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摘要主观明知的认定一直是司法实践中的一个难题，原因在于主观故意存在于人的内心世界，不容易表现出来。现实中，对于主观故意认定的方法往往只限于对犯罪嫌疑人的口供的突破。而毒品犯罪的隐匿性，即使在人赃俱获的情况下，犯罪嫌疑人也往往以对于毒品不知情为辩解而逃避法律制裁。为了解决这一法律难题，司法解释及一些地方的规范性法律文件通过客观行为的证实来推定主观故意的存在。
关键词毒品犯罪 刑事推定 犯罪认定
作者简介：匡锦华、石思、郭宇飞，浙江省东阳市人民检察院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-296-02
为解决毒品主观明知认定的难题，司法实践部门往往从犯罪嫌疑人的客观行为来推定其主观故意。最高法、高检院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题规定：具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
（四）体内藏匿毒品的；
（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。
在这个司法解释出台之前，早就有些地方为了应对毒品犯罪主观证明的难题，积极进行探索，并出台了一系列的规范性法律文件，比如上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》、云南省公检法制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见(试行)》，这些规范性法律文件对毒品犯罪主观明知的认定都是从客观行为推定，并且对推定适用的情形的规定与《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定一致。从客观行为直接认定主观故意，在刑法理论上称为刑事推定。
从客观行为直接推定主观故意，降低毒品犯罪的认定标准，无疑是解决主观故意认定困难这一困境的有效途径。规范性法律文件按照一般的经验规则，归纳出具有典型类型的行为，对于毒品明知进行直接推定，由于该推定被规范性法律文件所确定，故称之为法律推定。与法律推定相对应的是事实推定，这类推定法律没有事先规定据以得出结论的基础事实，在待证事实缺少证据支持的情况下，从基础事实得出待证事实需要根据经验规则来认定，即需要进行事实推定。
一、刑事推定中直接证据和间接证据的理解问题
我国的某些证据学者主张以证据对案件主要事实的证明作用是否直接作为划分直接证据和间接证据的基本依据。直接证据不需要借助其他证据就可以直接地证明案件主要事实，而间接证据则必须借助于其他证据相互印证，才能推断出案件主要事实。
在英美法系，存在着另外一种关于直接证据和间接证据的划分标准，就是以证据对系争事实的证明作用是都需要推断或假设为划分依据。不需要推断或假设即可以证明系争事实的证据称为直接证据；必须经过推断或假设才可以证明系争事实的证据称为间接证据。这种论点有两个要点：一是是否需要借助其他事实进行推断或假设；而是能否直接证明案件的系争事实。
在我国犯罪的成立必须符合犯罪的四个构成要件，运用证据证实某一行为是否构成犯罪，其实就是证实该行为是否符合该项犯罪的四个构成要件是否。对于主体要件而言，自然人的年龄以及身份犯主体身份是必须要证明的对象，关于精神是否正常的事实属于推定要件，一般不需要去证明而是基于对一般人精神正常并结合行为人在诉讼中的精神状态予以推定。犯罪的客体也属于推定要件，一方面它很抽象难以通过证据证明，二是其已经上升为人们的一种价值判断。所以在司法实践中通常要证明的是客观行为和主观目的，而主观目的具有隐秘性，相对于客观行为而言更难以证明。
在证明的内容上，推论实行的是具体证明和完整证明，而推定实行的是不具体证明和简略证明。要证明某人的犯罪，必须证明这一犯罪发生的“六何”要素，即“何时、何地、何人、何事、何原因、何结果”，是对要件事实的具体全面证明。关于毒品犯罪的规范性法律文件中，主观明知是通过行为人的反常的客观行为来推定，要证明的是行为人的行为是否符合规范性法律文件中所例举的情形即基础事实，对于行为人的身份却不需要证明。司法所运用的证据指向的是主要事实中的事而非人，所以一项证据即使不需要借助其他证据也能判断规范性法律文件所例举的行为存在，因为其仅仅证实的是客观行为，而主体身份以及行为人对毒品是否有认识都是未知的，所以证实基础事实的证据不能称之为我国学者所界定的直接证据。但从系争事实的角度看，按照英美法系的观点，不需要借助其他证据就可以判断系争事实，该项证据可以称为直接证据。因此，为了论述和理解的方便，笔者下文所指的直接证据和间接证据，按照英美法系的观点来定义。
二、刑事推定与证明的区别
（一）法律推定与证明的区别
有人将推定作为证明的一种方法，但实际上法律推定和证明是两个不同的概念，法律推定是证明的一种替代性方式，有着自己特有的应用范畴。在一般情况下，对待证事实的认定，必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历“论据——论证——结论”的过程。其中，论证是证明活动的核心，即根据已有的证据，经过求证或推导活动得出案件的事实。在论证的过程中，司法证明者常常会利用归纳、演绎等方法，并结合经验法则，来揭示证据承载的案件信息，确定它们同案件事实之间的关联性和证明力，以最终获得对案件事实的确定性认识。在推定的情况下，则无须经过上述这样严密的论证过程，只需通过一定证据证明基础事实的存在，通过常态联系即可得出推定事实，因此可以将其简称为“论据——结论”模式，这一模式缺少论证过程作为中间环节，而代之以常态联系作为连接的纽带。可见，推定与证明的区别是论证过程的缺失。
《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题上，其例举了在8种情形中，如果犯罪嫌疑人、被告人对自己的行为不能做出合理解释，就可以认定其对毒品的明知。可以看出，在八种情形中除了第八种情形“其他有证据足以证明行为人应当知道的”是笼统的规定之外，其他的七种情形都具体明确地对行为人的客观行为进行了描述，司法机关只要证实了行为人的七种客观行为，就可认定其主观明知。行为人的客观行为对于主观明知这个结论而言就是基础事实，从客观行为到主观故意，就是基础事实到结论，中间缺少论证过程的环节。而对于基础事实的认定却须经历论据——论证——结论的过程，对于这七种客观行为的认定，必须以证据来认定。
（二）事实推定与间接证据证明的区别
在事实推定中，对于认定待证事实依赖的基础事实法律事先没有进行规定，能否依据基础事实得出待证事实，需要依靠经验法则进行判断。在缺少直接证据，通过间接证据认定案件事实时也需要依据经验法则进行推论，但事实推定的过程同间接证据证明的过程存在区别的推定与间接证据之间的区别在于二者证明对象不同。间接证据证明是直接针对待证事实的证明；在推定中，证据证明的指向是基础事实而非待证事实本身，其证明完成时基于两种事实之间的共现关系，通过对基础事实的证明即可完成对待证事实的认定。推定系以类型化的经验规则为基础，对待证事实的直接判断认定，不涉及证据评价问题；而依据间接事实的推理或者说间接证据证明则是一个证据的评价问题。而推定主要涉及到两种事实之间的类型化关系是否合乎相随共现，基础事实是否得到证明，无关乎待证事实的证明问题。
对毒品犯罪主观故意的认定中，当缺少证明主观故意的证据时，如果行为人存在客观行为很可疑，符合社会上一般公众的期待性，但却不符合司法解释和规范性法律文件中规定的情形，并且认定客观行为的证据只有间接证据，缺少直接证据。在运用间接证据对基础事实的认定中需要运用经验法则和逻辑规则进行推理，通过排除合理怀疑，得出内心确信的唯一结论。在基础事实得到证实之后，从基础事实到待证事实即主观明知的认定，由于缺少法律的规定，同样需要用经验法则进行判断。主观明知的认定与运用间接证据推理来认定客观行为的不同之处在于，主观明知的认定缺少证据指向，而客观行为的认定却存在证据的指向。
三、刑事推定司法技术与无罪推定原则价值的冲突与协调
由于毒品犯罪的隐秘性，司法机关要证明其主观故意存在很大的困难，如果设置过高的证明标准将不利于打击毒品犯罪。毒品犯罪中刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。对于毒品犯罪而言，行为人实施了上述法律规定的行为，在不能做出合理解释的情况下，认定其主观明知，符合一般的经验法则，未超出社会公众对出罪入罪的可期待性。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，国家在某些特殊情况下，出于严密法网，最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过设立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。可见，刑事推定在毒品犯罪中是作为一项司法技术来设立的。
刑事推定体现为一种司法技术，而无罪推定原则体现为一种价值理念。犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或者推定为无罪之人，无罪推定原则与证据裁判、有利于被告人的诉讼原则相辅相成，证据裁判原则要求司法机关对案件事实的认定建立在证据的基础上，有利于被告人的原则要求处理存疑案件时，当案件事实在证明过程中出现不确定因素情形，应作出有利于被告人的解释或认定。不可否认法律推定作为一种司法技术与无罪推定、证据裁判的原则存在冲突的一面。对于刑法而言，打击犯罪和保障人权应该是同等重要，对于犯罪的打击不力，人权保障的目标将会落空。刑法要注重个人价值和社会价值的统一，不能一味强调对人权的保障而忽视社会稳定的维护。在毒品犯罪中设置刑事推定就是打击犯罪和保障人权两种价值平衡的一种选择。当然无罪推定原则作为现代刑事诉讼人权保障的基石，不能随便突破，刑事推定只能是末位的选择，而不能是首位的选择。刑事推定转移了对案件事实的证明责任、改变了证明的方式、降低了证明的标准，负有打击犯罪职责的司法机关对于刑事推定往往比较热衷，这往往会导致人权保障的忽视，所以对刑事推定才有必要限制。
现行中对于毒品犯罪的主观故意的推定只是规定在最高司法机关的司法解释中，以及一些地方性的规范性法律文件中。这种做法得到了很多司法部门的一致认可。罪刑法定、疑罪从无是刑法、刑诉法贯彻的基本原则，司法解释特别是地方性规范性法律文件不得擅自突破基本法的原则。立法具有滞后性，司法解释能够弥补立法的滞后性，对于某一类难以证明主观故意的犯罪进行及时有效的打击，但是由于司法解释的位阶较低，对于司法解释中关于刑事推定的规定应该尽快转化为刑法的规定。
参考文献：
[1]阮堂辉．间接证据理论的思辨与实证．人民出版社．2009年版．
[2]龙宗智．推定的界限及适用．法学研究．2008（1）．
[3]汪建成，何诗扬．刑事推定若干基本理论之研讨．法学．2008（6）．
关键词毒品犯罪 刑事推定 犯罪认定
作者简介：匡锦华、石思、郭宇飞，浙江省东阳市人民检察院。
中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-296-02
为解决毒品主观明知认定的难题，司法实践部门往往从犯罪嫌疑人的客观行为来推定其主观故意。最高法、高检院、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题规定：具有下列情形之一，犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；
（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；
（四）体内藏匿毒品的；
（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；
（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；
（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；
（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。
在这个司法解释出台之前，早就有些地方为了应对毒品犯罪主观证明的难题，积极进行探索，并出台了一系列的规范性法律文件，比如上海市高级人民法院《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》、云南省公检法制定的《关于毒品案件证据使用若干问题的意见(试行)》，这些规范性法律文件对毒品犯罪主观明知的认定都是从客观行为推定，并且对推定适用的情形的规定与《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定一致。从客观行为直接认定主观故意，在刑法理论上称为刑事推定。
从客观行为直接推定主观故意，降低毒品犯罪的认定标准，无疑是解决主观故意认定困难这一困境的有效途径。规范性法律文件按照一般的经验规则，归纳出具有典型类型的行为，对于毒品明知进行直接推定，由于该推定被规范性法律文件所确定，故称之为法律推定。与法律推定相对应的是事实推定，这类推定法律没有事先规定据以得出结论的基础事实，在待证事实缺少证据支持的情况下，从基础事实得出待证事实需要根据经验规则来认定，即需要进行事实推定。
一、刑事推定中直接证据和间接证据的理解问题
我国的某些证据学者主张以证据对案件主要事实的证明作用是否直接作为划分直接证据和间接证据的基本依据。直接证据不需要借助其他证据就可以直接地证明案件主要事实，而间接证据则必须借助于其他证据相互印证，才能推断出案件主要事实。
在英美法系，存在着另外一种关于直接证据和间接证据的划分标准，就是以证据对系争事实的证明作用是都需要推断或假设为划分依据。不需要推断或假设即可以证明系争事实的证据称为直接证据；必须经过推断或假设才可以证明系争事实的证据称为间接证据。这种论点有两个要点：一是是否需要借助其他事实进行推断或假设；而是能否直接证明案件的系争事实。
在我国犯罪的成立必须符合犯罪的四个构成要件，运用证据证实某一行为是否构成犯罪，其实就是证实该行为是否符合该项犯罪的四个构成要件是否。对于主体要件而言，自然人的年龄以及身份犯主体身份是必须要证明的对象，关于精神是否正常的事实属于推定要件，一般不需要去证明而是基于对一般人精神正常并结合行为人在诉讼中的精神状态予以推定。犯罪的客体也属于推定要件，一方面它很抽象难以通过证据证明，二是其已经上升为人们的一种价值判断。所以在司法实践中通常要证明的是客观行为和主观目的，而主观目的具有隐秘性，相对于客观行为而言更难以证明。
在证明的内容上，推论实行的是具体证明和完整证明，而推定实行的是不具体证明和简略证明。要证明某人的犯罪，必须证明这一犯罪发生的“六何”要素，即“何时、何地、何人、何事、何原因、何结果”，是对要件事实的具体全面证明。关于毒品犯罪的规范性法律文件中，主观明知是通过行为人的反常的客观行为来推定，要证明的是行为人的行为是否符合规范性法律文件中所例举的情形即基础事实，对于行为人的身份却不需要证明。司法所运用的证据指向的是主要事实中的事而非人，所以一项证据即使不需要借助其他证据也能判断规范性法律文件所例举的行为存在，因为其仅仅证实的是客观行为，而主体身份以及行为人对毒品是否有认识都是未知的，所以证实基础事实的证据不能称之为我国学者所界定的直接证据。但从系争事实的角度看，按照英美法系的观点，不需要借助其他证据就可以判断系争事实，该项证据可以称为直接证据。因此，为了论述和理解的方便，笔者下文所指的直接证据和间接证据，按照英美法系的观点来定义。
二、刑事推定与证明的区别
（一）法律推定与证明的区别
有人将推定作为证明的一种方法，但实际上法律推定和证明是两个不同的概念，法律推定是证明的一种替代性方式，有着自己特有的应用范畴。在一般情况下，对待证事实的认定，必须经过严格的诉讼证明。诉讼证明活动必须经历“论据——论证——结论”的过程。其中，论证是证明活动的核心，即根据已有的证据，经过求证或推导活动得出案件的事实。在论证的过程中，司法证明者常常会利用归纳、演绎等方法，并结合经验法则，来揭示证据承载的案件信息，确定它们同案件事实之间的关联性和证明力，以最终获得对案件事实的确定性认识。在推定的情况下，则无须经过上述这样严密的论证过程，只需通过一定证据证明基础事实的存在，通过常态联系即可得出推定事实，因此可以将其简称为“论据——结论”模式，这一模式缺少论证过程作为中间环节，而代之以常态联系作为连接的纽带。可见，推定与证明的区别是论证过程的缺失。
《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题上，其例举了在8种情形中，如果犯罪嫌疑人、被告人对自己的行为不能做出合理解释，就可以认定其对毒品的明知。可以看出，在八种情形中除了第八种情形“其他有证据足以证明行为人应当知道的”是笼统的规定之外，其他的七种情形都具体明确地对行为人的客观行为进行了描述，司法机关只要证实了行为人的七种客观行为，就可认定其主观明知。行为人的客观行为对于主观明知这个结论而言就是基础事实，从客观行为到主观故意，就是基础事实到结论，中间缺少论证过程的环节。而对于基础事实的认定却须经历论据——论证——结论的过程，对于这七种客观行为的认定，必须以证据来认定。
（二）事实推定与间接证据证明的区别
在事实推定中，对于认定待证事实依赖的基础事实法律事先没有进行规定，能否依据基础事实得出待证事实，需要依靠经验法则进行判断。在缺少直接证据，通过间接证据认定案件事实时也需要依据经验法则进行推论，但事实推定的过程同间接证据证明的过程存在区别的推定与间接证据之间的区别在于二者证明对象不同。间接证据证明是直接针对待证事实的证明；在推定中，证据证明的指向是基础事实而非待证事实本身，其证明完成时基于两种事实之间的共现关系，通过对基础事实的证明即可完成对待证事实的认定。推定系以类型化的经验规则为基础，对待证事实的直接判断认定，不涉及证据评价问题；而依据间接事实的推理或者说间接证据证明则是一个证据的评价问题。而推定主要涉及到两种事实之间的类型化关系是否合乎相随共现，基础事实是否得到证明，无关乎待证事实的证明问题。
对毒品犯罪主观故意的认定中，当缺少证明主观故意的证据时，如果行为人存在客观行为很可疑，符合社会上一般公众的期待性，但却不符合司法解释和规范性法律文件中规定的情形，并且认定客观行为的证据只有间接证据，缺少直接证据。在运用间接证据对基础事实的认定中需要运用经验法则和逻辑规则进行推理，通过排除合理怀疑，得出内心确信的唯一结论。在基础事实得到证实之后，从基础事实到待证事实即主观明知的认定，由于缺少法律的规定，同样需要用经验法则进行判断。主观明知的认定与运用间接证据推理来认定客观行为的不同之处在于，主观明知的认定缺少证据指向，而客观行为的认定却存在证据的指向。
三、刑事推定司法技术与无罪推定原则价值的冲突与协调
由于毒品犯罪的隐秘性，司法机关要证明其主观故意存在很大的困难，如果设置过高的证明标准将不利于打击毒品犯罪。毒品犯罪中刑事推定制度设置的正当性基础来自两个方面：一方面，事实之间的常态联系为推定制度提供了事实基础。对于毒品犯罪而言，行为人实施了上述法律规定的行为，在不能做出合理解释的情况下，认定其主观明知，符合一般的经验法则，未超出社会公众对出罪入罪的可期待性。另一方面，刑事推定制度满足了国家刑事政策的需要，国家在某些特殊情况下，出于严密法网，最大限度实行犯罪控制的需要，也有可能通过设立推定制度，克服诉讼证明的困难，减轻作为控方的检察官的证明负担。可见，刑事推定在毒品犯罪中是作为一项司法技术来设立的。
刑事推定体现为一种司法技术，而无罪推定原则体现为一种价值理念。犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当假定或者推定为无罪之人，无罪推定原则与证据裁判、有利于被告人的诉讼原则相辅相成，证据裁判原则要求司法机关对案件事实的认定建立在证据的基础上，有利于被告人的原则要求处理存疑案件时，当案件事实在证明过程中出现不确定因素情形，应作出有利于被告人的解释或认定。不可否认法律推定作为一种司法技术与无罪推定、证据裁判的原则存在冲突的一面。对于刑法而言，打击犯罪和保障人权应该是同等重要，对于犯罪的打击不力，人权保障的目标将会落空。刑法要注重个人价值和社会价值的统一，不能一味强调对人权的保障而忽视社会稳定的维护。在毒品犯罪中设置刑事推定就是打击犯罪和保障人权两种价值平衡的一种选择。当然无罪推定原则作为现代刑事诉讼人权保障的基石，不能随便突破，刑事推定只能是末位的选择，而不能是首位的选择。刑事推定转移了对案件事实的证明责任、改变了证明的方式、降低了证明的标准，负有打击犯罪职责的司法机关对于刑事推定往往比较热衷，这往往会导致人权保障的忽视，所以对刑事推定才有必要限制。
现行中对于毒品犯罪的主观故意的推定只是规定在最高司法机关的司法解释中，以及一些地方性的规范性法律文件中。这种做法得到了很多司法部门的一致认可。罪刑法定、疑罪从无是刑法、刑诉法贯彻的基本原则，司法解释特别是地方性规范性法律文件不得擅自突破基本法的原则。立法具有滞后性，司法解释能够弥补立法的滞后性，对于某一类难以证明主观故意的犯罪进行及时有效的打击，但是由于司法解释的位阶较低，对于司法解释中关于刑事推定的规定应该尽快转化为刑法的规定。
参考文献：
[1]阮堂辉．间接证据理论的思辨与实证．人民出版社．2009年版．
[2]龙宗智．推定的界限及适用．法学研究．2008（1）．
[3]汪建成，何诗扬．刑事推定若干基本理论之研讨．法学．2008（6）．