一、外交保护的性质分析
　　外交保护这一理念最早形成于18世纪。在1758年艾米尔·德·法泰尔所著经典《国际法》中，他指出“谁虐待一个公民也就间接地伤害了他的国家，而后者必须保护该公民。”他进一步指出，基于主权者之间的平等，每一个主权者都要尊重其他主权者对自己领土的管辖权，不能随意介入本国国民在外国领土上的诉讼，为国民提供保护，除非后者在诉讼中无法得到公正的判决或得到根本就是不公正的判决。国家行使外交保护是一国之主权行为，其根据是国家对具有本国国籍的人所享有的属人管辖权。
　　从艾米尔·德·法泰尔的定义来看，一国行使外交保护的目的是保护其国民在国外的合法权益。现行国内外通说也是大同小异。但在实践中，国家不仅可以为了本国国民或法人的合法权益行使外交保护，也可以单纯为了国家本身的利益而行使外交保护。并且，通说认为，国家行使外交保护是其行使主权的表现，国家可以行使外交保护，也可以放弃行使。从理论上讲，一国之国民受到来自外国的侵害，其本国利益也必将受到侵害。那么，国家行使外交保护，就有了雙重意义，既是为其国民求偿，也是为国家利益求偿。
　　《维也纳条约法公约》规定：一个国家具有外交保护的权利。并没有规定国家具有行使外交保护的义务。权利意味着可以放弃享有，即国家可以放弃行使外交保护的权利。这可能意味着该国的国民之合法权益在受到来自外国的侵害后用尽了所有必要救济规则，最终却无法得到求偿。随着国际上理论和实践的发展，国家开始在某种程度上承认实行外交保护是一种义务。这并不是单纯的臆想。拿我国举例，我国《宪法》第50条明确规定保护华侨归侨的利益。《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》也有类似规定。如果说这样的规定还属于在道义之范畴的话，那么一些国家却专门规定了法律程序以使公民提起行政诉讼，诉讼之理由即为政府没有提供相关的外交保护。这样看来，国家行使外交保护不仅是权利，还有了义务的意味。这与外交保护理论的通说相悖。国际上的实践也不尽相同。
　　二、卡尔沃主义的效力
　　在外交保护的理论和实践发展中，卡尔沃主义应运而生。卡尔沃主义是指在国家与外国人所签订的契约中插入一个条款（卡尔沃条款）。条款规定外国人必须同意其和签订国所发生的争执由当地法院处理。外国人必须放弃外交保护的权利。卡尔沃主义是拉丁美洲国家反对帝国主义、殖民主义国家干涉的有力武器。其目的在于维护国家平等原则，主张本国公民和外国人拥有平等之待遇，外国人无权要求特权地位。
　　对于卡尔沃条款的国际法效力问题一直是争议激烈的一个问题。尽管拉美国家普遍认为卡尔沃条款完全有效，但是欧美的多数学者却持怀疑和反对态度。他们认为，外国人和一国签订放弃外交保护的条款没有效力。原因在于，外交保护的行使完全由国家决定，这是其主权的表现。外交保护并不因为双方签订了排除协议就会被排除。也就是说，签订条款之外国人的个人意愿与国家行使外交保护完全没有关系。
　　欧美国家学者的见解有其道理。上文关于外交保护性质的论述清楚地揭示出，外交保护是出于保护其公民利益和国家利益目的而行使，其不仅是一国之权利，在某些国家更是有着强制的义务性质。日本的国际法学者田火田茂二郎认为卡尔沃条款的目的是防止外交保护的滥用，而不是消灭这项权利。只要外国投资者所在国实施了司法拒绝，就不得剥夺本国行使外交保护权。田火田茂二郎的观点是折中说的一种，得到了一些国家和学者的认同。
　　三、外交保护与卡尔沃条款的关系
　　不可否认，国家行使外交保护需要满足一些条件。而最重要的条件即是用尽国内救济原则。该原则规定：受害外国人在用尽一切当地救济前，不得提出国际求偿。当地救济是指受害人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。那么我们从田氏的观点中可以得到启发：可不可以把卡尔沃条款看作是用尽当地救济原则的替代品呢？卡尔沃条款反映了拉美国家对帝国主义国家滥用外交保护权利的担心，甚至不惜用武力干涉。历史上，拉美国家即是因为在其国内的外国人根本不经本国司法行政等救济程序就向其国籍国提出外交保护，这样做大大地伤害了一国的主权。
　　所以说卡尔沃条款的存在并不是挑战外交保护，其发生作用显然也在行使外交保护之前，它只是对用尽当地救济规则的重申和加强。在当今国际实践中，即使是一些支持卡尔沃主义的国家也开始承认外交保护可以在某些情况下与卡尔沃条款并存，并起到限制外交保护的滥用，从而使国家合法地，适当地行使外交保护。
　　（作者单位：河北大学研究生学院）