论文部分内容阅读
摘 要： 审判过程中，法官、被告人、被害人三者从成本与收益的角度出发，各方的最优选择均是法官介入刑事和解。法官作为审判者，从利益角度介入和解，造成角色冲突。法官、被告人、被害人最优选择的结果会与刑诉法规定的自愿性原则相违，同时由于当前司法绩效指标及权力运行的失范，使得刑事和解的自愿性难以得到保障。有必要从内外两个方面对刑事和解中法官及当事人的行为作出相应的规范和应道，以达到优化刑事和解的目的，更好的促进公正。
关键词： 刑事和解；策略选择；冲突；公正
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0157-02
作者简介： 谢往（1983-），女，汉族，湖南娄底人，湘潭大学法学院在职研究生。
把手指放在善恶交界之处，就可以触碰上帝的袍服
——纪伯伦
近年来，我国社会进入转型期，矛盾纠纷凸显，刑事案件高发，刑事和解在司法实践中对于修补社会矛盾，修复被犯罪所破坏的关系，减少甚至消除犯罪对社会造成的冲击起了非常重要的作用。因此，刑事和解制度作为一种特别程序，从刑事自诉领域延伸至刑事公诉领域，并贯穿于整个刑事诉讼过程。然而由于刑事和解是首次进入立法，此次修正案仅做了宏观性的规定，但在审判实践中，刑事和解早已在某些刑事案件中运用。法官介入刑事和解，不仅仅是被告人、被害人所期待的，同时也是法官所希望的。本文结合实践，尝试从法官及受害人、被告人行为选择的角度出发分析考量法官、受害人及被告人三者在刑事和解中的最优选择，及在刑事和解中存在的一些失衡，以期待对促进刑事和解有所裨益。
一、透视：现实呼唤的最优选择
刑事和解与人类的其他活动一样，在一定的条件下，各方主体会尽最大可能努力去实现自己的目标。为了在和解中达到自己的目的，各方经过取舍，在考虑边际成本之后，会做出最优的选择，因此要研究刑事和解的问题，就必须研究当事人与法官的行为的博弈与平衡。
（一）当事人的策略选择：并非完全理性选择
人在做出自己行为时，往往会使他人利益受到影响。刑事犯罪不仅损害了被害人的利益，而且使社会关系被破坏，即给被害人和社会带来了不利的影响，此种情况产生了负外部性。为了消除这种负外部性的影响，修补社会关系，一方面国家制定法律，打击犯罪来减少和预防犯罪，另一方面通过赔偿受害人的损失，以弥补由被告人带来的损失。
1.理性人的策略选择。在理想的状态下，被告人与受害人是“可以无成本的就资源配置进行协商，自己解决外部性的”。从表一中，双方进行博弈的结果，可以看出选择和解是双方最优的选择——被害人及时得到赔偿，被告人获得被害人的谅解，在面临的刑事处罚时，可以在量刑时作为酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。笔者对选取的律师的调查得知，大部分律师，都会建议被告人在经济等方面对被害人进行赔偿，以求获得被害人的谅解，让被害人出具谅解书之类的书面材料提交给法庭，以便其提出从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见。而根据成本与收益的分析，通过博弈的平衡，被告人与被害人是可以达到双赢的，笔者选择了一百件刑事和解的案件，在刑事和解中被害人获得的赔偿数额比同类型法院进行刑事附带民事诉讼判决获得的赔偿数额要高一些，而被告人在量刑上也相对要轻一些。在这样的一个数字的比较下，刑事和解是双方最优的选择。但从所选择的案件中可以看到有97%以上的案件，都是在法院介入下才达成的和解，真正不需要法院介入达成的和解不到2%。
二、追问：利益关系者选择的正当性分析
刑事和解在此次刑事诉讼法修改中获得“特殊程序”的头衔，被官方赋予重要的意义。而如上文所分析的，当前司法环境下的刑事和解，最优的选择往往是法官主导下进行的，那么作为涉及自身切身利益的被告人及受害人方的自愿性，则成为和解正当性的首要条件。而法官作为剧中斡旋的第三方，其积极介入和解之中，往往会构成对“自愿性”重大的挑战。在这其中法官的介入与当事人的自愿性有着怎样的对立冲突？法院内部制度构架，就自愿性又有着怎样的影响？
（一）自愿保障的悖离与失衡
《刑事诉讼法》第二百七十七条规定，适用刑事和解需要符合两个方面的条件：真诚悔罪与谅解。在某种意义上讲自愿性原则在刑事和解中居于核心地位。但实际中，当事人往往将自愿性却放在最后一位。一方面被告人的悔罪可能是刑事责任压力下的选择。如果被告人不真诚悔罪，等待他的将是漫长的诉讼程序、剥夺自由的羁押措施甚至是严酷的刑事处罚。但如果被告人签署悔罪文件或作出形式化的“唇边认罪”则马上获得从宽处理。即被告人悔罪的成本很小，而受益很大，在p点时，悔罪成本等于不悔罪的成本，当悔罪成本小于不悔罪成本时，被告人会积极悔罪，而当悔罪的成本增大时，被告人的悔罪意愿也会逐渐下降。另一方面受害人的感情左右着加害人的命运。如果被害人不谅解被告人，坚持追诉，在此一情况下，往往会为获得被害人的谅解，被告人往往会想方设法来或者被害人的谅解，只要在成本可控的范围内，或是花钱买谅解，或是威胁恐吓，若被害人经济条件较差，此种情况下的“自愿”则会大大折扣。
三、笃行：不利因素的去除与优化
（一）外部优化
1.引入“多元化诉调机制”，形成和解合力
诉调对接在民商事案件中，运用已经很成熟了，并化解了很多矛盾纠纷。而在刑事和解案件中，却少有提起。在实践中由于法官在刑事和解中，将自身的利益溶入到了具体的案件中，面临着“受益人”与“裁判员”的角色冲突，而这一冲突在当前的司法体制的背景下，一时间又无法调和，故应当借鉴民商事审判的经验，引入“多元化调解”，灵活的引入人民调解等机制，充分发挥当事人所在的单位、街道、社区、村组等力量。而在引入人民调解等机制时，同时亦面临着人民调解员的权威性不够等问题，因此有必要将两个紧密结合起来，形成和解的合力。 （二）内部优化
1.完善当事人申诉权利
正如上文分析，法官往往将自身作为刑事和解中的利益主体，在主持和解的过程中，如果侵害了当事人的利益，由于法官处于优势地位及证据隐蔽性，当事人很难维护自身的权利。因此有必要建立当事人申诉的机制，在当事人认为法官强制调解、以骗调解时，可以向检察机关或者上级法院申诉。在和解的过程中，为了保障程序的正当性，对了整个和解过程，书记员应该全部记录下来，并有当事人在阅读和解笔录后，签字确认，以备在当事人遭到不法调解时，为其申诉提供必要的程序保障和证据支持。
2.优化法官业绩考评
通过上面的分析，在推动社会和谐方面，调解确实起到了应有的作用，但是调解并不是万能的。俗话说过犹不及，如果过分的追求调解率，反而会起到物极必反的效果，因此为了促进刑事和解的规范化，保障当事人和解的自愿，有必要对现有的考评体系进行优化。刑事和解绝大部分是计入到调解率之中，因此要明确调解率是指导性、激励想的，而不是唯一性的，注重调解的质量，而不是为了调解而调解，充分考虑法官的工作两，社会效果，尊重刑事审判规律。在提高法官的刑事和解的积极性的同时，又要考虑到不正当介入刑事和解，要将和解协议履行率、和解案件的再审申请率等质量指标纳入到调解指标中间，从利益驱动方面促进法官自己合法行使法律赋予的权力。
四、结论
刑事和解的目的旨在修复已被损害的社会关系，作为一项新的制度，在实践中由于体制内与体制内的原因，被告人、被害人及法院三方从成本与收益的角度出发，进而得出各方最优的选择。在这个选择的过程中，同时又存在各种有损公正的情况，绝对的公平是不存在的，相对的公平是各方博弈的结果，在博弈的过程中，法院应该跳出博弈的利益方，以居中的态度来审查双方的和解协议。在善与恶是相对的，是矛盾的两个方面，在一定情况下可以转化，法官就是要在善于恶的中间，感化恶，增加善。这是理想中法官，而实践中的法官，特别是基层法官，往往会面临内外的压力，因此在以后的改革和体制完善中，要消除制度的障碍，提升法官的能力，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]曼昆.经济学原理[M].北京：北京大学出版社，2001：225.
[2]黄秀丽，任楚翅.“调解越来越主流”[N].南方周末，2011-4-28.
关键词： 刑事和解；策略选择；冲突；公正
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0157-02
作者简介： 谢往（1983-），女，汉族，湖南娄底人，湘潭大学法学院在职研究生。
把手指放在善恶交界之处，就可以触碰上帝的袍服
——纪伯伦
近年来，我国社会进入转型期，矛盾纠纷凸显，刑事案件高发，刑事和解在司法实践中对于修补社会矛盾，修复被犯罪所破坏的关系，减少甚至消除犯罪对社会造成的冲击起了非常重要的作用。因此，刑事和解制度作为一种特别程序，从刑事自诉领域延伸至刑事公诉领域，并贯穿于整个刑事诉讼过程。然而由于刑事和解是首次进入立法，此次修正案仅做了宏观性的规定，但在审判实践中，刑事和解早已在某些刑事案件中运用。法官介入刑事和解，不仅仅是被告人、被害人所期待的，同时也是法官所希望的。本文结合实践，尝试从法官及受害人、被告人行为选择的角度出发分析考量法官、受害人及被告人三者在刑事和解中的最优选择，及在刑事和解中存在的一些失衡，以期待对促进刑事和解有所裨益。
一、透视：现实呼唤的最优选择
刑事和解与人类的其他活动一样，在一定的条件下，各方主体会尽最大可能努力去实现自己的目标。为了在和解中达到自己的目的，各方经过取舍，在考虑边际成本之后，会做出最优的选择，因此要研究刑事和解的问题，就必须研究当事人与法官的行为的博弈与平衡。
（一）当事人的策略选择：并非完全理性选择
人在做出自己行为时，往往会使他人利益受到影响。刑事犯罪不仅损害了被害人的利益，而且使社会关系被破坏，即给被害人和社会带来了不利的影响，此种情况产生了负外部性。为了消除这种负外部性的影响，修补社会关系，一方面国家制定法律，打击犯罪来减少和预防犯罪，另一方面通过赔偿受害人的损失，以弥补由被告人带来的损失。
1.理性人的策略选择。在理想的状态下，被告人与受害人是“可以无成本的就资源配置进行协商，自己解决外部性的”。从表一中，双方进行博弈的结果，可以看出选择和解是双方最优的选择——被害人及时得到赔偿，被告人获得被害人的谅解，在面临的刑事处罚时，可以在量刑时作为酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。笔者对选取的律师的调查得知，大部分律师，都会建议被告人在经济等方面对被害人进行赔偿，以求获得被害人的谅解，让被害人出具谅解书之类的书面材料提交给法庭，以便其提出从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见。而根据成本与收益的分析，通过博弈的平衡，被告人与被害人是可以达到双赢的，笔者选择了一百件刑事和解的案件，在刑事和解中被害人获得的赔偿数额比同类型法院进行刑事附带民事诉讼判决获得的赔偿数额要高一些，而被告人在量刑上也相对要轻一些。在这样的一个数字的比较下，刑事和解是双方最优的选择。但从所选择的案件中可以看到有97%以上的案件，都是在法院介入下才达成的和解，真正不需要法院介入达成的和解不到2%。
二、追问：利益关系者选择的正当性分析
刑事和解在此次刑事诉讼法修改中获得“特殊程序”的头衔，被官方赋予重要的意义。而如上文所分析的，当前司法环境下的刑事和解，最优的选择往往是法官主导下进行的，那么作为涉及自身切身利益的被告人及受害人方的自愿性，则成为和解正当性的首要条件。而法官作为剧中斡旋的第三方，其积极介入和解之中，往往会构成对“自愿性”重大的挑战。在这其中法官的介入与当事人的自愿性有着怎样的对立冲突？法院内部制度构架，就自愿性又有着怎样的影响？
（一）自愿保障的悖离与失衡
《刑事诉讼法》第二百七十七条规定，适用刑事和解需要符合两个方面的条件：真诚悔罪与谅解。在某种意义上讲自愿性原则在刑事和解中居于核心地位。但实际中，当事人往往将自愿性却放在最后一位。一方面被告人的悔罪可能是刑事责任压力下的选择。如果被告人不真诚悔罪，等待他的将是漫长的诉讼程序、剥夺自由的羁押措施甚至是严酷的刑事处罚。但如果被告人签署悔罪文件或作出形式化的“唇边认罪”则马上获得从宽处理。即被告人悔罪的成本很小，而受益很大，在p点时，悔罪成本等于不悔罪的成本，当悔罪成本小于不悔罪成本时，被告人会积极悔罪，而当悔罪的成本增大时，被告人的悔罪意愿也会逐渐下降。另一方面受害人的感情左右着加害人的命运。如果被害人不谅解被告人，坚持追诉，在此一情况下，往往会为获得被害人的谅解，被告人往往会想方设法来或者被害人的谅解，只要在成本可控的范围内，或是花钱买谅解，或是威胁恐吓，若被害人经济条件较差，此种情况下的“自愿”则会大大折扣。
三、笃行：不利因素的去除与优化
（一）外部优化
1.引入“多元化诉调机制”，形成和解合力
诉调对接在民商事案件中，运用已经很成熟了，并化解了很多矛盾纠纷。而在刑事和解案件中，却少有提起。在实践中由于法官在刑事和解中，将自身的利益溶入到了具体的案件中，面临着“受益人”与“裁判员”的角色冲突，而这一冲突在当前的司法体制的背景下，一时间又无法调和，故应当借鉴民商事审判的经验，引入“多元化调解”，灵活的引入人民调解等机制，充分发挥当事人所在的单位、街道、社区、村组等力量。而在引入人民调解等机制时，同时亦面临着人民调解员的权威性不够等问题，因此有必要将两个紧密结合起来，形成和解的合力。 （二）内部优化
1.完善当事人申诉权利
正如上文分析，法官往往将自身作为刑事和解中的利益主体，在主持和解的过程中，如果侵害了当事人的利益，由于法官处于优势地位及证据隐蔽性，当事人很难维护自身的权利。因此有必要建立当事人申诉的机制，在当事人认为法官强制调解、以骗调解时，可以向检察机关或者上级法院申诉。在和解的过程中，为了保障程序的正当性，对了整个和解过程，书记员应该全部记录下来，并有当事人在阅读和解笔录后，签字确认，以备在当事人遭到不法调解时，为其申诉提供必要的程序保障和证据支持。
2.优化法官业绩考评
通过上面的分析，在推动社会和谐方面，调解确实起到了应有的作用，但是调解并不是万能的。俗话说过犹不及，如果过分的追求调解率，反而会起到物极必反的效果，因此为了促进刑事和解的规范化，保障当事人和解的自愿，有必要对现有的考评体系进行优化。刑事和解绝大部分是计入到调解率之中，因此要明确调解率是指导性、激励想的，而不是唯一性的，注重调解的质量，而不是为了调解而调解，充分考虑法官的工作两，社会效果，尊重刑事审判规律。在提高法官的刑事和解的积极性的同时，又要考虑到不正当介入刑事和解，要将和解协议履行率、和解案件的再审申请率等质量指标纳入到调解指标中间，从利益驱动方面促进法官自己合法行使法律赋予的权力。
四、结论
刑事和解的目的旨在修复已被损害的社会关系，作为一项新的制度，在实践中由于体制内与体制内的原因，被告人、被害人及法院三方从成本与收益的角度出发，进而得出各方最优的选择。在这个选择的过程中，同时又存在各种有损公正的情况，绝对的公平是不存在的，相对的公平是各方博弈的结果，在博弈的过程中，法院应该跳出博弈的利益方，以居中的态度来审查双方的和解协议。在善与恶是相对的，是矛盾的两个方面，在一定情况下可以转化，法官就是要在善于恶的中间，感化恶，增加善。这是理想中法官，而实践中的法官，特别是基层法官，往往会面临内外的压力，因此在以后的改革和体制完善中，要消除制度的障碍，提升法官的能力，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]曼昆.经济学原理[M].北京：北京大学出版社，2001：225.
[2]黄秀丽，任楚翅.“调解越来越主流”[N].南方周末，2011-4-28.