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国家机关权力配置，由于世界各国的历史传统、发展道路、政治制度、权力架构和社会现实不同，制度设计也不同。逮捕权作为一项国家权力，授予哪一个机关去行使，是每个国家根据其具体的政治需要而配置的。我国的逮捕权分别由检察机关和法院行使，检察机关拥有批准逮捕权、自侦案件决定逮捕权，法院拥有在审判环节上的逮捕决定权。在当前司法制度改革的形势下，如何评价检察机关的批准逮捕权，是当前司法改革中最为热烈、尖锐的问题，也是检察机关面临的一个重大课题。
一、我国逮捕权的配置现状及其宪法、法律依据
逮捕，是指国家职能机关依据法律规定，对涉嫌犯罪嫌疑人、被告人实施羁押来实现限制人身自由的一种刑事强制措施。其基本功能是对具有社会危害性的犯罪分子实施羁押，保障对犯罪追诉、审判，实现刑事诉讼的顺利进行。逮捕权的另一个重要使命就是保障人权，使无罪的人免受羁押、充分享有人身自由。
根据我国现行法律规定，逮捕权由人民法院和人民检察院分别行使。我国的这一权力配置，主要是基于马克思主义关于国家权力是统一的、不可分割的理论认识。根据这一理论，国家机关应当实现分工，而不是“分权”；所有国家机关都必须接受国家权力机关的统一监督[1]。逮捕权授予人民法院、人民检察院，就是为了实现权力相对分工。
宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。第133条规定，各级人民检察院对产生它的国家权力机关负责。第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。可见，“分工负责，互相配合，互相制约”是一项宪法原则。在这一原则下，作为人民代表大会制度下的检察机关参与刑事诉讼，其核心是对犯罪的追诉，以实现国家的法治秩序。
刑事诉讼法是基本法，其根据宪法的规定而具体规定刑事诉讼原则。刑事诉讼法第7条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”刑事诉讼法第8条规定，“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”。第66条和第133条规定，公安机关立案侦查的案件、人民检察院负责侦查的案件，需要对犯罪嫌疑人逮捕的，依法由同级人民检察院审查批准或决定。就是说，人民检察院自行侦查的案件，需要对犯罪嫌疑人实行逮捕强制措施的，自行决定。第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。据此，人民法院在审判过程中根据案件情况可以对被告人拘留、取保候审、监视居住或者决定逮捕，其中有自诉案件和公诉案件；人民法院在审判过程中对人民检察院批准逮捕的，可以根据案件情况变更强制措施。
由此可见，我国实行的是侦查、起诉和审判三个环节相对分离的阶段性诉讼模式，由此形成分工负责、互相配合、互相制约的诉讼体制。检察机关行使批准逮捕权，主要的是对公安机关实施监督；人民法院拥有对审判过程中被告人采取强制措施的权力，其中包括解除逮捕强制措施。
二、对现行逮捕权配置的质疑
在西方，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多实行的是“三权分立”的国家权力分享模式，由议会、行政和司法三者形成分工、互不干涉的政治架构，检察机关在整个国家政治体制中，只可能属于行政机关，代表国家行使刑事追诉权。基于对刑事诉讼、司法审判的传统和逮捕的令状主义认识，逮捕权授予治安法院或者刑事法院，侦查机关如果认为需要对犯罪嫌疑人实施逮捕之强制措施，应当向法院提出申请，由法院作出决定，是否对犯罪嫌疑人实施逮捕，予以羁押[2]。
“谁来监督监督者”的疑问原因之一在于检察机关的职务犯罪侦查权的配置。这种观点认为，既然检察机关承担着国家公诉的职责，本身就具有天然的追诉倾向，其拥有侦查权和逮捕权，就失去了作为监督者应有的客观公正；检察机关既承担职务犯罪侦查和国家公诉权，又具有逮捕权，其中缺乏必要的制约，必然导致检察机关逮捕权的滥用。人们有理由相信，检察机关自己监督自己，不论是否正确，都不可避免地使人们产生合理怀疑。从学术观点上看，职务犯罪侦查权的配置于检察机关有肯定和否定两种观点。否定说认为，职务犯罪侦查权配置于检察机关，违背了“分工负责、相互配合、相互制约”的刑事诉讼原则[3]，也有违作为法律监督者的基本职能[4]。肯定说认为，检察机关行使侦查权是其行使监督权的必然要求和追诉权的必要内容。
逮捕后判决缓刑率较高是对检察机关逮捕权质疑的又一个理由。我国的缓刑率大致在15%左右，主要集中在交通肇事、人身伤害、未成年人犯罪和职务犯罪这几类案件之中。交通肇事、人身伤害案件因为涉及赔偿问题，在审判环节上调解处理的条件成熟，因此缓刑判决的比例高就顺理成章；未成年人犯罪案件涉及团伙作案的比例较大，往往是未成年人与成年人结伙犯罪，因侦查需要而逮捕；职务犯罪案件主要因为检察机关和法院对案件事实的认定出现认识性偏差而导致出现缓刑判决率过高。
错案的发生，将部分原因归咎于检察机关。从错案发生的情形看，一般是出现了刑讯逼供、社会上某些的权力介入或者干涉所造成，这与执法者的素质有关系，与执法者的司法理念出现偏差有关系，是一个不争的事实。错案的发生，从理论上讲，是不可避免的；但是作为司法要求，应当尽量避免。在美国，上个世纪六十年代因为过分强调“毒树之果”，即沉默权，也出现了大约5%的错案发生。过去检察机关因为一些机制性问题而出现的某些错案发生，不应当成为否定其作为法律监督机关的充分理由。
超期羁押是批准逮捕权受到质疑的另一个理由。作为公诉机关，检察机关做出逮捕决定后，因为工作机制的原因，形成了某些监督的真空，从而发生超期羁押。事实上，超期羁押不是一个不可以通过体制内解决的问题，而是完全可以杜绝的。作为监督机关，检察机关在羁押监管场所都派驻检察机构，只要严格审查和监督，就能够发现哪些案件羁押期限面临届满，及时向办案单位提出意见。经过近几年的不断治理，已经很少关于超期羁押的案例披露。
在我国现实社会发展阶段，以非羁押为主要措施的刑事诉讼不符合具体国情。批准或决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人是羁押的前置程序。有学者统计，英国对刑事犯罪嫌疑人的羁押率基本稳定在5%左右[5]。能否实行以非羁押常态化的刑事诉讼，不以人们的设想而可能；相反地，这要以社会需要为基本依据。大而言之，我国正处于社会转型期，各种社会矛盾突出而集中，社会治安形势不容过度乐观，社会控制能力还不是很高，社会管理能力需要长期逐步提升，刑事犯罪活动高发态势在一个较长的是期内难以避免，以贪污贿赂为主要特征的腐败现象呈蔓延趋势。小而言之，在司法实践的现实表明，犯罪后自动投案的少，逃避侦查的多、逃跑多、继续危害社会的多，流窜犯罪、团伙犯罪、有组织犯罪居高不下，取保候审、监视居住不足以防范上述问题，各级公安机关、检察机关追逃任务十分繁重追逃成本大得惊人，如邱兴华连环杀人案追逃，社会付出了巨大的代价。如果对刑事犯罪嫌疑人大量适用非羁押强制措施，社会承受能力太低，人民群众不会满意。因此，设想以非羁押为主要形式的刑事诉讼不符合我国的基本国情。
从司法实践看，逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人一般是严重刑事犯罪分子和重大职务犯罪分子；取保候审大量适用于过失犯罪、民间矛盾引起的侵权犯罪、三年以下有期徒刑的犯罪、自诉案件等；监视居住因为成本太高，一般不会适用。对于共同犯罪，为了使得重罪犯罪嫌疑人羁押时间较长而影响轻罪犯罪嫌疑人、未成年人的连带羁押，一般采取分案诉讼的技术性措施。
从刑事判决执行的制度性设计上看，羁押与刑事执行并不矛盾。已经羁押的，绝大多数都被判处有期徒刑以上处罚，刑期自判决确定之日起执行，判决前羁押的，羁押一日抵折刑期一日，从实体上也不矛盾。
有国内学者提出了取消检察机关的批准逮捕权，并将这一权力授予法院来行使。其主要理由是检察机关作为对犯罪的公诉者，具有追诉犯罪的倾向，由检察机关行使批准逮捕权，既缺乏制约，又容易导致逮捕权滥用、造成过度羁押，逮捕权在人权保障方面得不到应有的效果[6]。有学者认为，目前我国刑事诉讼中的审查批准逮捕权有被滥用的倾向，在司法实践中导致了“以捕代侦”的顽疾和侦查机关通过逮捕强制措施直接获取犯罪嫌疑人口供的情形；建立由人民法院法官签署的特殊人权保护令状制度才是公正的；逮捕权与法律监督权不是同一性质的国家权力，二者不存在包容关系[7]。
“谁来监督监督者”?一方面，他们承认人民检察院是国家的法律监督机关，另一方面，他们对法律监督的内容没有一个合理的诠释。在权威的观点中，陈光中教授认为，未来的检察机关应当是建立以公诉为核心的机关[8]。但他也不否认我国的司法机关不仅仅是审判机关，还包括检察机关；在刑事诉讼中，还有公安机关。
三、重构检察机关逮捕权的可能性
逮捕作为一个强制措施，主要是为了防止其继续发生社会危害性，保障刑事诉讼的顺利进行。犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性表现在这样几个方面：一是对社会的危害，表现为继续实施违法犯罪；二是妨碍刑事诉讼，如如逃跑、毁灭证据、串供、对举报人、控告人、被害人伤害报复等；三是自我危害，如自杀、自残等。对犯罪嫌疑人实施逮捕强制措施，并不能改变逮捕权作为法律监督权的内容的事实。公安机关基于社会治安的需要，往往会将不应当逮捕的犯罪嫌疑人提请检察机关予以批准逮捕；而对应当逮捕的，也会出现不提请逮捕的情形。这在刑事诉讼中经常发生。
刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有带不必要的，应即依法逮捕。”根据该条规定，逮捕的前提条件之一是采取取保候审、监视居住等强制措施，尚不能有效避免犯罪嫌疑人、被告人继续发生社会危害性的，才予以逮捕。从证据的角度而言，需有证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据，但这并不是逮捕的全部法律要求。对逮捕权的制约监督机制，从法律的角度而言，主要有这样几个方面：一是来自于犯罪嫌疑人、被告人方面，如其提出变更强制措施，其近亲属、聘请的律师可以向有关机关提出变更强制措施的要求；二是来自于人民法院的监督，即在刑事诉讼中，人民法院在审判过程中认为需要变更强制措施的，有权力予以变更；三是来自于国家赔偿制度，对于错误的逮捕，相应的机关要负有赔偿责任。
不论人们是否承认，检察机关的逮捕权受到质疑并进行改造是应当进行积极研究的。从监督的角度而言，检察机关拥有逮捕权对制约、监督公安机关的刑事侦查无疑起到积极的作用，并且符合宪法和法律关于刑事诉讼的分工、配合和制约原则；人民法院在刑事审判过程中，也有权力对检察机关决定的逮捕强制措施予以改变。
根据现行法律的规定，检察机关由于拥有对职务犯罪侦查权，其自侦自捕的现状的确应当予以反思。在一个检察院，只有一个检察长、一个检察委员会，其决定立案侦查的自侦案件如果需要逮捕犯罪嫌疑人，要想实现制度性制约并体现完全的公正并不受怀疑，实际上是不现实的。尽管检察机关内部有备案制度，但是由于备案审查不是实体审查，其作用也是有限的。
因此，对职务犯罪侦查决定权、逮捕权体制内构造的就具有可能性、现实性、必要性。我国的检察领导体制是双重领导体制，各级人民检察院既要对本级人民代表大会负责，又要接受上级检察机关的领导，这就在体制上为配置职务犯罪侦查权提供了可能性；事实上，自侦、自捕的内部制约广受质疑，原因在于对职务犯罪嫌疑人的羁押常态化、内外部制约缺失化造成，因为一个检察委员会要听取来自于一个单位的不同部门对案件的不同意见，实际上要求其作出与前一个决定不同的决定是困难的。
取消人民检察院审查批捕权，就要建立另外一个制度，即由人民法院来行使该权力，这是唯一的选择。在众多取消人民检察院审查批捕权的理由中，几乎都有一个影子在影响着这一观点者，那就是只有法院才可能保障人权不被侵犯。这种观点认为，检察机关作为追诉犯罪的机关，由其行使逮捕权，会导致检察机关权力过度使用，侵犯人权；而法院作为第三方，出于客观公正的立场，对是否应当对犯罪嫌疑人、被告人逮捕作出决定，才是最好选择，这样也可以实现刑事诉讼中控辩双方权利的平衡。事实上，这种观点是建立在西方“三权分立”理论基础之上的。我国人民代表大会的政治体制下的刑事诉讼原则与西方国家的宪政体制和法制传统下的刑事诉讼原则有着根本性区别。
重构一个专门承担逮捕决定权的机关是一个选项，但社会成本太大，也与我国刑事诉讼法的基本原则不相适应。有学者指出，西方国家的逮捕权并非全部设立在刑事法院的唯一体制，相反地，大都单独配置于治安法院来行使[9]。在批准逮捕权授予检察机关的情况下，如果出现错案，人民法院尚可以判决无罪，从而达到对批准逮捕权的制约。如果将逮捕决定权授予法院，则会出现检察监督不到位问题、法院未审先定罪问题。同时，这与刑事诉讼法的基本原则相矛盾——一方面，要确立“未经人民法院依法审判，不得对任何人确定有罪”的无罪推定原则，另一方面是要承担对涉嫌犯罪的人审查逮捕，人民法院承受的压力就相对加大，因逮捕措施的实施而矛盾集中到审判机关，势必影响其作为司法的最后环节上客观、中立、公正性。此外，如果职务犯罪侦查权和逮捕权不属于法律监督的应有内容，那么，检察机关的法律监督就会陷于一个空洞而毫无实质可言，其对国家机关工作人员的法律监督就是一句空话。
在逮捕权设置于检察机关的前提下，职务犯罪逮捕权配置于上一级检察机关，尽管存在法律上的障碍，但也具有法理上和法律文件上的依据，如《人民检察院刑事诉讼规则》第95条规定的批准逮捕的危害国家安全案件、涉外案件和检察机关的自侦案件要向上一级检察机关“备案”，上一级检察机关发现有错误的，要“提出纠正意见或者直接纠正”；上级检察机关的“指定管辖(侦查)”、对上一级人大代表的逮捕程序问题，上一级检察机关都有事实上的程序性决定权。将职务犯罪逮捕权配置于上一级检察机关，实际上是实现了“侦捕分离”，对决定是否逮捕职务犯罪嫌疑人更具权威性，人民群众和社会各界的满意度会大大增加。当然，这一权力的重新配置，亟待由法律作出制度性规定，才符合现代法治的精神。
注释：
[1] 参见：谢鹏程《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。
[2] 参见：郝银钟《论批捕权的优化配置》，《法学》1998年第6期。
[3] 参见： 蔡定剑，《司法改革中检察职能的改变》，《政治与法律》1999年第1期。
[4] 参见：王洪宇，《试论我国检察制度的改革》，《政法论坛》1995年第2期。
[5] 《检察日报》2009年1月1日第3版。
[6] 参见： 蔡定剑，《司法改革中检察职能的改变》，《政治与法律》1999年第1期。
[7] 参见：郝银钟，《批捕权的法理与法理化的批捕权》，《法学》2000年第1期。
[8] 陈光中教授在山东省检察院第10期专家讲座上的报告持有此观点—作者注。
[9] 参见陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，《政法论坛》1999年第5期。
一、我国逮捕权的配置现状及其宪法、法律依据
逮捕，是指国家职能机关依据法律规定，对涉嫌犯罪嫌疑人、被告人实施羁押来实现限制人身自由的一种刑事强制措施。其基本功能是对具有社会危害性的犯罪分子实施羁押，保障对犯罪追诉、审判，实现刑事诉讼的顺利进行。逮捕权的另一个重要使命就是保障人权，使无罪的人免受羁押、充分享有人身自由。
根据我国现行法律规定，逮捕权由人民法院和人民检察院分别行使。我国的这一权力配置，主要是基于马克思主义关于国家权力是统一的、不可分割的理论认识。根据这一理论，国家机关应当实现分工，而不是“分权”；所有国家机关都必须接受国家权力机关的统一监督[1]。逮捕权授予人民法院、人民检察院，就是为了实现权力相对分工。
宪法第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。第133条规定，各级人民检察院对产生它的国家权力机关负责。第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。可见，“分工负责，互相配合，互相制约”是一项宪法原则。在这一原则下，作为人民代表大会制度下的检察机关参与刑事诉讼，其核心是对犯罪的追诉，以实现国家的法治秩序。
刑事诉讼法是基本法，其根据宪法的规定而具体规定刑事诉讼原则。刑事诉讼法第7条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”刑事诉讼法第8条规定，“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督”。第66条和第133条规定，公安机关立案侦查的案件、人民检察院负责侦查的案件，需要对犯罪嫌疑人逮捕的，依法由同级人民检察院审查批准或决定。就是说，人民检察院自行侦查的案件，需要对犯罪嫌疑人实行逮捕强制措施的，自行决定。第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。据此，人民法院在审判过程中根据案件情况可以对被告人拘留、取保候审、监视居住或者决定逮捕，其中有自诉案件和公诉案件；人民法院在审判过程中对人民检察院批准逮捕的，可以根据案件情况变更强制措施。
由此可见，我国实行的是侦查、起诉和审判三个环节相对分离的阶段性诉讼模式，由此形成分工负责、互相配合、互相制约的诉讼体制。检察机关行使批准逮捕权，主要的是对公安机关实施监督；人民法院拥有对审判过程中被告人采取强制措施的权力，其中包括解除逮捕强制措施。
二、对现行逮捕权配置的质疑
在西方，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多实行的是“三权分立”的国家权力分享模式，由议会、行政和司法三者形成分工、互不干涉的政治架构，检察机关在整个国家政治体制中，只可能属于行政机关，代表国家行使刑事追诉权。基于对刑事诉讼、司法审判的传统和逮捕的令状主义认识，逮捕权授予治安法院或者刑事法院，侦查机关如果认为需要对犯罪嫌疑人实施逮捕之强制措施，应当向法院提出申请，由法院作出决定，是否对犯罪嫌疑人实施逮捕，予以羁押[2]。
“谁来监督监督者”的疑问原因之一在于检察机关的职务犯罪侦查权的配置。这种观点认为，既然检察机关承担着国家公诉的职责，本身就具有天然的追诉倾向，其拥有侦查权和逮捕权，就失去了作为监督者应有的客观公正；检察机关既承担职务犯罪侦查和国家公诉权，又具有逮捕权，其中缺乏必要的制约，必然导致检察机关逮捕权的滥用。人们有理由相信，检察机关自己监督自己，不论是否正确，都不可避免地使人们产生合理怀疑。从学术观点上看，职务犯罪侦查权的配置于检察机关有肯定和否定两种观点。否定说认为，职务犯罪侦查权配置于检察机关，违背了“分工负责、相互配合、相互制约”的刑事诉讼原则[3]，也有违作为法律监督者的基本职能[4]。肯定说认为，检察机关行使侦查权是其行使监督权的必然要求和追诉权的必要内容。
逮捕后判决缓刑率较高是对检察机关逮捕权质疑的又一个理由。我国的缓刑率大致在15%左右，主要集中在交通肇事、人身伤害、未成年人犯罪和职务犯罪这几类案件之中。交通肇事、人身伤害案件因为涉及赔偿问题，在审判环节上调解处理的条件成熟，因此缓刑判决的比例高就顺理成章；未成年人犯罪案件涉及团伙作案的比例较大，往往是未成年人与成年人结伙犯罪，因侦查需要而逮捕；职务犯罪案件主要因为检察机关和法院对案件事实的认定出现认识性偏差而导致出现缓刑判决率过高。
错案的发生，将部分原因归咎于检察机关。从错案发生的情形看，一般是出现了刑讯逼供、社会上某些的权力介入或者干涉所造成，这与执法者的素质有关系，与执法者的司法理念出现偏差有关系，是一个不争的事实。错案的发生，从理论上讲，是不可避免的；但是作为司法要求，应当尽量避免。在美国，上个世纪六十年代因为过分强调“毒树之果”，即沉默权，也出现了大约5%的错案发生。过去检察机关因为一些机制性问题而出现的某些错案发生，不应当成为否定其作为法律监督机关的充分理由。
超期羁押是批准逮捕权受到质疑的另一个理由。作为公诉机关，检察机关做出逮捕决定后，因为工作机制的原因，形成了某些监督的真空，从而发生超期羁押。事实上，超期羁押不是一个不可以通过体制内解决的问题，而是完全可以杜绝的。作为监督机关，检察机关在羁押监管场所都派驻检察机构，只要严格审查和监督，就能够发现哪些案件羁押期限面临届满，及时向办案单位提出意见。经过近几年的不断治理，已经很少关于超期羁押的案例披露。
在我国现实社会发展阶段，以非羁押为主要措施的刑事诉讼不符合具体国情。批准或决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人是羁押的前置程序。有学者统计，英国对刑事犯罪嫌疑人的羁押率基本稳定在5%左右[5]。能否实行以非羁押常态化的刑事诉讼，不以人们的设想而可能；相反地，这要以社会需要为基本依据。大而言之，我国正处于社会转型期，各种社会矛盾突出而集中，社会治安形势不容过度乐观，社会控制能力还不是很高，社会管理能力需要长期逐步提升，刑事犯罪活动高发态势在一个较长的是期内难以避免，以贪污贿赂为主要特征的腐败现象呈蔓延趋势。小而言之，在司法实践的现实表明，犯罪后自动投案的少，逃避侦查的多、逃跑多、继续危害社会的多，流窜犯罪、团伙犯罪、有组织犯罪居高不下，取保候审、监视居住不足以防范上述问题，各级公安机关、检察机关追逃任务十分繁重追逃成本大得惊人，如邱兴华连环杀人案追逃，社会付出了巨大的代价。如果对刑事犯罪嫌疑人大量适用非羁押强制措施，社会承受能力太低，人民群众不会满意。因此，设想以非羁押为主要形式的刑事诉讼不符合我国的基本国情。
从司法实践看，逮捕羁押的犯罪嫌疑人、被告人一般是严重刑事犯罪分子和重大职务犯罪分子；取保候审大量适用于过失犯罪、民间矛盾引起的侵权犯罪、三年以下有期徒刑的犯罪、自诉案件等；监视居住因为成本太高，一般不会适用。对于共同犯罪，为了使得重罪犯罪嫌疑人羁押时间较长而影响轻罪犯罪嫌疑人、未成年人的连带羁押，一般采取分案诉讼的技术性措施。
从刑事判决执行的制度性设计上看，羁押与刑事执行并不矛盾。已经羁押的，绝大多数都被判处有期徒刑以上处罚，刑期自判决确定之日起执行，判决前羁押的，羁押一日抵折刑期一日，从实体上也不矛盾。
有国内学者提出了取消检察机关的批准逮捕权，并将这一权力授予法院来行使。其主要理由是检察机关作为对犯罪的公诉者，具有追诉犯罪的倾向，由检察机关行使批准逮捕权，既缺乏制约，又容易导致逮捕权滥用、造成过度羁押，逮捕权在人权保障方面得不到应有的效果[6]。有学者认为，目前我国刑事诉讼中的审查批准逮捕权有被滥用的倾向，在司法实践中导致了“以捕代侦”的顽疾和侦查机关通过逮捕强制措施直接获取犯罪嫌疑人口供的情形；建立由人民法院法官签署的特殊人权保护令状制度才是公正的；逮捕权与法律监督权不是同一性质的国家权力，二者不存在包容关系[7]。
“谁来监督监督者”?一方面，他们承认人民检察院是国家的法律监督机关，另一方面，他们对法律监督的内容没有一个合理的诠释。在权威的观点中，陈光中教授认为，未来的检察机关应当是建立以公诉为核心的机关[8]。但他也不否认我国的司法机关不仅仅是审判机关，还包括检察机关；在刑事诉讼中，还有公安机关。
三、重构检察机关逮捕权的可能性
逮捕作为一个强制措施，主要是为了防止其继续发生社会危害性，保障刑事诉讼的顺利进行。犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性表现在这样几个方面：一是对社会的危害，表现为继续实施违法犯罪；二是妨碍刑事诉讼，如如逃跑、毁灭证据、串供、对举报人、控告人、被害人伤害报复等；三是自我危害，如自杀、自残等。对犯罪嫌疑人实施逮捕强制措施，并不能改变逮捕权作为法律监督权的内容的事实。公安机关基于社会治安的需要，往往会将不应当逮捕的犯罪嫌疑人提请检察机关予以批准逮捕；而对应当逮捕的，也会出现不提请逮捕的情形。这在刑事诉讼中经常发生。
刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危害性，而有带不必要的，应即依法逮捕。”根据该条规定，逮捕的前提条件之一是采取取保候审、监视居住等强制措施，尚不能有效避免犯罪嫌疑人、被告人继续发生社会危害性的，才予以逮捕。从证据的角度而言，需有证明犯罪嫌疑人实施犯罪的证据，但这并不是逮捕的全部法律要求。对逮捕权的制约监督机制，从法律的角度而言，主要有这样几个方面：一是来自于犯罪嫌疑人、被告人方面，如其提出变更强制措施，其近亲属、聘请的律师可以向有关机关提出变更强制措施的要求；二是来自于人民法院的监督，即在刑事诉讼中，人民法院在审判过程中认为需要变更强制措施的，有权力予以变更；三是来自于国家赔偿制度，对于错误的逮捕，相应的机关要负有赔偿责任。
不论人们是否承认，检察机关的逮捕权受到质疑并进行改造是应当进行积极研究的。从监督的角度而言，检察机关拥有逮捕权对制约、监督公安机关的刑事侦查无疑起到积极的作用，并且符合宪法和法律关于刑事诉讼的分工、配合和制约原则；人民法院在刑事审判过程中，也有权力对检察机关决定的逮捕强制措施予以改变。
根据现行法律的规定，检察机关由于拥有对职务犯罪侦查权，其自侦自捕的现状的确应当予以反思。在一个检察院，只有一个检察长、一个检察委员会，其决定立案侦查的自侦案件如果需要逮捕犯罪嫌疑人，要想实现制度性制约并体现完全的公正并不受怀疑，实际上是不现实的。尽管检察机关内部有备案制度，但是由于备案审查不是实体审查，其作用也是有限的。
因此，对职务犯罪侦查决定权、逮捕权体制内构造的就具有可能性、现实性、必要性。我国的检察领导体制是双重领导体制，各级人民检察院既要对本级人民代表大会负责，又要接受上级检察机关的领导，这就在体制上为配置职务犯罪侦查权提供了可能性；事实上，自侦、自捕的内部制约广受质疑，原因在于对职务犯罪嫌疑人的羁押常态化、内外部制约缺失化造成，因为一个检察委员会要听取来自于一个单位的不同部门对案件的不同意见，实际上要求其作出与前一个决定不同的决定是困难的。
取消人民检察院审查批捕权，就要建立另外一个制度，即由人民法院来行使该权力，这是唯一的选择。在众多取消人民检察院审查批捕权的理由中，几乎都有一个影子在影响着这一观点者，那就是只有法院才可能保障人权不被侵犯。这种观点认为，检察机关作为追诉犯罪的机关，由其行使逮捕权，会导致检察机关权力过度使用，侵犯人权；而法院作为第三方，出于客观公正的立场，对是否应当对犯罪嫌疑人、被告人逮捕作出决定，才是最好选择，这样也可以实现刑事诉讼中控辩双方权利的平衡。事实上，这种观点是建立在西方“三权分立”理论基础之上的。我国人民代表大会的政治体制下的刑事诉讼原则与西方国家的宪政体制和法制传统下的刑事诉讼原则有着根本性区别。
重构一个专门承担逮捕决定权的机关是一个选项，但社会成本太大，也与我国刑事诉讼法的基本原则不相适应。有学者指出，西方国家的逮捕权并非全部设立在刑事法院的唯一体制，相反地，大都单独配置于治安法院来行使[9]。在批准逮捕权授予检察机关的情况下，如果出现错案，人民法院尚可以判决无罪，从而达到对批准逮捕权的制约。如果将逮捕决定权授予法院，则会出现检察监督不到位问题、法院未审先定罪问题。同时，这与刑事诉讼法的基本原则相矛盾——一方面，要确立“未经人民法院依法审判，不得对任何人确定有罪”的无罪推定原则，另一方面是要承担对涉嫌犯罪的人审查逮捕，人民法院承受的压力就相对加大，因逮捕措施的实施而矛盾集中到审判机关，势必影响其作为司法的最后环节上客观、中立、公正性。此外，如果职务犯罪侦查权和逮捕权不属于法律监督的应有内容，那么，检察机关的法律监督就会陷于一个空洞而毫无实质可言，其对国家机关工作人员的法律监督就是一句空话。
在逮捕权设置于检察机关的前提下，职务犯罪逮捕权配置于上一级检察机关，尽管存在法律上的障碍，但也具有法理上和法律文件上的依据，如《人民检察院刑事诉讼规则》第95条规定的批准逮捕的危害国家安全案件、涉外案件和检察机关的自侦案件要向上一级检察机关“备案”，上一级检察机关发现有错误的，要“提出纠正意见或者直接纠正”；上级检察机关的“指定管辖(侦查)”、对上一级人大代表的逮捕程序问题，上一级检察机关都有事实上的程序性决定权。将职务犯罪逮捕权配置于上一级检察机关，实际上是实现了“侦捕分离”，对决定是否逮捕职务犯罪嫌疑人更具权威性，人民群众和社会各界的满意度会大大增加。当然，这一权力的重新配置，亟待由法律作出制度性规定，才符合现代法治的精神。
注释：
[1] 参见：谢鹏程《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期。
[2] 参见：郝银钟《论批捕权的优化配置》，《法学》1998年第6期。
[3] 参见： 蔡定剑，《司法改革中检察职能的改变》，《政治与法律》1999年第1期。
[4] 参见：王洪宇，《试论我国检察制度的改革》，《政法论坛》1995年第2期。
[5] 《检察日报》2009年1月1日第3版。
[6] 参见： 蔡定剑，《司法改革中检察职能的改变》，《政治与法律》1999年第1期。
[7] 参见：郝银钟，《批捕权的法理与法理化的批捕权》，《法学》2000年第1期。
[8] 陈光中教授在山东省检察院第10期专家讲座上的报告持有此观点—作者注。
[9] 参见陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，《政法论坛》1999年第5期。