关系发生变动的中间环节，当发生纠纷时会根据法律的规定解决具体的纠纷。在实施“合意”行为之初，当事人不享有请求旅行券，但是由于当事人不履行或者不当履行导致另一方受到损失时，当事人之间就产生一种损害赔偿请求权，但是此种损害赔偿请求权是基于合同法还是侵权责任法呢？笔者认为，在处理好意施惠行为纠纷时，应当同时借鉴合同法和侵权责任法，使之呈现一种交叉共存的状态，即使其在各自独有的领域发挥作用，可以同时适用时结合具体情形由法官自由裁量。
（一）好意施惠行为在合同法上的适用
英美法中，为保护君子协定中当事人的合理信赖，收到重大损失的当事人可以援用衡平原则、允诺禁止反言原则，要求相对方强制实际履行。德国法也认为，在一定情形下，好意施惠行为中的合意未被实际履行，相对人可以要求对方当事人赔偿信赖利益损失。
可见，两大法系对好意施惠行为所引发的纠纷的处理方法有些相似。即对当事人达成的合意未被履行时，当事人均不享有履行请求权，但是由于不履行或者不当履行而对另一方的信赖利益造成损失时，此种纠纷就进入法律领域。此时的好意施惠关系，存在着类似契约上的忠诚、谨慎、保护等诚信义务，特定情形下，这些诚信义务或者横平原则可以对好意施惠行为中义务的履行起到参照作用。另外，我们一般认为施惠人应该对潜在危险的产生或者继续存在负有责任，有义务保护受惠人的权益免受侵害，即使不存在合同，一个先行行为也能产生积极的作为义务。
因此，笔者认为，受惠者与施惠者基于相对方的信任实施好意施惠行为，即使当事人之间没有特定的权利义务关系，当事人应当积极履行自己的义务，遵循诚信原则，履行通知、协助、保密等义务，并在施惠者违反合意义务并给受惠者造成损失或“信赖利益损失”时，应当按照公平原则、诚信原则要求其承担以当事人受到的直接损失为限的损害赔偿责任。
（二）好意施惠行为在侵权责任法上的适用
好意施惠行为是在当事人合意的基础上实施的，即使发生不好的后果也不能否认施惠者的良好初衷，故让施惠者像侵权行为人那样承担损害赔偿责任有失公平。且一味强调其所承担的赔偿责任，必然增加施惠者提供行为的顾忌，不利于互帮互助的社会氛围的形成，因此应当结合具体情況，让施惠者承担与其过错相适应的民事责任。鉴于此，笔者认为在发生损害后请求赔偿时应当考虑两个方面： 一是好意施惠人应当在采用过错原则的同时，适用风险自负、受害人故意或者重大过失这两种免责事由。即使是基于良好的道德风尚，并无偿为对方服务，对他人的人身或财产仍应当承担损害赔偿责任。因为对他人的基本注意义务不因好意施惠而降低，所以从保护受害人利益及公平原则的角度来看，好意施惠应当适用过错原则。但是好意施惠人事先尽到应有的提醒义务且劝阻无效，事后采取积极的措施，即可认为受害人自甘冒险，可以作为免责事由；或者在行为履行时，受害人有过错或者重大过失且损害结果无法预见，亦可成为免责事由。
二是好意施惠行为本身可以作为减轻责任的事由。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。民事主体的权利义务和责任应该基本对等，在好意施惠行为中，受惠者单方受益，施惠者在没有获取任何对价的同时需要负担可能带来的种种不利后果。因此，从公平角度而言，风险应与收益相当，好意施惠本身即可减责。
（三）违约责任与侵权责任的竞合
选择违约责任或者侵权责任作为请求权基础，有时可能存在均可以适用的情形。例如好意同乘中，由于施惠者没有尽到应有的注意义务而发生交通事故，同时存在违约责任和侵权责任的交叉存在。此时由当事人和法官在权衡案件的具体情况后择一适用。对两者的选择适用应充分考虑可以维护受害人的利益同时不降低将来施惠者将来提供施惠行为的可能性。
结语
总之，好意施惠行为引起的纠纷在现实生活中时有发生，情形纷繁复杂，处理方式具有一定的特殊性。因此，需要结合具体案件，实现好意施惠者与受害者之间的利益平衡，维护社会道德、树立法律权威，保障社会秩序。
[参考文献]
[1]民法总论，龙卫球，法制出版社，2002：429
[2]债法原理一，王泽鉴，中国政法大学出版社，1999年版
[3]侵权行为法（一）基本理論，王泽鉴，中国政法大学出版社，2001年版
[4][德]德国民法总论，迪特尔·梅迪库斯，邵建东译，法律出版社，2000年版
[5]好意施惠行为及相关的责任承担，周建美，安徽警官职业学院学报，2007年第1期第6卷（总第28期）
[6]好意施惠之法律思考，郭平宜，法学杂志，2008年第1期
[7]好意施惠中的责任承担，陈坤墙，湖北经济学院学报（人文社会科学版），2008年第5卷第8期
[8]民法总则，黄立，中国政法大学出版社，2000年版
[9]“好意施惠关系”中的责任承担——从楼上楼下的个案角度分析，杨婵，民商法学，2007年第7卷
[10]自愿承担风险在“好意同乘”中的运用，戴大喜，河北法学，2004年第10卷
[11]好意施惠者该不该为情谊买单，章法、桂明，比较宪法研究，2006年第6期
[12]论好意施惠引发纠纷的处理，黄锡生、关慧，河北法学，2005年4月
[作者简介]许婕，杭州师范大学。