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摘 要：当前，编造、传播虚假疫情信息行为的刑法规制出现了罪名适用混乱的情形，需要深入分析其中的原因，以此有效解决罪名适用混乱的状况。从实践来看，“双层社会”的新型背景扩充了社会秩序内涵，司法解释的扩张趋势模糊了虚假疫情信息的界定，“虚假”认定标准与言论自由的界限未能较好确定。本文认为解决编造、传播虚假疫情信息行为的刑法适用问题，应当坚持法益导向，对此类行为的危害特质进行精准把握，基于现有规范对公共秩序考量，并且实质理解“虚假疫情信息”的内涵，防范类推风险与随意扩张。另外，根据比例原则对此类行为进行合理判定，依据适当性原则确定虚假性标准，遵循必要性原则进行刑事责任与行政处罚的划分，从而保证编造、传播虚假信息行为性质的规范认定。
关键词：虚假疫情信息;虚假信息;虚假恐怖信息;罪名适用
中图分类号：DF613
文献标识码：A
文章编号：1000-5099（2021）03-0058-09
一、问题的提出
新冠肺炎疫情期间，社会上出现了一系列编造、传播虚假疫情信息的案件，此类行为致使社会公众产生恐慌，严重危害社会秩序的稳定，同时消耗了大量的人力、物力。针对这一情形，2020年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（下文简称“《意见》”），明确指出要依法严惩有关虚假信息的犯罪行为。然而，遵照《意见》中的现有规定，司法实践适用的定性问题并未得以较好解决，我们从以下案例中窥见一斑：
案例一 2020年1月30日，广东省居民陈兰生因家庭矛盾，想要恶作剧报复家人，于是拨打汕头市防疫有关部门的电话，谎称自己及其母亲已经出现咳嗽等症状。汕头市有关防疫部门随即进行了地毯式的排查和采取一系列紧急措施，耗费大量人力、物力。对此行为，广东省汕头市朝阳区人民法院判决陈蘭生犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年二个月①。
案例二 2020年2月13日，江苏省溧阳市某企业员工朱某甲为了不去上班，谎称自己与新冠肺炎确诊患者在超市中密切接触，并且伪造了超市购物的支付宝截图，作为曾经前往超市的证据。溧阳市相关部门随即采取了一系列措施，造成防疫资源的严重浪费。江苏省溧阳市人民法院判决被告人朱某甲犯编造虚假信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月②。
案例三 2019年11月至2020年2月，青海省西宁市居民鲜桐利用境外信息网络平台“推特”软件，散布涉及新冠疫情的不实言论以及其他不实信息，致使相关信息在境外网络空间传播。青海省西宁市城东区人民法院判决被告人鲜桐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月参见：鲜桐寻衅滋事罪一案，青海省西宁市城东区人民法院，（2020）青0102刑初170号。。
在上述三个案例中，行为人所实施的同为编造、传播虚假疫情信息的行为，却分别被判处了不同的罪名。不难看出司法实践中对此类行为存在罪名适用的混乱。结合当前新冠肺炎疫情背景，依法严惩编造、传播虚假疫情信息的行为，是加强疫情防控，稳定社会秩序的重要环节之一。据此，本文旨在深入分析罪名适用乱象的原因之上，进一步探讨编造、传播虚假疫情信息行为的规范认定，从而更为有力地防范虚假疫情信息带来的社会风险。
二、编造、传播虚假疫情信息罪名认定混乱的症结
（一）立法层面：“双层社会”的新型背景扩充了社会秩序内涵
犯罪是对法益的侵害，明确刑法条文的法益指向是解决刑法适用笼统性的重要步骤，对于“扰乱公共秩序罪”一节中各个罪名侵害的法益，应当结合具体罪状进行分析。2020年《意见》中明确提出要“依法严惩造谣传谣犯罪”，并强调了编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪和煽动分裂国家罪等罪名的适用。其中，《意见》对适用编造、故意传播虚假信息罪的规定，与《刑法》第291条第2款描述的罪状基本一致。然而，《意见》在重申寻衅滋事罪的适用时使用的“公共秩序”，与《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”有所不同
《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确规定：“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”以及“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”由此可见，两者使用的分别是“社会秩序”和“公共秩序”。
通过检索可以发现，“社会秩序”“公共秩序”和“公共场所秩序”分布在《刑法》的以下条文之中：“社会秩序”出现在《刑法》总则部分第2条、第13条和第56条，分则部分第246条 “侮辱罪”“诽谤罪”;第290条第1款“聚众扰乱社会秩序罪”;第290条第4款“组织、资助非法聚集罪”;第291条之一第1款“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”;第291条之一第2款“编造、故意传播虚假信息罪”;第292条“聚众斗殴罪”;第293条“寻衅滋事罪”;第296条“非法集会、游行、示威罪”。“公共场所秩序”出现在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”;第293条“寻衅滋事罪”。“公共秩序”出现在《刑法》第298条“破坏集会、游行、示威罪”。。在《刑法》条文中，“秩序”之间缺乏明确的边界，其所侵害的法益难以确认，导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊不清，难以对行为的具体罪名予以认定。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪是指实施了法定行为之一并且“破坏社会秩序”的行为，但并未说明如何对此处的“社会秩序”进行理解，弱化了此处“社会秩序”作为犯罪构成要素的作用，为寻衅滋事罪成为饱受诟病的口袋罪埋下了伏笔。 “双层社会”背景下“社会秩序”的概念更加复杂，编造、传播虚假疫情信息的行为与各种途径相互交织，在现有的“秩序”体系中更加难以认定和评价。当今网络信息技术飞速发展，现实空间与网络空间相互影响、相互融合，“网络实现了由‘信息媒介’向‘生活平台’的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间’” [1]105。在“扰乱公共秩序”一节，共有4个罪名直接提及“网络”，分别为：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”以及“编造、故意传播虚假信息罪。”此外，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（下文简称“《网络诽谤解释》”）同样多次提及“社会秩序”一词，将一系列“利用信息网络”的行为纳入刑法的规制范围。在考虑编造、传播虚假疫情信息行为侵害的社会秩序时，同样不能脱离“信息网络”这一新型途径的制约。《意见》中同样有3处直接对“信息网络”提出明确要求：一是对编造、传播虚假信息罪刑法明文规定的重申;二是对寻衅滋事罪司法解释适用的反复;三是对网络服务提供者之信息网络安全管理义务的着重。
上述立法调整和司法解释在打击网络犯罪，回应社会需求的同时，不得不直面网络空间秩序与传统现实空间秩序进行合理衔接的难题。当虚假疫情信息借由信息网络进行传播时，行为所侵害的社会秩序到底是现实空间秩序还是网络空间秩序，两者是否都要为刑法予以评价？如果否定网络空间秩序可以成为刑法条文中规定的社会秩序，那么又应通过何种方式体现其社会危害性？就现有刑法规范来看，对这些问题的回答并不明确。
（二）解释层面：司法解释的扩张模糊了“虚假疫情信息”的界定
“20世纪以来，法律的制定不再追求具体、详细，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。”[2]7司法解释作为一种有权解释，固然不可超越罪刑法定原则的藩篱，而刑法规范的抽象框架给解释留出了较大的空间。“为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新需要……现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。”[2]33随著信息技术的发展，“信息”不断被赋予新的内涵和特征，解释者为了满足变化的现实社会需求，致使司法解释产生扩张趋势，具体体现在以下两个方面：
第一，司法解释扩大“虚假恐怖信息”的外延。根据2003年“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（下文简称“《2003年解释》”）第10条第1款的规定：“突发传染病疫情等灾害有关”的信息应当属于恐怖信息的范畴《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”。结合非典疫情的特殊背景，囿于当时刑事法律规范对信息类犯罪规制不完善的现实，即虚假恐怖信息之外的其他虚假信息难以成为刑法规制的对象，《2003年解释》对恐怖信息进行扩大解释，将虚假疫情信息归入虚假恐怖信息，及时弥补了这一空缺。2013年，最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕24号）（下文简称“《2013年解释》”）中第6条更为直接地对虚假恐怖信息进行定义，同时将“重大疫情”与传统的恐怖信息相提并论。2020年《意见》对于疫情期间的司法实践工作具有重要的指导意义，《意见》中明确规定了“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照《刑法》第291条之一第2款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”从中可见，并未提及编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
第二，司法解释导致“虚假信息”内涵的模糊性。从表面词义来看，虚假疫情信息应当属于虚假信息中的一种具体类型，然而“虚假信息”在不同罪名中的含义有所不同。《网络诽谤解释》中第5条第2款直接提及了“虚假信息”，却未对其内容进行具体规定。而在2015年《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪中，“虚假信息”被限定为4种信息，即有关“虚假的险情、疫情、灾情、警情”的信息，这直接导致在不同情境中如何对“虚假信息”进行理解产生了差异《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《刑法修正案（九）》第32条规定：“在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：‘编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。’”由此可见，两处的“虚假信息”具有了不同内涵。。2020年《意见》中对“虚假信息”的规定，仍然与以上条文保持一致，再次加剧了两者的矛盾。显然，《网络诽谤解释》中的“虚假信息”较之编造、故意传播虚假信息罪中规定的“虚假信息”受限更少，这是否意味着《网络诽谤解释》中的“虚假信息”可以涵盖除了上述4种信息之外的一般的虚假信息？如果赞同两者间存在包含关系，是否会构成两罪的竞合？这种竞合是一种动态的想象竞合还是静态的法条竞合？这些问题均值得我们关注与思考。
（三）司法层面：“虚假”行为与言论自由的界限不清晰
言论自由是我国《宪法》确认的基本权利之一。我国《宪法》第35条明确赋予了公民言论自由的基本权利，同时在第51条规定公民行使权利和自由不得损害他人合法的自由和权利。由此可见，言论自由并不是毫无边界的，刑法在保障言论自由的同时，应对超出言论自由边界并具有严重社会危害性的行为进行规制。因此，需要对编造、传播虚假疫情信息的行为与公民行使言论自由权利的行为进行界分。一般而言，言论自由更注重公民的意见表达，虚假疫情信息则往往属于事实陈述的范畴，但这一界限的区分并不严格，“如果事实陈述与意见表达结合在一起，特别是当事实陈述乃是意见形成的必要前提时，事实陈述也就一并落入言论自由的保护范围。”[3]7在具体的司法适用过程中，判断何者属于虚假疫情信息，何者属于自由言论，值得我们审慎界分。 在虚假疫情信息的刑法规制中，需要处理两方面的关系：一要厘清言论自由和犯罪行为的界限，对于并不属于虚假疫情信息的内容，不能以犯罪论处;二要注重刑法保障法的地位，对于已经成为刑法规制对象的虚假疫情信息，应根据其虚假性程度进行具体认定，对于虚假性程度较轻，内容影响不大的虚假疫情信息，应从轻或减轻处罚，保障刑法的谦抑性。由此可见，在对虚假疫情信息的处理中，信息“虚假”程度的认定尤为重要。我国现行《刑法》中不仅使用了“虚假信息”一词，还有一些罪名与“谣言”密不可分我国现行《刑法》中，共有3个罪名直接涉及“谣”字（煽动颠覆国家政权罪;战时造谣扰乱军心罪;战时造谣惑众罪），直接使用了“虚假信息”的同样有3个罪名（编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;编造、故意传播虚假信息罪）。。在未出现“谣言”或“虚假信息”用词的罪名中，仍有可能涉及虚假信息内容。例如，损害商业信誉、商品声誉罪和非法经营罪。“如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。”[4]109此外，相關行政法规范也涉及对“谣言”的处罚规定，根据《治安管理处罚法》第25条的规定：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”的行为应被处以行政拘留或罚款《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，其中第1项为“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。。
三、编造、传播虚假疫情信息行为罪名适用的规范认定
（一）坚持法益导向，实质理解社会公共秩序
1.虚假疫情信息损害社会公共秩序
“刑法上的举止规范乃是服务于法益的保护。”[5]23刑法将编造、传播虚假疫情信息行为明确侵害的法益，是罪名适用中不可或缺的一步。广义的社会秩序是一种抽象的上位概念，凌驾于公共秩序之上，由于刑罚惩罚的根本目标就是保障社会秩序。因此，任何犯罪甚至任何违法行为都会破坏社会秩序 [6]12。于《刑法》总则部分，《刑法》第2条在阐述中华人民共和国刑法的任务的内容时明确指出，要“维护社会秩序、经济秩序”。第13条在对犯罪概念进行描述时，同样提及了“破坏社会秩序、经济秩序”。由此可见，此处的“社会秩序”是与“经济秩序”相对应的概念，虽有一定的概括性，但与广义的社会秩序仍有所差别。于《刑法》分则部分，“社会秩序”的使用主要集中于第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第1节“扰乱公共秩序罪”，此时的“社会秩序”应结合章节的设置，限缩为“公共秩序”。
“公共秩序”与“私人秩序”具有相对关系，理解“公共”可以从“私人”进行切入 [1]106。“私人”是着眼于社会中个体的概念，具有封闭性的特征，而“公共”往往将社会中个体集结为一个整体进行对待，具有一定的开放性。“扰乱公共秩序罪”一节的各个罪名行为特征不一：有侵害正常公务活动的妨害公务罪;侵害计算机系统的破坏计算机信息系统罪;侵害国家考试秩序的组织考试作弊罪等。虽然不同犯罪行为侵害的具体法益有异，但此节所保护的具体法益仍应被规制在“公共秩序”的框架之下，即犯罪行为所侵害的并非是私人生活中的秩序，而应是公共生活中的秩序。
“公共场所秩序”是“公共秩序”的一部分。通常意义上的“场所”是一个具体的物理空间概念，结合寻衅滋事罪第4款的相关描述，此处规定的“起哄闹事”直接损害的是行为发生时一定空间范围内的秩序。因此，用场所予以描述具有一定的合理性。然而，公共秩序不仅包括场所内的秩序，还包括场所外的秩序，即要求所有公众都遵守一定的准则来进行活动的秩序 [6]13。编造、传播虚假疫情信息的行为并非仅限于场所秩序。有学者认为可以联系《刑法》第293条所规定的具体行为类型确定其保护的法益，结合《意见》规定，网络寻衅滋事的行为侵害的应是“不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全” [7]1063，而《意见》却使用了“公共秩序”一词，将公共场所之外的秩序也纳入到了规制的范围之中，实有类推解释之嫌。
综上所述，社会秩序是公共秩序的上位概念，而公共场所秩序则属于公共秩序的一部分。因此，在进行具体罪名认定时应当从公共性和场所秩序两个方面考量：其一，明确编造、传播虚假疫情信息的行为侵害的法益是否具有公共性，如果仅对私人生活中的秩序造成影响，则应以侮辱罪、诽谤罪进行追究，不能适用编造、故意传播虚假信息罪以及其他规定于“扰乱公共秩序罪”一节的罪名。其二，编造、传播虚假疫情信息行为的影响不仅局限于场所秩序，还影响到场所外的社会公共秩序。以编造、传播某小区出现确诊病例的信息为例，犯罪行为作用到的先是信息中直接指向的具体场所（即某个小区），再对小区以外的场所造成一定影响。例如，造成在小区之外的公众产生恐慌心理，影响或限制其日常生活出行的路线规划，扰乱公众的正常生活秩序。
2.现有刑法评价着眼现实空间秩序
网络空间秩序紧密依附于现实空间秩序，有学者更进一步地认为网络空间等同于现实空间，在“双层社会”背景下相互交织、相互影响的两者应当受到刑法同等的重视和保护 [1]107。网络社会催生了一系列新型职业，构建了独特的秩序与规则。然而，如果没有现实空间中的行为，网络空间中的各类活动便失去了存在的可能。因此，目前网络空间虽然摆脱了单纯作为信息媒介的标签，但是阡陌交通，组织成的繁复道路，而道路的起点和终点依然是现实空间。秩序是空间中规范行为的规则。因此，网络空间秩序是现实空间秩序的自然延伸，在审视网络中编造、传播虚假疫情信息的行为时，仍然要落脚到现实公共秩序的范畴之中。
目前，《刑法》评价的仍然是现实空间中的公共秩序，理由主要有以下两点：一是在《刑法》未区分网络公共秩序与现实公共秩序的前提下，对“公共秩序”应作出同一立场的认定，以维护《刑法》的整体性。结合《2013年解释》中第2条对“严重扰乱社会秩序”的规定，以及第4条对“造成严重后果”的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准和加重犯标准，都以现实的危害为依据。二是有学者认为现行《刑法》采取了“旧瓶装新酒”的立法模式，即以现有罪名规制网络造谣、传谣的行为，并且认为《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪是“我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名” [4]109。《刑法》仍然站在原有视角对公共秩序进行考量，并未对网络空间中的秩序作出完整的或者独立性的评价，即立足于现实空间中的公共秩序的角度，对需要保护的公共秩序进行筛选。因此，在编造、传播虚假疫情信息侵害公共秩序的情境中，只有最终对现实空间中的公共秩序造成损害的，才能为刑法所评价。
关键词：虚假疫情信息;虚假信息;虚假恐怖信息;罪名适用
中图分类号：DF613
文献标识码：A
文章编号：1000-5099（2021）03-0058-09
一、问题的提出
新冠肺炎疫情期间，社会上出现了一系列编造、传播虚假疫情信息的案件，此类行为致使社会公众产生恐慌，严重危害社会秩序的稳定，同时消耗了大量的人力、物力。针对这一情形，2020年2月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）（下文简称“《意见》”），明确指出要依法严惩有关虚假信息的犯罪行为。然而，遵照《意见》中的现有规定，司法实践适用的定性问题并未得以较好解决，我们从以下案例中窥见一斑：
案例一 2020年1月30日，广东省居民陈兰生因家庭矛盾，想要恶作剧报复家人，于是拨打汕头市防疫有关部门的电话，谎称自己及其母亲已经出现咳嗽等症状。汕头市有关防疫部门随即进行了地毯式的排查和采取一系列紧急措施，耗费大量人力、物力。对此行为，广东省汕头市朝阳区人民法院判决陈蘭生犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年二个月①。
案例二 2020年2月13日，江苏省溧阳市某企业员工朱某甲为了不去上班，谎称自己与新冠肺炎确诊患者在超市中密切接触，并且伪造了超市购物的支付宝截图，作为曾经前往超市的证据。溧阳市相关部门随即采取了一系列措施，造成防疫资源的严重浪费。江苏省溧阳市人民法院判决被告人朱某甲犯编造虚假信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月②。
案例三 2019年11月至2020年2月，青海省西宁市居民鲜桐利用境外信息网络平台“推特”软件，散布涉及新冠疫情的不实言论以及其他不实信息，致使相关信息在境外网络空间传播。青海省西宁市城东区人民法院判决被告人鲜桐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月参见：鲜桐寻衅滋事罪一案，青海省西宁市城东区人民法院，（2020）青0102刑初170号。。
在上述三个案例中，行为人所实施的同为编造、传播虚假疫情信息的行为，却分别被判处了不同的罪名。不难看出司法实践中对此类行为存在罪名适用的混乱。结合当前新冠肺炎疫情背景，依法严惩编造、传播虚假疫情信息的行为，是加强疫情防控，稳定社会秩序的重要环节之一。据此，本文旨在深入分析罪名适用乱象的原因之上，进一步探讨编造、传播虚假疫情信息行为的规范认定，从而更为有力地防范虚假疫情信息带来的社会风险。
二、编造、传播虚假疫情信息罪名认定混乱的症结
（一）立法层面：“双层社会”的新型背景扩充了社会秩序内涵
犯罪是对法益的侵害，明确刑法条文的法益指向是解决刑法适用笼统性的重要步骤，对于“扰乱公共秩序罪”一节中各个罪名侵害的法益，应当结合具体罪状进行分析。2020年《意见》中明确提出要“依法严惩造谣传谣犯罪”，并强调了编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪和煽动分裂国家罪等罪名的适用。其中，《意见》对适用编造、故意传播虚假信息罪的规定，与《刑法》第291条第2款描述的罪状基本一致。然而，《意见》在重申寻衅滋事罪的适用时使用的“公共秩序”，与《刑法》第293条第1款第4项中的“公共场所秩序”有所不同
《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确规定：“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”以及“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”由此可见，两者使用的分别是“社会秩序”和“公共秩序”。
通过检索可以发现，“社会秩序”“公共秩序”和“公共场所秩序”分布在《刑法》的以下条文之中：“社会秩序”出现在《刑法》总则部分第2条、第13条和第56条，分则部分第246条 “侮辱罪”“诽谤罪”;第290条第1款“聚众扰乱社会秩序罪”;第290条第4款“组织、资助非法聚集罪”;第291条之一第1款“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”;第291条之一第2款“编造、故意传播虚假信息罪”;第292条“聚众斗殴罪”;第293条“寻衅滋事罪”;第296条“非法集会、游行、示威罪”。“公共场所秩序”出现在《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”;第293条“寻衅滋事罪”。“公共秩序”出现在《刑法》第298条“破坏集会、游行、示威罪”。。在《刑法》条文中，“秩序”之间缺乏明确的边界，其所侵害的法益难以确认，导致罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊不清，难以对行为的具体罪名予以认定。根据《刑法》第293条的规定，寻衅滋事罪是指实施了法定行为之一并且“破坏社会秩序”的行为，但并未说明如何对此处的“社会秩序”进行理解，弱化了此处“社会秩序”作为犯罪构成要素的作用，为寻衅滋事罪成为饱受诟病的口袋罪埋下了伏笔。 “双层社会”背景下“社会秩序”的概念更加复杂，编造、传播虚假疫情信息的行为与各种途径相互交织，在现有的“秩序”体系中更加难以认定和评价。当今网络信息技术飞速发展，现实空间与网络空间相互影响、相互融合，“网络实现了由‘信息媒介’向‘生活平台’的转换，成为了人们日常活动的‘第二空间’” [1]105。在“扰乱公共秩序”一节，共有4个罪名直接提及“网络”，分别为：“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”以及“编造、故意传播虚假信息罪。”此外，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）（下文简称“《网络诽谤解释》”）同样多次提及“社会秩序”一词，将一系列“利用信息网络”的行为纳入刑法的规制范围。在考虑编造、传播虚假疫情信息行为侵害的社会秩序时，同样不能脱离“信息网络”这一新型途径的制约。《意见》中同样有3处直接对“信息网络”提出明确要求：一是对编造、传播虚假信息罪刑法明文规定的重申;二是对寻衅滋事罪司法解释适用的反复;三是对网络服务提供者之信息网络安全管理义务的着重。
上述立法调整和司法解释在打击网络犯罪，回应社会需求的同时，不得不直面网络空间秩序与传统现实空间秩序进行合理衔接的难题。当虚假疫情信息借由信息网络进行传播时，行为所侵害的社会秩序到底是现实空间秩序还是网络空间秩序，两者是否都要为刑法予以评价？如果否定网络空间秩序可以成为刑法条文中规定的社会秩序，那么又应通过何种方式体现其社会危害性？就现有刑法规范来看，对这些问题的回答并不明确。
（二）解释层面：司法解释的扩张模糊了“虚假疫情信息”的界定
“20世纪以来，法律的制定不再追求具体、详细，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。”[2]7司法解释作为一种有权解释，固然不可超越罪刑法定原则的藩篱，而刑法规范的抽象框架给解释留出了较大的空间。“为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新需要……现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。”[2]33随著信息技术的发展，“信息”不断被赋予新的内涵和特征，解释者为了满足变化的现实社会需求，致使司法解释产生扩张趋势，具体体现在以下两个方面：
第一，司法解释扩大“虚假恐怖信息”的外延。根据2003年“两高”颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）（下文简称“《2003年解释》”）第10条第1款的规定：“突发传染病疫情等灾害有关”的信息应当属于恐怖信息的范畴《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”。结合非典疫情的特殊背景，囿于当时刑事法律规范对信息类犯罪规制不完善的现实，即虚假恐怖信息之外的其他虚假信息难以成为刑法规制的对象，《2003年解释》对恐怖信息进行扩大解释，将虚假疫情信息归入虚假恐怖信息，及时弥补了这一空缺。2013年，最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕24号）（下文简称“《2013年解释》”）中第6条更为直接地对虚假恐怖信息进行定义，同时将“重大疫情”与传统的恐怖信息相提并论。2020年《意见》对于疫情期间的司法实践工作具有重要的指导意义，《意见》中明确规定了“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照《刑法》第291条之一第2款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”从中可见，并未提及编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
第二，司法解释导致“虚假信息”内涵的模糊性。从表面词义来看，虚假疫情信息应当属于虚假信息中的一种具体类型，然而“虚假信息”在不同罪名中的含义有所不同。《网络诽谤解释》中第5条第2款直接提及了“虚假信息”，却未对其内容进行具体规定。而在2015年《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪中，“虚假信息”被限定为4种信息，即有关“虚假的险情、疫情、灾情、警情”的信息，这直接导致在不同情境中如何对“虚假信息”进行理解产生了差异《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《刑法修正案（九）》第32条规定：“在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：‘编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。’”由此可见，两处的“虚假信息”具有了不同内涵。。2020年《意见》中对“虚假信息”的规定，仍然与以上条文保持一致，再次加剧了两者的矛盾。显然，《网络诽谤解释》中的“虚假信息”较之编造、故意传播虚假信息罪中规定的“虚假信息”受限更少，这是否意味着《网络诽谤解释》中的“虚假信息”可以涵盖除了上述4种信息之外的一般的虚假信息？如果赞同两者间存在包含关系，是否会构成两罪的竞合？这种竞合是一种动态的想象竞合还是静态的法条竞合？这些问题均值得我们关注与思考。
（三）司法层面：“虚假”行为与言论自由的界限不清晰
言论自由是我国《宪法》确认的基本权利之一。我国《宪法》第35条明确赋予了公民言论自由的基本权利，同时在第51条规定公民行使权利和自由不得损害他人合法的自由和权利。由此可见，言论自由并不是毫无边界的，刑法在保障言论自由的同时，应对超出言论自由边界并具有严重社会危害性的行为进行规制。因此，需要对编造、传播虚假疫情信息的行为与公民行使言论自由权利的行为进行界分。一般而言，言论自由更注重公民的意见表达，虚假疫情信息则往往属于事实陈述的范畴，但这一界限的区分并不严格，“如果事实陈述与意见表达结合在一起，特别是当事实陈述乃是意见形成的必要前提时，事实陈述也就一并落入言论自由的保护范围。”[3]7在具体的司法适用过程中，判断何者属于虚假疫情信息，何者属于自由言论，值得我们审慎界分。 在虚假疫情信息的刑法规制中，需要处理两方面的关系：一要厘清言论自由和犯罪行为的界限，对于并不属于虚假疫情信息的内容，不能以犯罪论处;二要注重刑法保障法的地位，对于已经成为刑法规制对象的虚假疫情信息，应根据其虚假性程度进行具体认定，对于虚假性程度较轻，内容影响不大的虚假疫情信息，应从轻或减轻处罚，保障刑法的谦抑性。由此可见，在对虚假疫情信息的处理中，信息“虚假”程度的认定尤为重要。我国现行《刑法》中不仅使用了“虚假信息”一词，还有一些罪名与“谣言”密不可分我国现行《刑法》中，共有3个罪名直接涉及“谣”字（煽动颠覆国家政权罪;战时造谣扰乱军心罪;战时造谣惑众罪），直接使用了“虚假信息”的同样有3个罪名（编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;编造、故意传播虚假信息罪）。。在未出现“谣言”或“虚假信息”用词的罪名中，仍有可能涉及虚假信息内容。例如，损害商业信誉、商品声誉罪和非法经营罪。“如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。”[4]109此外，相關行政法规范也涉及对“谣言”的处罚规定，根据《治安管理处罚法》第25条的规定：“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”的行为应被处以行政拘留或罚款《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款;情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款”，其中第1项为“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”。。
三、编造、传播虚假疫情信息行为罪名适用的规范认定
（一）坚持法益导向，实质理解社会公共秩序
1.虚假疫情信息损害社会公共秩序
“刑法上的举止规范乃是服务于法益的保护。”[5]23刑法将编造、传播虚假疫情信息行为明确侵害的法益，是罪名适用中不可或缺的一步。广义的社会秩序是一种抽象的上位概念，凌驾于公共秩序之上，由于刑罚惩罚的根本目标就是保障社会秩序。因此，任何犯罪甚至任何违法行为都会破坏社会秩序 [6]12。于《刑法》总则部分，《刑法》第2条在阐述中华人民共和国刑法的任务的内容时明确指出，要“维护社会秩序、经济秩序”。第13条在对犯罪概念进行描述时，同样提及了“破坏社会秩序、经济秩序”。由此可见，此处的“社会秩序”是与“经济秩序”相对应的概念，虽有一定的概括性，但与广义的社会秩序仍有所差别。于《刑法》分则部分，“社会秩序”的使用主要集中于第6章“妨害社会管理秩序罪”中的第1节“扰乱公共秩序罪”，此时的“社会秩序”应结合章节的设置，限缩为“公共秩序”。
“公共秩序”与“私人秩序”具有相对关系，理解“公共”可以从“私人”进行切入 [1]106。“私人”是着眼于社会中个体的概念，具有封闭性的特征，而“公共”往往将社会中个体集结为一个整体进行对待，具有一定的开放性。“扰乱公共秩序罪”一节的各个罪名行为特征不一：有侵害正常公务活动的妨害公务罪;侵害计算机系统的破坏计算机信息系统罪;侵害国家考试秩序的组织考试作弊罪等。虽然不同犯罪行为侵害的具体法益有异，但此节所保护的具体法益仍应被规制在“公共秩序”的框架之下，即犯罪行为所侵害的并非是私人生活中的秩序，而应是公共生活中的秩序。
“公共场所秩序”是“公共秩序”的一部分。通常意义上的“场所”是一个具体的物理空间概念，结合寻衅滋事罪第4款的相关描述，此处规定的“起哄闹事”直接损害的是行为发生时一定空间范围内的秩序。因此，用场所予以描述具有一定的合理性。然而，公共秩序不仅包括场所内的秩序，还包括场所外的秩序，即要求所有公众都遵守一定的准则来进行活动的秩序 [6]13。编造、传播虚假疫情信息的行为并非仅限于场所秩序。有学者认为可以联系《刑法》第293条所规定的具体行为类型确定其保护的法益，结合《意见》规定，网络寻衅滋事的行为侵害的应是“不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全” [7]1063，而《意见》却使用了“公共秩序”一词，将公共场所之外的秩序也纳入到了规制的范围之中，实有类推解释之嫌。
综上所述，社会秩序是公共秩序的上位概念，而公共场所秩序则属于公共秩序的一部分。因此，在进行具体罪名认定时应当从公共性和场所秩序两个方面考量：其一，明确编造、传播虚假疫情信息的行为侵害的法益是否具有公共性，如果仅对私人生活中的秩序造成影响，则应以侮辱罪、诽谤罪进行追究，不能适用编造、故意传播虚假信息罪以及其他规定于“扰乱公共秩序罪”一节的罪名。其二，编造、传播虚假疫情信息行为的影响不仅局限于场所秩序，还影响到场所外的社会公共秩序。以编造、传播某小区出现确诊病例的信息为例，犯罪行为作用到的先是信息中直接指向的具体场所（即某个小区），再对小区以外的场所造成一定影响。例如，造成在小区之外的公众产生恐慌心理，影响或限制其日常生活出行的路线规划，扰乱公众的正常生活秩序。
2.现有刑法评价着眼现实空间秩序
网络空间秩序紧密依附于现实空间秩序，有学者更进一步地认为网络空间等同于现实空间，在“双层社会”背景下相互交织、相互影响的两者应当受到刑法同等的重视和保护 [1]107。网络社会催生了一系列新型职业，构建了独特的秩序与规则。然而，如果没有现实空间中的行为，网络空间中的各类活动便失去了存在的可能。因此，目前网络空间虽然摆脱了单纯作为信息媒介的标签，但是阡陌交通，组织成的繁复道路，而道路的起点和终点依然是现实空间。秩序是空间中规范行为的规则。因此，网络空间秩序是现实空间秩序的自然延伸，在审视网络中编造、传播虚假疫情信息的行为时，仍然要落脚到现实公共秩序的范畴之中。
目前，《刑法》评价的仍然是现实空间中的公共秩序，理由主要有以下两点：一是在《刑法》未区分网络公共秩序与现实公共秩序的前提下，对“公共秩序”应作出同一立场的认定，以维护《刑法》的整体性。结合《2013年解释》中第2条对“严重扰乱社会秩序”的规定，以及第4条对“造成严重后果”的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息罪的入罪标准和加重犯标准，都以现实的危害为依据。二是有学者认为现行《刑法》采取了“旧瓶装新酒”的立法模式，即以现有罪名规制网络造谣、传谣的行为，并且认为《刑法修正案（九）》新增的编造、故意传播虚假信息罪是“我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名” [4]109。《刑法》仍然站在原有视角对公共秩序进行考量，并未对网络空间中的秩序作出完整的或者独立性的评价，即立足于现实空间中的公共秩序的角度，对需要保护的公共秩序进行筛选。因此，在编造、传播虚假疫情信息侵害公共秩序的情境中，只有最终对现实空间中的公共秩序造成损害的，才能为刑法所评价。