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[摘要]就业歧视和就业平等是就业过程中存在的两种现象，反就业歧视的目的是达到充分就业，实现就业平等。而就业平等是以就业者的权利平等、机会平等、规则平等、分配平等为主要内容，就业歧视却是对就业平等内容的践踏，本文就业歧视的认定予以说明，对反就业歧视的法律保障制度予以建构。
[关键词]就业歧视的认定；就业平等；法律保障制度
中图分类号：F325 文献标识码：A 文章编号：1009-8283(2009)04-0214-01
1关于就业歧视的认定
1958年国际劳工组织通过了《关于就业及职业歧视公约》(第111号公约)它作为八个核心劳工标准公约之一，对就业歧视做出了明确的界定，其内容涉及到要求雇主在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信仰、民族血统或社会出身等各种歧视。
我国现行法律体系从《经济、社会和文化权利国际公约》到国内法，国内法上至宪法下至单行法律都对公民劳动就业权，平等权做出了详细规定。所以对是否构成劳动就业歧视应从以下几个方面给以综合认定：
(1)劳动者在录用前是否获得与其它同样条件应聘者均等的机会，同样的规则以及法律是否保持其拥有进人该职业同样的程序，而在录用后是否与其它同样条件劳动者一样享有同样的工作条件、职业待遇、工资福利，是否承担与其他同等条件的劳动者一样的责任。
(2)上述种种不平等的原因是基于非个人经济特征所造成的，即非基于种族、性别、肤色、年龄、家庭背景、民族传统、宗教、身体素质等原因造成的不平等。
(3)这种不平等对待是用人单位故意造成的。如果用人单位本身对劳动者本人没有偏见因疏忽大意没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，我认为不应认定该行为为就业歧视，而且，即使对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为故意实施的，也不构成就业歧视。但用人单位需对自己对劳动者的不公正待遇不是由于故意而应承担举证责任。
(4)这种歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。
(5)不是由于合理目的和客观需要，即对劳动者的保护不是出于法律给予的特殊保护如对妇女，儿童，残疾人等的特殊保护非就业歧视。
在现实中存在诸多的就业歧视案件，我们如何构建反就业歧视的法律保障体系维护每个应聘者或劳动者的就业平等权?
2 建构反就业歧视的奖励法律保障制度
实行国家对提供平等就业的单位或组织给予奖励。奖励一般分为物质奖励或精神奖励，这里主要是从精神奖励方面给予用人单位一定程度的奖励，因为企业以盈利为目的，给予他们物质奖励相对于他们的赢利而言几乎微乎其微，很难调动他们维护稳定的劳动关系的积极性。因此，物质奖励对赢利的企业达不到其应有的效果，而精神奖励可以给企业带来持久的经济效益。企业的信誉、商品的声誉是其生存的根基，而精神奖励正是巩固和加强这种根基的主要手段。而事业单位、机关、团体很大一部分是以公共利益为目的的，提供平等就业，维护社会稳定，是他们本职范围内的事项，如果进行物质奖励将会淡化它们对本职工作的责任，而精神奖励可以更好的鼓励他们干好本职工作。因此可以通过颁布荣誉称号方式鼓励用人单位。像这几年国家一直在评选全国百强企业，全省百强企业。实行该制度我认为需有以下几方面作基础：
一方面，对企业或赢利性组织而言，可以通过专门的国家机构把全国或该地方的企业建立统一的企业登记制度，把这些企业的注册资本以及注册号向社会公布，然后通过网络或举报等方式为应聘者监督这些企业在应聘时或用工时是否存在歧视提供平台，而且把该种举措通过媒体或国务院通知的方式告知给社会大众。最后，在年终衡量该企业是否是“百强企业”等享有商品声誉、企业信誉的企业，不但应以该企业该年度是否创出巨大经济效益为衡量指标，而且以该企业在应聘时或用工的过程中对应聘者或员工的歧视多少和程度轻重双重标准作为衡量指标。
另一方面，对事业单位，机关团体的应聘和用工歧视问题可以建立上访制度，对上访率少或上访事由不成立的机关、团体、事业单位给予精神奖励。这样可以在具有公共利益为目的的事业单位，国家机关，社会团体中形成竞争机制，有利于国家行政体制的健全和完善。
3 构建反就业歧视的法律责任制度
无责任就无权利。只有奖励与惩罚相结合的保障制度，才能更好的保障劳动者平等就业。而惩罚是用人单位对应聘者或其员工应承担的一种法律责任。因而就业歧视的法律责任是指用人单位不履行法定义务或履行法定义务不合法而对受歧视的应聘者或其员工承担的否定性法律后果。
用人单位如果在录用前对求职者的自然属性作出限制。必须该种限制是与该单位的工作正常运转以及工作效率具有联系和影响，否则就要对其实施的歧视行为负有法律责任，即只要用人单位对录用前的劳动者的歧视性待遇是有合法目的和客观必须等正当理由时，其就不承担法律责任。
我认为就业歧视的法律责任承担应包括民事责任和行政责任。
民事责任主要包括用人单位在录用求职者之前因某种非经济因素而对求职者给予不合法的区别对待行为或录用求职者后而未用工给求职者造成丧失劳动机会或其他机会而造成损失或录用后在用工过程中对劳动者给予的歧视性待遇或不平等对待所应承担的责任。包括劳动关系建立之前的歧视行为和劳动关系建立后的用工歧视行为，
求职者可以依据侵权行为或违约行为要求用人单位承担责任。这里侵权责任是指用人单位违反法律规定侵犯劳动者的平等就业权所应承担的责任。违约责任是用人单位与劳动者签订劳动合同后未用工或在用工过程中不平等的对待条件相同又没有合理理由给予特殊对待的劳动者应承担的合同责任。从侵权责任和违约责任的内涵和外延看，侵权责任贯穿这种民事责任的始终，无论是在录用前还是在录用后遭受到歧视对待，都是对平等就业权的一种践踏，所以都构成侵权。但是在录用后未用工或已用工同时又构成违约责任，这时出现违约责任与侵权责任的竞合。具体追究那种责任，视具体情况而定。
在录用前由于应聘者具备用人单位所需职位的各种素质，却因用人单位的个人爱好，市场信息的不完全、不对称以及其他限制性条件导致其丧失这次机会，这时没有建立劳动关系，只能根据平等主体之间的民事法律关系处理，要求用人单位赔偿该求职者因此而支付的必要费用和预期利益。
4 结语
要彻底解决就业歧视问题，必须在市场自主性调节的基础上进行适当的国家干预，而国家适度干预市场人力资源的配置时，采用奖励的方式鼓励用人单位平等选择职工，平等用工，通过法律责任的具体落实，削弱用人单位的强势地位和加强求职者或劳动者的弱势地位，从而实现用工权和劳动权的平等博弈，保护稳定和谐社会劳动关系，从而促进经济的又好又快的发展。
[关键词]就业歧视的认定；就业平等；法律保障制度
中图分类号：F325 文献标识码：A 文章编号：1009-8283(2009)04-0214-01
1关于就业歧视的认定
1958年国际劳工组织通过了《关于就业及职业歧视公约》(第111号公约)它作为八个核心劳工标准公约之一，对就业歧视做出了明确的界定，其内容涉及到要求雇主在就业、培训和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信仰、民族血统或社会出身等各种歧视。
我国现行法律体系从《经济、社会和文化权利国际公约》到国内法，国内法上至宪法下至单行法律都对公民劳动就业权，平等权做出了详细规定。所以对是否构成劳动就业歧视应从以下几个方面给以综合认定：
(1)劳动者在录用前是否获得与其它同样条件应聘者均等的机会，同样的规则以及法律是否保持其拥有进人该职业同样的程序，而在录用后是否与其它同样条件劳动者一样享有同样的工作条件、职业待遇、工资福利，是否承担与其他同等条件的劳动者一样的责任。
(2)上述种种不平等的原因是基于非个人经济特征所造成的，即非基于种族、性别、肤色、年龄、家庭背景、民族传统、宗教、身体素质等原因造成的不平等。
(3)这种不平等对待是用人单位故意造成的。如果用人单位本身对劳动者本人没有偏见因疏忽大意没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，我认为不应认定该行为为就业歧视，而且，即使对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为故意实施的，也不构成就业歧视。但用人单位需对自己对劳动者的不公正待遇不是由于故意而应承担举证责任。
(4)这种歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。
(5)不是由于合理目的和客观需要，即对劳动者的保护不是出于法律给予的特殊保护如对妇女，儿童，残疾人等的特殊保护非就业歧视。
在现实中存在诸多的就业歧视案件，我们如何构建反就业歧视的法律保障体系维护每个应聘者或劳动者的就业平等权?
2 建构反就业歧视的奖励法律保障制度
实行国家对提供平等就业的单位或组织给予奖励。奖励一般分为物质奖励或精神奖励，这里主要是从精神奖励方面给予用人单位一定程度的奖励，因为企业以盈利为目的，给予他们物质奖励相对于他们的赢利而言几乎微乎其微，很难调动他们维护稳定的劳动关系的积极性。因此，物质奖励对赢利的企业达不到其应有的效果，而精神奖励可以给企业带来持久的经济效益。企业的信誉、商品的声誉是其生存的根基，而精神奖励正是巩固和加强这种根基的主要手段。而事业单位、机关、团体很大一部分是以公共利益为目的的，提供平等就业，维护社会稳定，是他们本职范围内的事项，如果进行物质奖励将会淡化它们对本职工作的责任，而精神奖励可以更好的鼓励他们干好本职工作。因此可以通过颁布荣誉称号方式鼓励用人单位。像这几年国家一直在评选全国百强企业，全省百强企业。实行该制度我认为需有以下几方面作基础：
一方面，对企业或赢利性组织而言，可以通过专门的国家机构把全国或该地方的企业建立统一的企业登记制度，把这些企业的注册资本以及注册号向社会公布，然后通过网络或举报等方式为应聘者监督这些企业在应聘时或用工时是否存在歧视提供平台，而且把该种举措通过媒体或国务院通知的方式告知给社会大众。最后，在年终衡量该企业是否是“百强企业”等享有商品声誉、企业信誉的企业，不但应以该企业该年度是否创出巨大经济效益为衡量指标，而且以该企业在应聘时或用工的过程中对应聘者或员工的歧视多少和程度轻重双重标准作为衡量指标。
另一方面，对事业单位，机关团体的应聘和用工歧视问题可以建立上访制度，对上访率少或上访事由不成立的机关、团体、事业单位给予精神奖励。这样可以在具有公共利益为目的的事业单位，国家机关，社会团体中形成竞争机制，有利于国家行政体制的健全和完善。
3 构建反就业歧视的法律责任制度
无责任就无权利。只有奖励与惩罚相结合的保障制度，才能更好的保障劳动者平等就业。而惩罚是用人单位对应聘者或其员工应承担的一种法律责任。因而就业歧视的法律责任是指用人单位不履行法定义务或履行法定义务不合法而对受歧视的应聘者或其员工承担的否定性法律后果。
用人单位如果在录用前对求职者的自然属性作出限制。必须该种限制是与该单位的工作正常运转以及工作效率具有联系和影响，否则就要对其实施的歧视行为负有法律责任，即只要用人单位对录用前的劳动者的歧视性待遇是有合法目的和客观必须等正当理由时，其就不承担法律责任。
我认为就业歧视的法律责任承担应包括民事责任和行政责任。
民事责任主要包括用人单位在录用求职者之前因某种非经济因素而对求职者给予不合法的区别对待行为或录用求职者后而未用工给求职者造成丧失劳动机会或其他机会而造成损失或录用后在用工过程中对劳动者给予的歧视性待遇或不平等对待所应承担的责任。包括劳动关系建立之前的歧视行为和劳动关系建立后的用工歧视行为，
求职者可以依据侵权行为或违约行为要求用人单位承担责任。这里侵权责任是指用人单位违反法律规定侵犯劳动者的平等就业权所应承担的责任。违约责任是用人单位与劳动者签订劳动合同后未用工或在用工过程中不平等的对待条件相同又没有合理理由给予特殊对待的劳动者应承担的合同责任。从侵权责任和违约责任的内涵和外延看，侵权责任贯穿这种民事责任的始终，无论是在录用前还是在录用后遭受到歧视对待，都是对平等就业权的一种践踏，所以都构成侵权。但是在录用后未用工或已用工同时又构成违约责任，这时出现违约责任与侵权责任的竞合。具体追究那种责任，视具体情况而定。
在录用前由于应聘者具备用人单位所需职位的各种素质，却因用人单位的个人爱好，市场信息的不完全、不对称以及其他限制性条件导致其丧失这次机会，这时没有建立劳动关系，只能根据平等主体之间的民事法律关系处理，要求用人单位赔偿该求职者因此而支付的必要费用和预期利益。
4 结语
要彻底解决就业歧视问题，必须在市场自主性调节的基础上进行适当的国家干预，而国家适度干预市场人力资源的配置时，采用奖励的方式鼓励用人单位平等选择职工，平等用工，通过法律责任的具体落实，削弱用人单位的强势地位和加强求职者或劳动者的弱势地位，从而实现用工权和劳动权的平等博弈，保护稳定和谐社会劳动关系，从而促进经济的又好又快的发展。