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摘 要：中国监狱已有四千多年的历史，监狱伴随着国家的产生而诞生，奴隶制社会和封建制社会的监狱与近现代监狱有着本质区别。明末清初伴随资本主义萌芽产生及发展，西方列强的入进，国门逐步打开，西方文化思想逐步传播，面对内忧外患，中国清末改良运动孕育而生，清末监狱改良也随之发生。传统预制发生了近代化转型，传统的旧式监狱相应地向新式监狱过度。
关键词：本质区别；清末监狱改良；启示
中图分类号：D926.7 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）08-0098-02
作者简介：范泽龙（1990-），女，汉族，江西人，上海政法学院硕士研究生，研究方向：刑法（监狱学方向）。
一、奴隶制社会和封建制社会里的监狱与近现代监狱本质区别
（一）“肉刑”向自由刑转变
据说尧舜时代，皋陶受命“作士”，制定“五刑”，创立监狱。①我国的刑罚体系经历了奴隶制五刑到封建制五刑再到当代五刑。即奴隶制的墨、劓、宫、剕、大辟为主刑的羞辱刑、身体刑、生命刑时期；封建制的笞、杖、徒、流、死为主刑的体刑、劳役刑和生命刑时期；当代刑罚主要以拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑的自由刑时期。中国古代的早期刑罚是极其残酷的，它以摧残人的肢体肌肤或生理功能为主要内容。据《国语·鲁语》载，自黄帝时代以来，即开始形成“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻木，薄刑用鞭扑”的五刑制度。夏商刑罚仍以五刑制度为主，商代的刑罚制度更加严酷，明显具有“临事制刑”②的特点。到西周时期，虽然统治者在“明德慎罚”法律思想指导下，法律有所发展，完善了刑罚体系，刑罚包过五刑、赎刑、劳役刑等，但其中仍以五刑制度为主体。这表明当时的刑罚制度，仍以肉刑为主。春秋战国时期社会由奴隶制向封建制转变，各国开始“变法”，最后秦统一了天下，建立了统一的封建王国。秦统治者推崇“严刑峻法”，实行高压统治。“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”③使人动辄治罪，而且轻罪重罚，刑罚残酷。结果致“奸邪并生，囹圄成市”。④作为封建社会发展较好的隋朝确立了封建五刑制度。隋文帝下令进行的两次大规模的立法活动中，《开黄律》先后废除了前代的各种酷刑，正式确立了相对比较宽缓的笞、杖、徒、流、死的封建五刑制度。虽然绝大数也是“肉刑”，但比起夏商周时期产生并为战国秦汉以来所保留沿袭的以肉刑体罚（摧残人的生命，太过残酷）为主的刑罚体系无疑是一大进步。后面的封建王朝基本沿用笞、杖、徒、流、死五刑制。
（二）非绝对的行刑机关向行刑机关转变
以肉刑、流徒体系为刑制主体的中国封建社会，这决定了作为现代行刑意义上的监狱基本没有存在的必要。因为罪犯在定罪后，所判刑罚基本可以当即执行。例如，《清史稿》中记载：“既定罪，则笞、杖责释放，徒、流、军、遣即日发配，久禁者斩、绞监候而已。”⑤这决定了中国历史上的监狱主要是一种羁禁犯人等候审以及拘禁证人的机构，其主要职能依然“不外乎缧绁桎梏使犯人不至逃亡为毕事。”⑥清代监狱在改良前，一承明制，其性质上仍能不是近现代意义上的一种行刑机关，而主要是一种类似现代看守所式的机构。
二、清末监狱改良
（一）清末监狱改良的背景
从19世纪中叶开始，历经一百余年的“康乾盛世”的清王朝开始步入衰败的轨道。经历了二次鸦片战争、中日甲午战争、庚子之变、辛丑之辱后，腐败的清王朝已处于覆亡的边缘。19世纪末和20世纪初，人类社会在经过启蒙思想运动、”文艺复兴“和资产阶级革命的洗礼后，在政治、经济、思想、艺术、哲学等领域发生日新月异的变化。在西学东渐的大趋下，古老中国的宗教礼法系统受到强烈的冲击，千百年来闭关锁国的大门也逐渐被西方列强打开，带来了中国社会结构、经济结构以及政治体制的急剧变化。
（二）清末监狱改良作为近现代监狱开端的原因
诚然，分析一个历史事件所产生的原因时，我们往往不能采取本质论的方法。因为任何一种本质论的历史解释都很难还原历史事实于真相。⑦一方面清末监狱改良是在清末新政乃至预备立宪的推动下进行的，另一方面西方列强在与中国签订的商约中自愿承诺废除领事裁判权的条件。除此之外，我们绝不能忽略在这种救亡图存推动下还存在来自中国内部的一些内在因素。既有客观上新式实践方式的引领，又有主观上全新思想观念之推助。从某种程度上讲，清末监狱改良很大程度上正是国人充分认识时局后，冷静判断和理性选择下的结果。
1.清末新政与预备立宪的推动
1901年，清廷开始下诏变法实行新政，新政大幕拉开之后，监狱改良也提上了改革的议事日程。光绪二十七年（1901年）八月，清朝官员刘坤一、张之洞两人以联名形式先后向朝廷上奏了著名的江楚二督“变法三折”。在第二折整顿中法十二条折“恤刑狱”之篇章中，刘、张首先痛陈了中国传统司法之弊端，“滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往有之。”针对这种司法苛酷、监狱瘐毙的现实情况，刘、张提出了“禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚缓和派专官”等主张。该折不仅在理论上首开了中国近代监狱改良思想之先河，而且也在实质上启动了中国近代监狱改良之实践。⑧清廷于光绪三十一年（1904年）三月下发了废除刑讯、拖累变通笞杖办法和清查监狱、羁所等谕旨。光绪二十八年十一月，山西巡抚赵尔撰奏请清廷各省通设罪犯习艺所。赵从分析当时刑制（军、流、徒等）弊端入手，认为随着社会之变迁（如海禁大开、交通发达），军、流、徒等刑罚已不能适应客观情势之变化发展。指出国家每年需要花费大笔钱财用于押解罪犯开往流放地，而由于“上无差役可供，下无工艺可供，又无看管之地”，则致罪犯“潜逃之案，层见叠出，缉获之犯，十无二三。”且这些逃跑罪犯逃回原地，更加肆无忌惮，凶顽残酷，为害更甚。因此，赵建议，“饬下各省通设罪犯习艺所，以后将命盗杂案遣军流徙各罪犯，审明定拟后即在犯事地方，收所习艺”。 2.预备立宪对监狱改良的推动
1906年9月，清廷颁布了预备立宪诏。尽管预备立宪的清单中没有将监狱改良的事项纳入其中，但其中开列了关于新刑律的修改与颁布及各省城及各级审判厅的筹办与成立事宜。正如沈家本所言：“狱制一日不改，则新（刑）律万不适用。”⑨在《大清新刑律》没有颁布以前，尽管当时的刑法还未全部采取以西方自由刑为主体的构架，但经过陆续改革后的刑制，笞、杖之肉刑基本得到废除，徒刑已不发配，流遣罪犯大多亦是就地收所习艺，因而在实质上便已呼唤着作为执行自由刑场所的新式监狱的出台。刑法之改良，作为执行刑法者，监狱必随之改良。
3.撤废领事裁判权的压力与动力
19世纪开始，西方列强通过与中国签订一系列不平等条约，强行攫取中国司法特权。如中英签订的《五口通商章程》规定：“倘若有交涉词讼，管事官（即领事）不能劝息，又不能将就，即移请华官公司查明其事，即得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英国人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办；华民如何科罪，应治以中国法。”⑩其后，法、饿、德、日等近二十个国家接踵而至，趁机攫取了这种特权。这些国家借口中国律例过于残苛、司法状况不好，监狱制度黑暗腐朽，与其法制相去甚远，其在中国的侨民不能按照中国的法律接受羁押和审判，后来，他们虚伪地承诺，只要中国进行有关的法制及司法、监狱改良，以西方标准一致，他们变同意放弃在中国的这种特权。
三、清末监狱改良的意义及启示
（一）清末监狱改良的意义
清末监狱改良有划时代的意义。其一，催生了中国近代的监狱行刑思想。近代监狱行刑宗旨和行刑理念开始在中华大地上生根发芽，并开始贯穿至行刑实践。其二，开创了近代监狱之管理与运行体制。变凶暴残忍之旧制至分房教养之方法，变威吓主义为感化教育；重塑监狱官，培养专门的监狱管理人才；颁布监狱规则。其三，首次制定了系统成形的监狱法律制度。1908年，在日本著名监狱学家小河滋次郎的帮助下，清廷完成了中国历史上第一部正式以监狱律命名的单行监狱法典草案——《大清监狱律草案》。
（二）清末监狱改良的启示
从清末监狱的改良看现代文明监狱建设的方向性。清末监狱改良对于加强现代监狱立法、提高监狱管理水平、促进罪犯教育改造仍有一定的借鉴和启示意义。其一，要根据时代发展需要不断健全监狱法制。建设社会主义法制国家，其中重要的一环就是必须要建立适应时代发展和进步的完备监狱法制，用以指导监狱工作的开展，实现监狱行刑之目的。其二，实现行刑目的需要严格平等执行监狱法规。法律面前人人平等是现代刑法的三大基本原则之一，平等的基本原则不仅仅体现在守法上，更应体现在刑法执行上，才能体现法律的尊严和至高无上的地位。其三，需要保障囚犯的基本权益。监狱管理必须要体现“教育人、改造人”的宗旨，采取必要措施来保护囚犯的合法权益，在囚犯的收押、教育教诲、生活卫生、医疗医护、狱政管理等方面体现对人的关照。其四，要提高监狱管理水平，培养高素质的执法群体。建设文明法制国家，确保监狱准确文明执行刑罚，实现监狱教育人、改造人的执法宗旨就需要大力加强监狱执法主体的建设。
[ 注 释 ]
①<史记·五帝本纪>注：“皋陶作士，正平天下罪恶也.”<世本·作篇>：“皋陶制五刑.”<后汉书·张敏传>注引史游<急就篇>：“皋陶造狱法律存.”
②<左传·昭公六年>孔颖达疏.
③<盐铁论·刑德>.
④<汉书·刑法志>.
⑤<清史稿·刑法志三>.
⑥王元增讲述.朝阳大学法律讲义·监狱学[M].李祖荫等校勘.1927年版（出版地不详），第二页.
⑦同上，第4页.
⑧柳诒征.中国文化史[M].上海：上海古籍出版社，2001：869.
⑨“修订法律大臣沈家本等奏请呈刑律分则草案折并单”[J].大清法规大全（卷12），法律部.
⑩王铁崖编.中外旧约章汇编[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1962：42.
[ 参 考 文 献 ]
[1]曹强新.清代监狱研究[M].武汉：湖北人民出版社，2011.
[2]肖世杰.清末监狱改良[M].北京：法律出版社，2009.
[3]教育组高等教育组编.中国法制史[M].北京：法律出版社，1999.
[4]中国政法大学监狱史学研究中心天津市监狱管理局编.中国监狱文化的传统与现代文明[M].北京：法律出版社，2006.
[5]王云海.监狱行刑的原理[M].北京：中国人民大学出版社，2010.
关键词：本质区别；清末监狱改良；启示
中图分类号：D926.7 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）08-0098-02
作者简介：范泽龙（1990-），女，汉族，江西人，上海政法学院硕士研究生，研究方向：刑法（监狱学方向）。
一、奴隶制社会和封建制社会里的监狱与近现代监狱本质区别
（一）“肉刑”向自由刑转变
据说尧舜时代，皋陶受命“作士”，制定“五刑”，创立监狱。①我国的刑罚体系经历了奴隶制五刑到封建制五刑再到当代五刑。即奴隶制的墨、劓、宫、剕、大辟为主刑的羞辱刑、身体刑、生命刑时期；封建制的笞、杖、徒、流、死为主刑的体刑、劳役刑和生命刑时期；当代刑罚主要以拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑和死刑为主刑的自由刑时期。中国古代的早期刑罚是极其残酷的，它以摧残人的肢体肌肤或生理功能为主要内容。据《国语·鲁语》载，自黄帝时代以来，即开始形成“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻木，薄刑用鞭扑”的五刑制度。夏商刑罚仍以五刑制度为主，商代的刑罚制度更加严酷，明显具有“临事制刑”②的特点。到西周时期，虽然统治者在“明德慎罚”法律思想指导下，法律有所发展，完善了刑罚体系，刑罚包过五刑、赎刑、劳役刑等，但其中仍以五刑制度为主体。这表明当时的刑罚制度，仍以肉刑为主。春秋战国时期社会由奴隶制向封建制转变，各国开始“变法”，最后秦统一了天下，建立了统一的封建王国。秦统治者推崇“严刑峻法”，实行高压统治。“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”③使人动辄治罪，而且轻罪重罚，刑罚残酷。结果致“奸邪并生，囹圄成市”。④作为封建社会发展较好的隋朝确立了封建五刑制度。隋文帝下令进行的两次大规模的立法活动中，《开黄律》先后废除了前代的各种酷刑，正式确立了相对比较宽缓的笞、杖、徒、流、死的封建五刑制度。虽然绝大数也是“肉刑”，但比起夏商周时期产生并为战国秦汉以来所保留沿袭的以肉刑体罚（摧残人的生命，太过残酷）为主的刑罚体系无疑是一大进步。后面的封建王朝基本沿用笞、杖、徒、流、死五刑制。
（二）非绝对的行刑机关向行刑机关转变
以肉刑、流徒体系为刑制主体的中国封建社会，这决定了作为现代行刑意义上的监狱基本没有存在的必要。因为罪犯在定罪后，所判刑罚基本可以当即执行。例如，《清史稿》中记载：“既定罪，则笞、杖责释放，徒、流、军、遣即日发配，久禁者斩、绞监候而已。”⑤这决定了中国历史上的监狱主要是一种羁禁犯人等候审以及拘禁证人的机构，其主要职能依然“不外乎缧绁桎梏使犯人不至逃亡为毕事。”⑥清代监狱在改良前，一承明制，其性质上仍能不是近现代意义上的一种行刑机关，而主要是一种类似现代看守所式的机构。
二、清末监狱改良
（一）清末监狱改良的背景
从19世纪中叶开始，历经一百余年的“康乾盛世”的清王朝开始步入衰败的轨道。经历了二次鸦片战争、中日甲午战争、庚子之变、辛丑之辱后，腐败的清王朝已处于覆亡的边缘。19世纪末和20世纪初，人类社会在经过启蒙思想运动、”文艺复兴“和资产阶级革命的洗礼后，在政治、经济、思想、艺术、哲学等领域发生日新月异的变化。在西学东渐的大趋下，古老中国的宗教礼法系统受到强烈的冲击，千百年来闭关锁国的大门也逐渐被西方列强打开，带来了中国社会结构、经济结构以及政治体制的急剧变化。
（二）清末监狱改良作为近现代监狱开端的原因
诚然，分析一个历史事件所产生的原因时，我们往往不能采取本质论的方法。因为任何一种本质论的历史解释都很难还原历史事实于真相。⑦一方面清末监狱改良是在清末新政乃至预备立宪的推动下进行的，另一方面西方列强在与中国签订的商约中自愿承诺废除领事裁判权的条件。除此之外，我们绝不能忽略在这种救亡图存推动下还存在来自中国内部的一些内在因素。既有客观上新式实践方式的引领，又有主观上全新思想观念之推助。从某种程度上讲，清末监狱改良很大程度上正是国人充分认识时局后，冷静判断和理性选择下的结果。
1.清末新政与预备立宪的推动
1901年，清廷开始下诏变法实行新政，新政大幕拉开之后，监狱改良也提上了改革的议事日程。光绪二十七年（1901年）八月，清朝官员刘坤一、张之洞两人以联名形式先后向朝廷上奏了著名的江楚二督“变法三折”。在第二折整顿中法十二条折“恤刑狱”之篇章中，刘、张首先痛陈了中国传统司法之弊端，“滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往有之。”针对这种司法苛酷、监狱瘐毙的现实情况，刘、张提出了“禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚缓和派专官”等主张。该折不仅在理论上首开了中国近代监狱改良思想之先河，而且也在实质上启动了中国近代监狱改良之实践。⑧清廷于光绪三十一年（1904年）三月下发了废除刑讯、拖累变通笞杖办法和清查监狱、羁所等谕旨。光绪二十八年十一月，山西巡抚赵尔撰奏请清廷各省通设罪犯习艺所。赵从分析当时刑制（军、流、徒等）弊端入手，认为随着社会之变迁（如海禁大开、交通发达），军、流、徒等刑罚已不能适应客观情势之变化发展。指出国家每年需要花费大笔钱财用于押解罪犯开往流放地，而由于“上无差役可供，下无工艺可供，又无看管之地”，则致罪犯“潜逃之案，层见叠出，缉获之犯，十无二三。”且这些逃跑罪犯逃回原地，更加肆无忌惮，凶顽残酷，为害更甚。因此，赵建议，“饬下各省通设罪犯习艺所，以后将命盗杂案遣军流徙各罪犯，审明定拟后即在犯事地方，收所习艺”。 2.预备立宪对监狱改良的推动
1906年9月，清廷颁布了预备立宪诏。尽管预备立宪的清单中没有将监狱改良的事项纳入其中，但其中开列了关于新刑律的修改与颁布及各省城及各级审判厅的筹办与成立事宜。正如沈家本所言：“狱制一日不改，则新（刑）律万不适用。”⑨在《大清新刑律》没有颁布以前，尽管当时的刑法还未全部采取以西方自由刑为主体的构架，但经过陆续改革后的刑制，笞、杖之肉刑基本得到废除，徒刑已不发配，流遣罪犯大多亦是就地收所习艺，因而在实质上便已呼唤着作为执行自由刑场所的新式监狱的出台。刑法之改良，作为执行刑法者，监狱必随之改良。
3.撤废领事裁判权的压力与动力
19世纪开始，西方列强通过与中国签订一系列不平等条约，强行攫取中国司法特权。如中英签订的《五口通商章程》规定：“倘若有交涉词讼，管事官（即领事）不能劝息，又不能将就，即移请华官公司查明其事，即得实情，即为秉公定断，免滋讼端。其英国人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办；华民如何科罪，应治以中国法。”⑩其后，法、饿、德、日等近二十个国家接踵而至，趁机攫取了这种特权。这些国家借口中国律例过于残苛、司法状况不好，监狱制度黑暗腐朽，与其法制相去甚远，其在中国的侨民不能按照中国的法律接受羁押和审判，后来，他们虚伪地承诺，只要中国进行有关的法制及司法、监狱改良，以西方标准一致，他们变同意放弃在中国的这种特权。
三、清末监狱改良的意义及启示
（一）清末监狱改良的意义
清末监狱改良有划时代的意义。其一，催生了中国近代的监狱行刑思想。近代监狱行刑宗旨和行刑理念开始在中华大地上生根发芽，并开始贯穿至行刑实践。其二，开创了近代监狱之管理与运行体制。变凶暴残忍之旧制至分房教养之方法，变威吓主义为感化教育；重塑监狱官，培养专门的监狱管理人才；颁布监狱规则。其三，首次制定了系统成形的监狱法律制度。1908年，在日本著名监狱学家小河滋次郎的帮助下，清廷完成了中国历史上第一部正式以监狱律命名的单行监狱法典草案——《大清监狱律草案》。
（二）清末监狱改良的启示
从清末监狱的改良看现代文明监狱建设的方向性。清末监狱改良对于加强现代监狱立法、提高监狱管理水平、促进罪犯教育改造仍有一定的借鉴和启示意义。其一，要根据时代发展需要不断健全监狱法制。建设社会主义法制国家，其中重要的一环就是必须要建立适应时代发展和进步的完备监狱法制，用以指导监狱工作的开展，实现监狱行刑之目的。其二，实现行刑目的需要严格平等执行监狱法规。法律面前人人平等是现代刑法的三大基本原则之一，平等的基本原则不仅仅体现在守法上，更应体现在刑法执行上，才能体现法律的尊严和至高无上的地位。其三，需要保障囚犯的基本权益。监狱管理必须要体现“教育人、改造人”的宗旨，采取必要措施来保护囚犯的合法权益，在囚犯的收押、教育教诲、生活卫生、医疗医护、狱政管理等方面体现对人的关照。其四，要提高监狱管理水平，培养高素质的执法群体。建设文明法制国家，确保监狱准确文明执行刑罚，实现监狱教育人、改造人的执法宗旨就需要大力加强监狱执法主体的建设。
[ 注 释 ]
①<史记·五帝本纪>注：“皋陶作士，正平天下罪恶也.”<世本·作篇>：“皋陶制五刑.”<后汉书·张敏传>注引史游<急就篇>：“皋陶造狱法律存.”
②<左传·昭公六年>孔颖达疏.
③<盐铁论·刑德>.
④<汉书·刑法志>.
⑤<清史稿·刑法志三>.
⑥王元增讲述.朝阳大学法律讲义·监狱学[M].李祖荫等校勘.1927年版（出版地不详），第二页.
⑦同上，第4页.
⑧柳诒征.中国文化史[M].上海：上海古籍出版社，2001：869.
⑨“修订法律大臣沈家本等奏请呈刑律分则草案折并单”[J].大清法规大全（卷12），法律部.
⑩王铁崖编.中外旧约章汇编[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1962：42.
[ 参 考 文 献 ]
[1]曹强新.清代监狱研究[M].武汉：湖北人民出版社，2011.
[2]肖世杰.清末监狱改良[M].北京：法律出版社，2009.
[3]教育组高等教育组编.中国法制史[M].北京：法律出版社，1999.
[4]中国政法大学监狱史学研究中心天津市监狱管理局编.中国监狱文化的传统与现代文明[M].北京：法律出版社，2006.
[5]王云海.监狱行刑的原理[M].北京：中国人民大学出版社，2010.