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摘要：从《伯尔尼公约》到TRIPS协议，三步检验法经历着从复制权限制的反限制到所有权利限制的反限制的扩大过程，其助推力则为美国版权法第110条款争端案和随后WTO专家组对TRIPS协议第13条的解释。对于三步检验法的三步优先适用顺序这一问题，WTO专家组以“等级命题”的方式给予回答。由此，三步检验法成为著作权限制制度适用的一个大前提，凸出了背后著作权人权利扩张的趋向，中国著作权法中三步检验法其实质为二步检验法，未来如何进行调整尚有待立法者和学界进一步思索。
关键词：TRIPS协议；三步检验法；著作权限制制度
中图分类号：DF523 文献标识码：A
三步检验法之所以得名“三步”，是从其内容上分析而来。根据1971年《伯尔尼公约》第9条第2款1971年《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”：第一个层次，在某种特殊的情况下（to be a certain special case）；第二个层次，不与作品的正常使用相冲突（not to conflict with the normal exploitation of the work）；第三个层次，不致无故损害权利人的合法权益（not to unreasonably prejudice the legitimate interests of the right-holder）。除了解和掌握三步检验法的基本内容之外，还需要注意以下几个问题：第一，发端于《伯尔尼公约》第9条第2款的三步检验法是如何逐步扩展其运动轨迹，以致遍布主要著作权国际条约？第二，《伯尔尼公约》第9条第2款中针对“复制权限制的反限制”的三步检验法如何摇身一变成为针对“所有权利限制的反限制”，其转变的关键点在哪里？第三，就三步检验法本身而言，三个层次之间是否有优先适用的顺序、是否都满足三个条件才符合著作权法所允许的例外与限制、它对著作权限制制度的影响如何，以及中国著作权法中三步检验法的表现和启示是什么？对这些问题的回答将有助于人们加深对国际著作权法以及相关限制制度的了解和掌握。
一、三步检验法的产生和发展
三步检验法在《伯尔尼公约》中首次出现的时间是1968年斯德哥尔摩文本（第9条第2款），与以往文本不同，自1908年至1948年之间的三种文本（柏林、罗马和布鲁塞尔），第9条关注的事宜都是“报刊转载权”，规定不经作者同意（除非作者已经明确表示反对），也不需要付费，对某几类作品报刊可以进行转载。但是，随着1968年斯德哥尔摩文本的修订，原本的第9条“报刊转载权”转移到第10条，而新的第9条则第一次出现了对著作权限制和例外的“限制”。就第9条本身而言，之所以出现这样的改变，是因为斯德哥尔摩文本第一次确认了作者的一项重要的经济权利—“复制权”（right of reproduction，第9条第1款Article 9(1) of Berne Convention (Stockholm Revised): “Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.”），紧随其后第9条第2款Article 9(2) of Berne Convention (Stockholm Revised): “It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.”就是著名的“三步检验法”。毫无疑问，三步检验法在这里的出现，说明公约对作者复制权的重视，以往文本中对作者某几类作品报刊可以进行的转载在某种程度上是对作者复制权的损害，由于上述转载有其存在的社会经济价值，不能立马完全废除，但是新确立的权利又需要立法给与明确保护，因此公约在保留甚至扩大特定几类作品（或特殊信息，如时事、宗教等）的合理使用情形下，规定了三步检验法，其目的在于平衡作品权利人与作品传播者的利益，防止过度的限制或例外会损害作品权利人的权益，进而破坏权利人创作新作品的积极性。
随后，《伯尔尼公约》第9条第2款中的“三步检验法”保持了相当长一段时间的安静，以至于人们几乎忘记了从《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本开始的这一重要变化。直到TRIPS协议对《伯尔尼公约》采取几乎全部的接纳态度，《伯尔尼公约》主要条款可直接并入TRIPS协议之中，并从此对TRIPS协议成员国生效，而不论其是否是《伯尔尼公约》成员国。自TRIPS协议第13条TRIPS协议第13条“限制与例外”：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”“去前提式”摘录了《伯尔尼公约》第9条第2款之后，TRIPS协议第13条逐步取代了《伯尔尼公约》第9条第2款，以致人们但凡提及三步检验法，则必谈TRIPS协议第13条，这一方面是因为下文即将分析的《美国版权法》第110条争端案；另一方面是WTO专家组判决对该案深入而广泛的影响所造成的［1］。
从TRIPS协议第13条开始，WCT第10条，WPPT第16条第2款，《欧盟信息社会指南》（Information Society Directive）第5条第4款，都一一采纳了三步检验法。如前文所述，以TRIPS协议为楷模，后来的著作权国际或区域条约无不以明示或默示的方式将《伯尔尼公约》主要条款并入其中。由此，发端于《伯尔尼公约》第9条第2款的三步检验法逐步扩展其运动轨迹，以致遍布了主要著作权国际条约。 二、三步检验法的概念分析
首先，何谓“特定情况”（certain special cases），即著作权限制与例外的适用范围必须得到清楚地界定，而且还必须局限在能够列举的几种情况之下。除此之外，特定情况还要求限制与例外必须与某种有价值的公共目的相关联，但又不能过于依赖国内立法的宗旨来解释限制与例外成立的出发点［2］。 一般来说，明确地界定著作权限制与例外的范围并不难，难就难在如何区分具体适用情形，即局限在少数列举的几种类型，哪些应该划归入而哪些又应该排除。以美国版权法第110条争端案为例，假如全美有超过半数以上的餐馆、酒吧和零售店利用版权法第110第5款免责的话，那么对权利人利益的损害就不是小数目。另外，还需要注意新技术对“特定情况”构成的影响，在实际操作时可以参照现有技术具体问题具体分析，由此限制新技术对例外的评估。
其次，何谓“不与作品正常利用相冲突”，关键在于确定“正常”一词。Daniel Gervais 认为 “正常”的标准应该从“实际使用和潜在使用”（both actual use and potential use）的综合意义上判断。实际使用是指只要该限制与作品中某一特定专有权利（particular exclusive right）的正常利用相冲突就足够了，即使该限制与作品中另一专有权利并不冲突，甚至这后一权利还会带来更多收益时，也不妨碍该限制被认定为与作品正常使用相冲突。潜在使用是指该限制可能会与权利人发生经济竞争（economic competition）［3］。 对于潜在使用，除了理解它可能会影响权利人获得有形收益，还应当解读为即使这种潜在使用可能并没有在表面上对权利人的有形收益造成影响，但是无形的经济和实际破坏力可能会间接影响该作品的市场份额或占有率，从而最终降低权利人的有形收益。
Ginsburg同意上述观点，但是她进一步剖析道“所谓正常利用仍然是一个理想化的概念，也就是说在判断是否正常的时候，通常的参考标准是权利人自己行使权利获取收益的实践活动，但是假如该国国内法没有强有力的执行保障，权利人也怠于行使自己的权利，这样‘正常’就没有有价值的信息以供对比，从而这一愿望也就落空了。”［1］
最后，要厘清“没有不合理地歧视权利人合法利益”的涵义就先要确定“利益”、“合法”和“不合理”三个关键词。Koelman认为“利益”不一定非要限定在实际或潜在经济优势或损害，而“合法”则应从“法律实证”（legal positivist，主要是由法律保护或法律授权）和规范（normative）的角度来考虑，尤其在专有权保护为宗旨之下判断利益保护的需求。至于能够容忍的“歧视”程度，Koelman坚信“没有不合理”就是该程度的风向标［4］。因为任何对权利人权利的限制和例外或多或少都会影响到权利人利益，也就是说构成“歧视”，但是要达到“不合理歧视”的程度，Koelman直言道，就是已经导致或者可能会导致权利人收入的损失（loss of income）。
三、三步检验法对著作权限制制度的影响：适用范围的扩大
如上所述，三步检验法原本的目的在于：公约规定当其成员国在其国内法中针对复制权设定例外时，必须要遵守三个必备条件。也就是说，《伯尔尼公约》中的三步检验法实际上是“复制权限制与例外的三步检验法”。但是，后来三步检验法逐步拓展了其适用空间，从对一个权利限制的反限制扩大到对所有著作权法中出现的限制的反限制，而这个转变，其关键点在《美国版权法》第110条款争端案，以及WTO专家组对TRIPS协议第13条的解释。
事实上，对三步检验法的解释中判例法并不占很大比例，相关的案例也极其稀少。由此，《美国版权法》第110条款争端案无疑具有极大的借鉴意义。2000年6月，世界贸易组织（WTO）裁定了一项由欧盟（代表爱尔兰表演权组织）提起的争端。欧盟认为美国违反了其承担的TRIPS协议第13条（从内容上看，TRIPS协议第13条完全照搬了伯尔尼公约第9条第2款）规定的义务，欧盟之所以这么认为，是因为《美国版权法》第110条第5款不仅违背了TRIPS协议第13条，而且还与《伯尔尼公约》第11条第1款第2项和第11条bis第1款第3项（而这又都通过TRIPS协议第9条第1款得到了认可）相冲突。而争端的则是美国1998年公平音乐许可法（Fairness in Musical Licensing Act 1998）第110条第5款。该条款对大范围的零售店和餐馆给予了豁免，允许其公开播放通过无线电和电视机等传播媒介播送的音乐作品，而无需向版权权利持有人支付费用。
根据WTO专家组的最后决议［5］，为了尽量避免WTO成员国出现由于第13条而无效的著作权例外，成员国必须要做到：首先，例外必须规定在一个狭窄和特别界定的使用类别（class of uses）之下；其次，根据该例外的使用行为（use conducted）不能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相抗争（compete with）；最后，根据该例外的使用行为不能不合理地损害权利人的利益，这样的利益来自于一般版权法目标或与版权法目标相一致，成员国所制定的法定许可（statutory license）或其他补偿机制（compensation mechanism）条款能够帮助确定上述的不合理性。
WTO争端解决专家组判定美国就其《版权法》第110条第5款规定而言没有满足上述的三项要求，违背了TRIPS协议第13条精神。但是，对此案的讨论远远未结束。至少有两个问题值得人们思考：第一，各国国内法中的例外如何延伸到由技术所推动的新使用方式和新实践中去；第二，数字复制与传播技术的影响（降低交易成本）是如何减少例外的范围（这些例外所覆盖的使用可能会与权利人新的潜在的市场机会相冲突）。遗憾地是，专家组的判决并没有对上述两个问题提出解决办法，而是仅仅围绕TRIPS协议第13条（三步检验法）进行分析和判断。总结本案，有以下几点值得关注：第一，专家组的判决将三步检验法分解为一个等级命题（hierarchical proposition），也就是说在适用三步检验法时有这样一个依次顺序，即是否有一个“特定情况”下的例外？如果有，该例外的使用是否与该作品的正常利用相冲突？如果没有，该例外的使用是否不合理地歧视权利人的合法权益？第二，模糊了原本伯尔尼公约之下“复制权限制与例外的三步检验法”，将其扩展到著作权的任一限制与例外，这一工作的完成恰恰是通过对TRIPS协议第13条的进一步解释，即上述专家组判决中对成员国国内法制定著作权限制与例外时的三项要求。这三项要求抛开了“复制权”（《伯尔尼公约》第9条第1款），而直接使用了“专有权”（TRIPS协议第13条），从而将对一项权利限制的反限制扩大到对所有权利限制的反限制之中来。 综上，从三步检验法的产生、发展、概念辨析和适用范围的变化可知：首先，三步检验法始于1968年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订文本，并在1971年《伯尔尼公约》第9条第2款再次得到确认。其次，WTO专家组判决将三步检验法从内容认定为存在一个适用的优先顺序，即“等级命题”(grade propositions)。至于在进行具体应用时是否要三个因素一起考察，还是只要满足其中之一即可，WTO专家组未对此做出回应。但是，根据Koelman对欧盟2001版权指南的评论可知，如果单纯地将“三步检验法”中的“三步”因素进行量化，并从而在司法的层面上实践三步检验法的话，那么无疑会带来极大负面影响。Koelman在文中解释到，如果三步检验法的第一步“特定情形”只能结合第二步“正常利用”来理解的话，那么就如同“合理使用”只能在“使用”的范围内考察一样，“正常利用”只能在“利用”的范围内考察，结果就是符合这样“三步检验法”的著作权限制与例外根本不会影响到权利人控制下的作品市场。引自Koelman, Fixing the Three-step Test, (28) European Intellectual Property Review 2006, p407
最后，由于TRIPS协议第13条从文本上直接照搬了《伯尔尼公约》第9条第2款，更有WTO强有力的执行力保障，由此奠定了其对版权专有权利的限制和例外判定方面的权威地位。但是，要注意的是在照搬过程中发生了一个重要的转变，即“去前提式”摘录。也就是说，原本《伯尔尼公约》第9条第2款是针对“复制权限制与例外的三步检验法”，反映到TRIPS协议则直接挪到“版权与有关权”一节中成为一个单独条款，名为“限制与例外”。这样，这一反限制措施大大地扩展了其适用范围，延伸到权利人的所有权利之中。不仅TRIPS协议如此，欧盟2001年版权指南（European Union Copyright Directive of 2001，又称信息社会指南，Information Society Directive）序言Recital 44更是重申了此精神，即“在适用本指南所规定的限制与例外时，必须与国际条约的相关义务相一致。这些例外与限制不能歧视权利人的合法利益，或者与作品或相关事物的正常利用相冲突，并且必须充分反映在新的电子环境下它们对经济增长的影响。由此，针对一项版权作品的新使用方面，特定限制和例外的范围应当甚至必须受到限制”。英国在其2001版权指南执行书第5条第5款（The Copyright Directive (2001/29/EC) - UK Implementation, Consultation Paper of the Patent Office, available at (http://www.patent.gov.uk/about/consultations/eccopyright/impact.htm)中对此也做了表态，即“该条再次确认了所有的限制与例外都必须受三步检验法（如TRIPS协议第13条和WIPO版权协议第10条）的局限”。可是，无论是欧盟2001年版权指南还是英国的执行书，都忽略了三步检验法的真正来源，它们所提到的国际条约都是暗指TRIPS协议第13条，如此，伯尔尼公约中对“复制权限制的反限制”演变成了“所有权利限制的反限制”。由此，诸如合理使用、法定许可等著作权限制制度，都要受到三步检验法的审验，三步检验法中的“三步”同样适用于著作权限制制度的司法实践、更新和完善的整个过程。从这个角度而言，TRIPS协议比《伯尔尼公约》更加侧重保护著作权利人的利益。
四、对中国的启示
2002年《著作权法实施条例》第21条明确规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。对于该条，有学者认为，中国的三步检验法与国际通行的三步检验法相比仍存在差别，因为它没有规定第一步，即强调“特殊情形”，应该算“两步检验法”。 但是，对于采取“封闭式”著作权限制制度立法模式的国家来说，三步检验法中的第一步“特定情形”已经符合，故不用再特别说明。
除此之外，国内学界对三步检验的研究局限在WTO美国版权法第110条争端案 ，鲜有学者对三步检验法在中国著作权法中的具体适用进行过系统专门的论述，大部分在论及著作权限制与例外制度中一笔带过，没有深入地对比分析中国著作权法中的三步检验法（或又称两步检验法）自身的特殊性、如何与中国著作权法律体系中既有的限制与例外制度相融合等问题。
不过，有学者经过仔细分析三步检验法国际发展背景之后，提出要“按照三步检验法的基本要求进一步细化和完善中国的版权限制和例外制度，以达到既避免对版权的过度保护，又防止版权权利的滥用，最终实现版权私权权益与公共利益之间的真正平衡”。这样的提议极富意义，我国2010年著作权法虽然没有正式并入三步检验法，但是其他国家却早有这样的实践。譬如，越南著作权法（2005年修订）第26条第2款在广播作品法定许可中就附加了三步检验法。
因此，就三步检验法普遍存在于国际著作权法这个事实而言，三步检验法对著作权限制与例外制度的影响仍不可轻视。作为限制制度的反限制措施，三步检验法的另一个容易让人们忽视的功能，是为不违反“三步”的情况下立法者可自行制订著作权限制与例外制度，这对处于政治经济体系不断发展的中国而言，无疑是一个好消息。因此，《著作权法实施条例》第21条不仅有存在的必要，甚至可以考虑在条件具备的前提下立法机关在未来著作权法再次修订时将其正式并入我国著作权法之中。
参考文献：
［1］ Jane C. Ginsburg.Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the ‘Three-Step Test’ for Copyright Exceptions［R］. New York: Revue Internationale du Droit d’Auteur, 2001:1-16.
［2］ Herman C.Jehoram. Restrictions on Copyright and their Abuse, E.I.P.R.,2005,27:359.
［3］ Daniel Gervais, The Purpose of Copyright Law in Canada［J］.University of Ottawa Law & Technology Journal, 2005,2(2):315-356.
［4］ Koelman. Fixing the Three-step Test［J］. European Intellectual Property Review,2006,28:407
［5］ WTO Panel on United States. Section 110(5) of the US Copyright Act: Report of the Panel［R］. WT/DS/160/R, 15, 2000.
关键词：TRIPS协议；三步检验法；著作权限制制度
中图分类号：DF523 文献标识码：A
三步检验法之所以得名“三步”，是从其内容上分析而来。根据1971年《伯尔尼公约》第9条第2款1971年《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”：第一个层次，在某种特殊的情况下（to be a certain special case）；第二个层次，不与作品的正常使用相冲突（not to conflict with the normal exploitation of the work）；第三个层次，不致无故损害权利人的合法权益（not to unreasonably prejudice the legitimate interests of the right-holder）。除了解和掌握三步检验法的基本内容之外，还需要注意以下几个问题：第一，发端于《伯尔尼公约》第9条第2款的三步检验法是如何逐步扩展其运动轨迹，以致遍布主要著作权国际条约？第二，《伯尔尼公约》第9条第2款中针对“复制权限制的反限制”的三步检验法如何摇身一变成为针对“所有权利限制的反限制”，其转变的关键点在哪里？第三，就三步检验法本身而言，三个层次之间是否有优先适用的顺序、是否都满足三个条件才符合著作权法所允许的例外与限制、它对著作权限制制度的影响如何，以及中国著作权法中三步检验法的表现和启示是什么？对这些问题的回答将有助于人们加深对国际著作权法以及相关限制制度的了解和掌握。
一、三步检验法的产生和发展
三步检验法在《伯尔尼公约》中首次出现的时间是1968年斯德哥尔摩文本（第9条第2款），与以往文本不同，自1908年至1948年之间的三种文本（柏林、罗马和布鲁塞尔），第9条关注的事宜都是“报刊转载权”，规定不经作者同意（除非作者已经明确表示反对），也不需要付费，对某几类作品报刊可以进行转载。但是，随着1968年斯德哥尔摩文本的修订，原本的第9条“报刊转载权”转移到第10条，而新的第9条则第一次出现了对著作权限制和例外的“限制”。就第9条本身而言，之所以出现这样的改变，是因为斯德哥尔摩文本第一次确认了作者的一项重要的经济权利—“复制权”（right of reproduction，第9条第1款Article 9(1) of Berne Convention (Stockholm Revised): “Authors of literary and artistic works protected by this Convention shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form.”），紧随其后第9条第2款Article 9(2) of Berne Convention (Stockholm Revised): “It shall be a matter for legislation in the countries of the Union to permit the reproduction of such works in certain special cases, provided that such reproduction does not conflict with a normal exploitation of the work and does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author.”就是著名的“三步检验法”。毫无疑问，三步检验法在这里的出现，说明公约对作者复制权的重视，以往文本中对作者某几类作品报刊可以进行的转载在某种程度上是对作者复制权的损害，由于上述转载有其存在的社会经济价值，不能立马完全废除，但是新确立的权利又需要立法给与明确保护，因此公约在保留甚至扩大特定几类作品（或特殊信息，如时事、宗教等）的合理使用情形下，规定了三步检验法，其目的在于平衡作品权利人与作品传播者的利益，防止过度的限制或例外会损害作品权利人的权益，进而破坏权利人创作新作品的积极性。
随后，《伯尔尼公约》第9条第2款中的“三步检验法”保持了相当长一段时间的安静，以至于人们几乎忘记了从《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本开始的这一重要变化。直到TRIPS协议对《伯尔尼公约》采取几乎全部的接纳态度，《伯尔尼公约》主要条款可直接并入TRIPS协议之中，并从此对TRIPS协议成员国生效，而不论其是否是《伯尔尼公约》成员国。自TRIPS协议第13条TRIPS协议第13条“限制与例外”：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。”“去前提式”摘录了《伯尔尼公约》第9条第2款之后，TRIPS协议第13条逐步取代了《伯尔尼公约》第9条第2款，以致人们但凡提及三步检验法，则必谈TRIPS协议第13条，这一方面是因为下文即将分析的《美国版权法》第110条争端案；另一方面是WTO专家组判决对该案深入而广泛的影响所造成的［1］。
从TRIPS协议第13条开始，WCT第10条，WPPT第16条第2款，《欧盟信息社会指南》（Information Society Directive）第5条第4款，都一一采纳了三步检验法。如前文所述，以TRIPS协议为楷模，后来的著作权国际或区域条约无不以明示或默示的方式将《伯尔尼公约》主要条款并入其中。由此，发端于《伯尔尼公约》第9条第2款的三步检验法逐步扩展其运动轨迹，以致遍布了主要著作权国际条约。 二、三步检验法的概念分析
首先，何谓“特定情况”（certain special cases），即著作权限制与例外的适用范围必须得到清楚地界定，而且还必须局限在能够列举的几种情况之下。除此之外，特定情况还要求限制与例外必须与某种有价值的公共目的相关联，但又不能过于依赖国内立法的宗旨来解释限制与例外成立的出发点［2］。 一般来说，明确地界定著作权限制与例外的范围并不难，难就难在如何区分具体适用情形，即局限在少数列举的几种类型，哪些应该划归入而哪些又应该排除。以美国版权法第110条争端案为例，假如全美有超过半数以上的餐馆、酒吧和零售店利用版权法第110第5款免责的话，那么对权利人利益的损害就不是小数目。另外，还需要注意新技术对“特定情况”构成的影响，在实际操作时可以参照现有技术具体问题具体分析，由此限制新技术对例外的评估。
其次，何谓“不与作品正常利用相冲突”，关键在于确定“正常”一词。Daniel Gervais 认为 “正常”的标准应该从“实际使用和潜在使用”（both actual use and potential use）的综合意义上判断。实际使用是指只要该限制与作品中某一特定专有权利（particular exclusive right）的正常利用相冲突就足够了，即使该限制与作品中另一专有权利并不冲突，甚至这后一权利还会带来更多收益时，也不妨碍该限制被认定为与作品正常使用相冲突。潜在使用是指该限制可能会与权利人发生经济竞争（economic competition）［3］。 对于潜在使用，除了理解它可能会影响权利人获得有形收益，还应当解读为即使这种潜在使用可能并没有在表面上对权利人的有形收益造成影响，但是无形的经济和实际破坏力可能会间接影响该作品的市场份额或占有率，从而最终降低权利人的有形收益。
Ginsburg同意上述观点，但是她进一步剖析道“所谓正常利用仍然是一个理想化的概念，也就是说在判断是否正常的时候，通常的参考标准是权利人自己行使权利获取收益的实践活动，但是假如该国国内法没有强有力的执行保障，权利人也怠于行使自己的权利，这样‘正常’就没有有价值的信息以供对比，从而这一愿望也就落空了。”［1］
最后，要厘清“没有不合理地歧视权利人合法利益”的涵义就先要确定“利益”、“合法”和“不合理”三个关键词。Koelman认为“利益”不一定非要限定在实际或潜在经济优势或损害，而“合法”则应从“法律实证”（legal positivist，主要是由法律保护或法律授权）和规范（normative）的角度来考虑，尤其在专有权保护为宗旨之下判断利益保护的需求。至于能够容忍的“歧视”程度，Koelman坚信“没有不合理”就是该程度的风向标［4］。因为任何对权利人权利的限制和例外或多或少都会影响到权利人利益，也就是说构成“歧视”，但是要达到“不合理歧视”的程度，Koelman直言道，就是已经导致或者可能会导致权利人收入的损失（loss of income）。
三、三步检验法对著作权限制制度的影响：适用范围的扩大
如上所述，三步检验法原本的目的在于：公约规定当其成员国在其国内法中针对复制权设定例外时，必须要遵守三个必备条件。也就是说，《伯尔尼公约》中的三步检验法实际上是“复制权限制与例外的三步检验法”。但是，后来三步检验法逐步拓展了其适用空间，从对一个权利限制的反限制扩大到对所有著作权法中出现的限制的反限制，而这个转变，其关键点在《美国版权法》第110条款争端案，以及WTO专家组对TRIPS协议第13条的解释。
事实上，对三步检验法的解释中判例法并不占很大比例，相关的案例也极其稀少。由此，《美国版权法》第110条款争端案无疑具有极大的借鉴意义。2000年6月，世界贸易组织（WTO）裁定了一项由欧盟（代表爱尔兰表演权组织）提起的争端。欧盟认为美国违反了其承担的TRIPS协议第13条（从内容上看，TRIPS协议第13条完全照搬了伯尔尼公约第9条第2款）规定的义务，欧盟之所以这么认为，是因为《美国版权法》第110条第5款不仅违背了TRIPS协议第13条，而且还与《伯尔尼公约》第11条第1款第2项和第11条bis第1款第3项（而这又都通过TRIPS协议第9条第1款得到了认可）相冲突。而争端的则是美国1998年公平音乐许可法（Fairness in Musical Licensing Act 1998）第110条第5款。该条款对大范围的零售店和餐馆给予了豁免，允许其公开播放通过无线电和电视机等传播媒介播送的音乐作品，而无需向版权权利持有人支付费用。
根据WTO专家组的最后决议［5］，为了尽量避免WTO成员国出现由于第13条而无效的著作权例外，成员国必须要做到：首先，例外必须规定在一个狭窄和特别界定的使用类别（class of uses）之下；其次，根据该例外的使用行为（use conducted）不能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相抗争（compete with）；最后，根据该例外的使用行为不能不合理地损害权利人的利益，这样的利益来自于一般版权法目标或与版权法目标相一致，成员国所制定的法定许可（statutory license）或其他补偿机制（compensation mechanism）条款能够帮助确定上述的不合理性。
WTO争端解决专家组判定美国就其《版权法》第110条第5款规定而言没有满足上述的三项要求，违背了TRIPS协议第13条精神。但是，对此案的讨论远远未结束。至少有两个问题值得人们思考：第一，各国国内法中的例外如何延伸到由技术所推动的新使用方式和新实践中去；第二，数字复制与传播技术的影响（降低交易成本）是如何减少例外的范围（这些例外所覆盖的使用可能会与权利人新的潜在的市场机会相冲突）。遗憾地是，专家组的判决并没有对上述两个问题提出解决办法，而是仅仅围绕TRIPS协议第13条（三步检验法）进行分析和判断。总结本案，有以下几点值得关注：第一，专家组的判决将三步检验法分解为一个等级命题（hierarchical proposition），也就是说在适用三步检验法时有这样一个依次顺序，即是否有一个“特定情况”下的例外？如果有，该例外的使用是否与该作品的正常利用相冲突？如果没有，该例外的使用是否不合理地歧视权利人的合法权益？第二，模糊了原本伯尔尼公约之下“复制权限制与例外的三步检验法”，将其扩展到著作权的任一限制与例外，这一工作的完成恰恰是通过对TRIPS协议第13条的进一步解释，即上述专家组判决中对成员国国内法制定著作权限制与例外时的三项要求。这三项要求抛开了“复制权”（《伯尔尼公约》第9条第1款），而直接使用了“专有权”（TRIPS协议第13条），从而将对一项权利限制的反限制扩大到对所有权利限制的反限制之中来。 综上，从三步检验法的产生、发展、概念辨析和适用范围的变化可知：首先，三步检验法始于1968年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订文本，并在1971年《伯尔尼公约》第9条第2款再次得到确认。其次，WTO专家组判决将三步检验法从内容认定为存在一个适用的优先顺序，即“等级命题”(grade propositions)。至于在进行具体应用时是否要三个因素一起考察，还是只要满足其中之一即可，WTO专家组未对此做出回应。但是，根据Koelman对欧盟2001版权指南的评论可知，如果单纯地将“三步检验法”中的“三步”因素进行量化，并从而在司法的层面上实践三步检验法的话，那么无疑会带来极大负面影响。Koelman在文中解释到，如果三步检验法的第一步“特定情形”只能结合第二步“正常利用”来理解的话，那么就如同“合理使用”只能在“使用”的范围内考察一样，“正常利用”只能在“利用”的范围内考察，结果就是符合这样“三步检验法”的著作权限制与例外根本不会影响到权利人控制下的作品市场。引自Koelman, Fixing the Three-step Test, (28) European Intellectual Property Review 2006, p407
最后，由于TRIPS协议第13条从文本上直接照搬了《伯尔尼公约》第9条第2款，更有WTO强有力的执行力保障，由此奠定了其对版权专有权利的限制和例外判定方面的权威地位。但是，要注意的是在照搬过程中发生了一个重要的转变，即“去前提式”摘录。也就是说，原本《伯尔尼公约》第9条第2款是针对“复制权限制与例外的三步检验法”，反映到TRIPS协议则直接挪到“版权与有关权”一节中成为一个单独条款，名为“限制与例外”。这样，这一反限制措施大大地扩展了其适用范围，延伸到权利人的所有权利之中。不仅TRIPS协议如此，欧盟2001年版权指南（European Union Copyright Directive of 2001，又称信息社会指南，Information Society Directive）序言Recital 44更是重申了此精神，即“在适用本指南所规定的限制与例外时，必须与国际条约的相关义务相一致。这些例外与限制不能歧视权利人的合法利益，或者与作品或相关事物的正常利用相冲突，并且必须充分反映在新的电子环境下它们对经济增长的影响。由此，针对一项版权作品的新使用方面，特定限制和例外的范围应当甚至必须受到限制”。英国在其2001版权指南执行书第5条第5款（The Copyright Directive (2001/29/EC) - UK Implementation, Consultation Paper of the Patent Office, available at (http://www.patent.gov.uk/about/consultations/eccopyright/impact.htm)中对此也做了表态，即“该条再次确认了所有的限制与例外都必须受三步检验法（如TRIPS协议第13条和WIPO版权协议第10条）的局限”。可是，无论是欧盟2001年版权指南还是英国的执行书，都忽略了三步检验法的真正来源，它们所提到的国际条约都是暗指TRIPS协议第13条，如此，伯尔尼公约中对“复制权限制的反限制”演变成了“所有权利限制的反限制”。由此，诸如合理使用、法定许可等著作权限制制度，都要受到三步检验法的审验，三步检验法中的“三步”同样适用于著作权限制制度的司法实践、更新和完善的整个过程。从这个角度而言，TRIPS协议比《伯尔尼公约》更加侧重保护著作权利人的利益。
四、对中国的启示
2002年《著作权法实施条例》第21条明确规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。对于该条，有学者认为，中国的三步检验法与国际通行的三步检验法相比仍存在差别，因为它没有规定第一步，即强调“特殊情形”，应该算“两步检验法”。 但是，对于采取“封闭式”著作权限制制度立法模式的国家来说，三步检验法中的第一步“特定情形”已经符合，故不用再特别说明。
除此之外，国内学界对三步检验的研究局限在WTO美国版权法第110条争端案 ，鲜有学者对三步检验法在中国著作权法中的具体适用进行过系统专门的论述，大部分在论及著作权限制与例外制度中一笔带过，没有深入地对比分析中国著作权法中的三步检验法（或又称两步检验法）自身的特殊性、如何与中国著作权法律体系中既有的限制与例外制度相融合等问题。
不过，有学者经过仔细分析三步检验法国际发展背景之后，提出要“按照三步检验法的基本要求进一步细化和完善中国的版权限制和例外制度，以达到既避免对版权的过度保护，又防止版权权利的滥用，最终实现版权私权权益与公共利益之间的真正平衡”。这样的提议极富意义，我国2010年著作权法虽然没有正式并入三步检验法，但是其他国家却早有这样的实践。譬如，越南著作权法（2005年修订）第26条第2款在广播作品法定许可中就附加了三步检验法。
因此，就三步检验法普遍存在于国际著作权法这个事实而言，三步检验法对著作权限制与例外制度的影响仍不可轻视。作为限制制度的反限制措施，三步检验法的另一个容易让人们忽视的功能，是为不违反“三步”的情况下立法者可自行制订著作权限制与例外制度，这对处于政治经济体系不断发展的中国而言，无疑是一个好消息。因此，《著作权法实施条例》第21条不仅有存在的必要，甚至可以考虑在条件具备的前提下立法机关在未来著作权法再次修订时将其正式并入我国著作权法之中。
参考文献：
［1］ Jane C. Ginsburg.Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the ‘Three-Step Test’ for Copyright Exceptions［R］. New York: Revue Internationale du Droit d’Auteur, 2001:1-16.
［2］ Herman C.Jehoram. Restrictions on Copyright and their Abuse, E.I.P.R.,2005,27:359.
［3］ Daniel Gervais, The Purpose of Copyright Law in Canada［J］.University of Ottawa Law & Technology Journal, 2005,2(2):315-356.
［4］ Koelman. Fixing the Three-step Test［J］. European Intellectual Property Review,2006,28:407
［5］ WTO Panel on United States. Section 110(5) of the US Copyright Act: Report of the Panel［R］. WT/DS/160/R, 15, 2000.