论文部分内容阅读
摘要本文以“万艾可”案为例,认为盛某非法销售假冒“万艾可”销售金额达23万元,同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪,属于法条竞合犯,应当根据特别法优于普通法的规则,认定为销售假冒注册商标的商品罪。
关键词销售 假冒 劣药
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-142-01
一、案情简介
盛某为牟取非法利润,未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可》、未获得权利人美国辉瑞制药公司授权许可,低价购入假冒的“万艾可”(“VIAGRA”)药片,先后五次向他人出售药片共计24730粒,销售金额人民币23万余元。经鉴定,涉案的假冒“万艾可”药片成份与正品“万艾可”基本无异,少部分元素的成份偏离不足1%,具有相当的药理功能。
二、分歧意见
第一种意见认为,盛某构成销售假药罪。第二种意见认为,盛某构成销售假冒伪劣产品罪。第三种意见认为,盛某构成非法经营罪。第四种意见认为,盛某构成销售假冒注册商标的商品罪。
三、法理评析
笔者同意第四种意见。销售假冒“万艾可”药片属于多发性案件,由于需要根据《药品管理法》、《产品质量法》等前置性法律规范进行违法性判断,在刑法适用上涉及较多分则规定,司法实践中定性争议较大。基于“两高”最新出台《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解釋》(以下简称《解释》),有必要在梳理相关刑法规范之间的法条关系的基础上明确此类行为的定性规则。
(一)销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间属于包容竞合关系
未取得《药品经营许可证》以及未经注册商标权利人许可的盛某,非法销售假冒注册商标的商品,应当认定为销售假冒注册商标的商品罪,还是非法经营罪?明确该问题的前提在于梳理两罪之间的法条关系。
我们认为,销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间形成法条竞合关系,并且属于包容竞合。首先,从罪质内涵进行分析,销售假冒注册商标的商品罪具备非法经营罪的整体性质。不具有合法经营特定商品资质的个人或者单位,销售假冒注册商标的商品,违反了国家保护知识产权的法律法规,严重扰乱市场经济秩序,具有明显的非法经营性质。其次,从两罪的客体要件分析,销售假冒注册商标的商品罪所侵犯的客体是他人的商标权以及国家的知识产权管理秩序,非法经营罪侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序,知识产权的管理秩序属于市场秩序的一部分。因此,两罪侵犯的客体具有包容关系。再次,从两罪的行为要件分析,销售行为显然属于非法经营行为,同样具有包容关系。
(二)法条竞合的处断原则应当是特别法优于普通法
对于销售假冒“万艾可”行为应当是从重法(非法经营罪)处断,还是从特别法(销售假冒注册商标的商品罪)处断,实践中存在争议。我们认为,法条竞合犯的处断原则应当是特别法优于普通法,不能将刑罚轻重作为法条竞合犯的择法因素。
从本质上分析,法条竞合犯的处断原则是选择最适合的刑法规范对犯罪行为进行整体评价问题,即在一行为触犯数法条的情况下,为避免重复评价,选择最优法条评价行为。法条评价的充分性、完整性、适当性、贴切性是第一位的考量因素。在逻辑结构上,特别法不仅能够执行特别评价功能,由于内括于普通法,还能够对涉案行为进行普通评价。普通法由于缺少针对性,显然无法执行特别评价功能。根据充分评价的法条取舍原则,法条竞合犯的处断原则应当是从特别法论处。特别法的立法意图在于针对特定的犯罪对象、行为模式、犯罪主体,设置严格符合罪刑法定原则的针对性条款进行特别的明确性保护,而非通过普通法进行模糊性规制。这是罪刑法定原则明确性内涵在法条竞合犯语境下的具体展现。既然是一种特别保护,特别法当然处于优先适用的地位,不应当当让位于处刑较重的普通法。
实践中有观点强调,适用法定刑明显较轻的特别法追究行为人的刑事责任,很大程度上未能有效地惩处犯罪行为,不利于打击与预防犯罪。类似于本案中的销售假冒“万艾可”行为在司法实践中较为普遍,销售假冒注册商标的商品罪的两档法定刑明显低于非法经营罪。如果不根据非法经营罪予以严惩,此类犯罪行为将愈演愈烈。当前实务部门倾向于将此类案件定性为非法经营罪。
我们认为,实践中部分经济犯罪案发率较高是否可以归结为处罚太轻、打击力度不够,应当属于经过科学调查后的量化分析问题,而不是可以根据司法经验直接做出的定性判断问题。实务部门不能单纯基于尚未经过调查的打击犯罪的必要性考量而突破法条竞合犯的刑法解释规则,按照重法优于轻法原则进行定性。即使经过量化调查确定特别法刑罚过轻,不利于打击犯罪,也不能通过司法权的变通行使而对法条竞合犯适用处罚较重的普通法。定罪量刑的依据应当是刑法规范以及罪刑法定原则下合法性与合理性兼备的刑法解释规则。基于法定刑配置明显失衡而出现犯罪控制不利的,应当通过立法修正的方式协调罪刑关系。
因此,本案中盛某非法销售假冒“万艾可”,销售金额达23万元,同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪,属于法条竞合犯,应当根据特别法优于普通法的规则,认定为销售假冒注册商标的商品罪。
关键词销售 假冒 劣药
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-142-01
一、案情简介
盛某为牟取非法利润,未经药品监督管理部门批准、未取得《药品经营许可》、未获得权利人美国辉瑞制药公司授权许可,低价购入假冒的“万艾可”(“VIAGRA”)药片,先后五次向他人出售药片共计24730粒,销售金额人民币23万余元。经鉴定,涉案的假冒“万艾可”药片成份与正品“万艾可”基本无异,少部分元素的成份偏离不足1%,具有相当的药理功能。
二、分歧意见
第一种意见认为,盛某构成销售假药罪。第二种意见认为,盛某构成销售假冒伪劣产品罪。第三种意见认为,盛某构成非法经营罪。第四种意见认为,盛某构成销售假冒注册商标的商品罪。
三、法理评析
笔者同意第四种意见。销售假冒“万艾可”药片属于多发性案件,由于需要根据《药品管理法》、《产品质量法》等前置性法律规范进行违法性判断,在刑法适用上涉及较多分则规定,司法实践中定性争议较大。基于“两高”最新出台《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解釋》(以下简称《解释》),有必要在梳理相关刑法规范之间的法条关系的基础上明确此类行为的定性规则。
(一)销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间属于包容竞合关系
未取得《药品经营许可证》以及未经注册商标权利人许可的盛某,非法销售假冒注册商标的商品,应当认定为销售假冒注册商标的商品罪,还是非法经营罪?明确该问题的前提在于梳理两罪之间的法条关系。
我们认为,销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间形成法条竞合关系,并且属于包容竞合。首先,从罪质内涵进行分析,销售假冒注册商标的商品罪具备非法经营罪的整体性质。不具有合法经营特定商品资质的个人或者单位,销售假冒注册商标的商品,违反了国家保护知识产权的法律法规,严重扰乱市场经济秩序,具有明显的非法经营性质。其次,从两罪的客体要件分析,销售假冒注册商标的商品罪所侵犯的客体是他人的商标权以及国家的知识产权管理秩序,非法经营罪侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序,知识产权的管理秩序属于市场秩序的一部分。因此,两罪侵犯的客体具有包容关系。再次,从两罪的行为要件分析,销售行为显然属于非法经营行为,同样具有包容关系。
(二)法条竞合的处断原则应当是特别法优于普通法
对于销售假冒“万艾可”行为应当是从重法(非法经营罪)处断,还是从特别法(销售假冒注册商标的商品罪)处断,实践中存在争议。我们认为,法条竞合犯的处断原则应当是特别法优于普通法,不能将刑罚轻重作为法条竞合犯的择法因素。
从本质上分析,法条竞合犯的处断原则是选择最适合的刑法规范对犯罪行为进行整体评价问题,即在一行为触犯数法条的情况下,为避免重复评价,选择最优法条评价行为。法条评价的充分性、完整性、适当性、贴切性是第一位的考量因素。在逻辑结构上,特别法不仅能够执行特别评价功能,由于内括于普通法,还能够对涉案行为进行普通评价。普通法由于缺少针对性,显然无法执行特别评价功能。根据充分评价的法条取舍原则,法条竞合犯的处断原则应当是从特别法论处。特别法的立法意图在于针对特定的犯罪对象、行为模式、犯罪主体,设置严格符合罪刑法定原则的针对性条款进行特别的明确性保护,而非通过普通法进行模糊性规制。这是罪刑法定原则明确性内涵在法条竞合犯语境下的具体展现。既然是一种特别保护,特别法当然处于优先适用的地位,不应当当让位于处刑较重的普通法。
实践中有观点强调,适用法定刑明显较轻的特别法追究行为人的刑事责任,很大程度上未能有效地惩处犯罪行为,不利于打击与预防犯罪。类似于本案中的销售假冒“万艾可”行为在司法实践中较为普遍,销售假冒注册商标的商品罪的两档法定刑明显低于非法经营罪。如果不根据非法经营罪予以严惩,此类犯罪行为将愈演愈烈。当前实务部门倾向于将此类案件定性为非法经营罪。
我们认为,实践中部分经济犯罪案发率较高是否可以归结为处罚太轻、打击力度不够,应当属于经过科学调查后的量化分析问题,而不是可以根据司法经验直接做出的定性判断问题。实务部门不能单纯基于尚未经过调查的打击犯罪的必要性考量而突破法条竞合犯的刑法解释规则,按照重法优于轻法原则进行定性。即使经过量化调查确定特别法刑罚过轻,不利于打击犯罪,也不能通过司法权的变通行使而对法条竞合犯适用处罚较重的普通法。定罪量刑的依据应当是刑法规范以及罪刑法定原则下合法性与合理性兼备的刑法解释规则。基于法定刑配置明显失衡而出现犯罪控制不利的,应当通过立法修正的方式协调罪刑关系。
因此,本案中盛某非法销售假冒“万艾可”,销售金额达23万元,同时触犯了销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪,属于法条竞合犯,应当根据特别法优于普通法的规则,认定为销售假冒注册商标的商品罪。