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当事人在订立合同时，对违约风险进行充分预估，并通过协商一致确定双方认可的违约金数额，以便在违约情形发生时，利用简便快捷的支付违约金方式弥补损失，这是私法领域契约自由精神的体现，也是理性经济人的明智之举。而违约金的司法干预，是为防止过分的合同自由造成违约金条款的异化，损害合同正义，但对违约金进行司法调整要充分尊重当事人的意思自治，遵循谨慎干预、符合法定条件原则。
[基本案情]济南市城市建设投资有限公司作为出卖人与买受人袭某（系执业律师）签订《商品房买卖合同》一份，由袭某购买城投公司开发的商品房一套，总房款为231695元。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同约定：自本合同规定的最后交付期限（2008年10月30日）的第二日起至实际交付之日止，由出卖人按已付房款的日万分之三支付违约金；关于出卖人逾期办证的违约责任，合同约定：如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后365日内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房款的万分之一支付违约金。合同签订后，袭某依约履行了付款义务，城投公司于2008年11月2日交房，袭某于2010年12月7日取得涉案房屋所有权证书。
袭某认为，合同中关于逾期办证违约金按已付房款万分之一计算的条款，是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。因出卖人责任造成逾期办证，应当按照买受人已付房款的日万分之三计算违约金，逾期办证和逾期付款责任对等才能体现公平公正和平等原则。后袭某以城投公司为被告诉至法院，请求判令城投公司支付其违约金28011.90元（包括逾期交房违约金208.50元和逾期办证违约金27803.40元）。
一、争议焦点与各方意见
本案存在两个争议焦点，第一个焦点问题为双方合同中的逾期办证违约金条款是否有效。如认为无效，则不能以该合同条款为依据确定违约金；如认为有效，又有两种可能的处理结果，一是直接依据合同约定确定违约金，二是根据当事人申请依法对合同约定的违约金进行调整。由此，本案的第二个焦点问题为应当如何确定出卖人城投公司的逾期办证违约责任。
关于第一个焦点问题，有两种不同观点。第一种观点即袭某的起诉意见，认为双方合同中的逾期办证违约金条款无效。理由为：该条款是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。第二种观点认为合同中的逾期办证违约金条款合法有效。理由为：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”判断是否构成格式条款最核心标准，就是同时符合一方当事人预先制定和不能协商两项条件。本案中，袭某虽主张合同中关于逾期办证违约责任承担的条款为格式条款，但未能提供证据证明该条款内容不容协商。因此，该条款不构成格式条款，不符合适用《合同法》第40条关于格式条款无效情形的前提条件。并且，该条款没有免除城投公司的责任、加重袭某责任或者排除袭某主要权利。本案一、二审法院虽未对上述条款的效力问题作详细阐述，但对袭某关于逾期办证违约金条款系无效格式条款的主张均未予支持，认为袭某与城投公司签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于第二个焦点问题，有三种不同观点。第一种观点即袭某的起诉意见，认为逾期办证违约金应当按照买受人已付房款的日万分之三计算。理由为：出卖人造成的逾期办证违约责任承担，应参照合同中关于买受人逾期付款的违约责任计算方式，逾期办证和逾期付款违约责任对等，才能体现公平公正和平等原则。第二种观点即一、二审法院的意见，认为应当对双方合同约定的逾期办证违约金进行调整，计算标准为参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息。理由为：双方签订的商品房买卖合同中约定逾期办证违约金的数额为已付房价款的万分之一，即无论城投公司逾期办证时间再长，合同约定其承担的违约金数额都是23.1695元，属违约金约定过低，且袭某亦主张合同约定的逾期办证违约金过低，显失公平，要求增加违约金数额。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第16条、第18条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，袭某没有提供确实充分的证据证实其实际损失数额，在此情况下，应以其已付购房款总额231695元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金的计算方法，由城投公司向袭某支付自2009年11月2日起至2010年12月7日止的违约金。第三种观点认为应当依据双方合同约定确定逾期办证违约金。理由为：本案合同双方已对逾期办证违约金作出明确约定，该约定合法有效。袭某之所以要求增加违约金，是依据公平公正和平等原则，主张参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加，并非是认为约定的违约金低于造成的损失，本案也没有证据证明逾期办证给袭某造成了损失，不符合《商品房司法解释》规定的对违约金进行司法调整的前提条件。因此，法院对本案逾期办证违约金进行调整没有事实和法律依据。
二、审查思路及监督理由
检察机关根据城投公司的监督申请，在充分保障双方当事人诉讼权利，认真听取双方当事人意见的基础上，通过调阅法院审判卷宗，从证据采信、认定事实、适用法律等方面对终审判决进行了审查，同时综合考虑判决的社会效果等因素，认为终审判决存在适用法律错误，符合法律规定的抗诉条件。
（一）本案逾期办证违约金条款合法有效且应当优先适用
根据《合同法》第114条第1款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，支付违约金是一种承担民事责任的方式，是合同双方当事人约定的内容，能够充分体现当事人的意思自治。按照合同自由原则下的合同优先规则，当事人的约定应当优先于法律的任意性规定，所以违约金责任应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。本案中，根据双方合同约定，因出卖人责任导致的逾期办证，出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。城投公司与袭某对逾期办证违约金责任的上述约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。袭某认为该条款属于无效的格式条款，但没有举证证明该条款由一方当事人预先制定且不容协商，故不能认定该条款系格式条款。因此，对城投公司逾期办证的违约行为，应当优先适用双方约定的违约金条款确定违约金的支付数额。 （二）法院对本案逾期办证违约金进行调整缺乏法律依据
根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条的规定，当事人依照《合同法》第114条第2款请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据《商品房司法解释》第16条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，如当事人主张约定的违约金低于造成的损失，并要求增加违约金，法院必须根据造成的损失大小来适当调整违约金的数额，增加后的违约金数额不能超出非违约方的损失额。本案中，袭某对双方合同明确约定的逾期办证违约金，主张根据公平公正和平等原则，参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加。袭某并未主张、也未提供证据证明逾期办证给其造成了损失，因此，本案不符合法院依当事人申请调高违约金的法定条件，法院对本案合同双方约定的逾期办证违约金数额进行调整，缺乏法律依据。
（三）法院依据《商品房司法解释》的有关规定认定逾期办证违约金数额，属于适用法律错误
根据《商品房司法解释》第18条第2款的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。对于应当如何理解并正确适用该条款所规定的央行标准，从文义上看，该条款用了“或者”一词，应理解为“合同没有约定”和“损失数额难以确定”两者只须具备其一，即可适用央行标准。但如果仅仅对该司法解释条款进行严格的文义解释，则会导致该条款与基本法理及合同法原则相悖，从而造成法律适用的机械化和司法实践的混乱，因而需要在考察法律规范立法本义、实质目的和社会功能的基础上，对该条款作体系解释和目的解释。第一，从该司法解释条款与合同法体系中相关法条的形式关联性上看，《合同法》第113条的规定损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，这属于法定损害赔偿，该法第114条关于对违约金和损失赔偿计算方式约定的条款则是约定损害赔偿。相应地，《商品房司法解释》第18条第2款规定的“合同没有约定违约金”应当是指商品房买卖合同没有约定损害赔偿的内容，而“损失数额难以确定”则主要是指在约定损害赔偿不明或没有约定的情况下，法定损害赔偿数额亦无法认定。第二，从该司法解释条款的实质目的和本意上看，约定损害赔偿一般要优先于法定损害赔偿而生效，有约定的损害赔偿应首先执行约定的内容，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿，这是合同自由原则的根本要求。因此，对于该司法解释条款规定的央行标准，首先应没有约定违约金，其次是实际损失难以确定，只有在这两个条件同时具备的情况下，才可参照运用。本案中，城投公司与袭某在《商品房买卖合同》中已明确约定了逾期办证违约金的支付数额，因不具备“合同没有约定违约金”的前提条件，故本案不能适用《商品房司法解释》关于参照央行标准承担逾期办证违约责任的规定。判决适用上述规定计算本案逾期办证违约金数额，系适用法律确有错误。
三、办理结果及案例点评
本案经济南市人民检察院提请山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院指令济南市中级人民法院再审，再审判决采纳了检察机关的抗诉意见，对原一、二审判决关于城投公司向袭某支付逾期办证违约金（违约金以袭某已付购房款总额231695元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2009年11月2日起至2010年12月7日止）的判决项予以撤销。再审认为，袭某基于合同中关于逾期办证违约金条款无效，而主张遵循公平原则按日万分之三支付逾期办证违约金于法无据。从城投公司与袭某关于逾期办证违约金条款的约定看，该条款内容约定明确、无争议，袭某作为律师理应知道该条款产生的法律后果，并且该条款没有免除城投公司的责任、加重袭某责任或者排除袭某主要权利。因此，城投公司与袭某关于逾期办证违约金条款的约定不符合《合同法》第40条规定的无效情形，袭某关于逾期办证违约金条款无效的理由不能成立。故袭某基于逾期办证违约金条款无效请求支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。原一、二审判决予以调整违约金系适用法律错误，应予纠正。
本案的成功办理，为检察机关对同类案件的监督提供了有益参照。本案涉及的核心法律问题是法院在何种情形下可以对合同双方当事人约定的违约金进行调整。在私法领域，应当充分尊重当事人的意思自治，这是合同自由原则基本要求。这就决定了法院在审理合同纠纷案件时，应当首先根据合同约定的内容来确定各方当事人的权利义务及违约责任，优先适用合同约定的违约金数额或计算方法。只有在当事人主张合同约定的违约金低于违约行为给其造成的损失，并要求增加违约金时，法院才可以启动司法调整。必须注意的是，法院调整违约金应当考察违约给当事人造成的损失大小，并依据违约造成的损失在合理的范围内适当调整，即增加后的违约金数额不能超出非违约方的损失额。如当事人要求增加违约金的理由并非约定的违约金低于造成的损失，也没有提供证据证明违约给其造成了损失，法院在这种情况下突破合同自由原则对违约金启动司法调整，不仅违反了法律规定，也违背了法律精神和立法目的，属于典型的适用法律错误。
[基本案情]济南市城市建设投资有限公司作为出卖人与买受人袭某（系执业律师）签订《商品房买卖合同》一份，由袭某购买城投公司开发的商品房一套，总房款为231695元。关于出卖人逾期交房的违约责任，合同约定：自本合同规定的最后交付期限（2008年10月30日）的第二日起至实际交付之日止，由出卖人按已付房款的日万分之三支付违约金；关于出卖人逾期办证的违约责任，合同约定：如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后365日内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房款的万分之一支付违约金。合同签订后，袭某依约履行了付款义务，城投公司于2008年11月2日交房，袭某于2010年12月7日取得涉案房屋所有权证书。
袭某认为，合同中关于逾期办证违约金按已付房款万分之一计算的条款，是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。因出卖人责任造成逾期办证，应当按照买受人已付房款的日万分之三计算违约金，逾期办证和逾期付款责任对等才能体现公平公正和平等原则。后袭某以城投公司为被告诉至法院，请求判令城投公司支付其违约金28011.90元（包括逾期交房违约金208.50元和逾期办证违约金27803.40元）。
一、争议焦点与各方意见
本案存在两个争议焦点，第一个焦点问题为双方合同中的逾期办证违约金条款是否有效。如认为无效，则不能以该合同条款为依据确定违约金；如认为有效，又有两种可能的处理结果，一是直接依据合同约定确定违约金，二是根据当事人申请依法对合同约定的违约金进行调整。由此，本案的第二个焦点问题为应当如何确定出卖人城投公司的逾期办证违约责任。
关于第一个焦点问题，有两种不同观点。第一种观点即袭某的起诉意见，认为双方合同中的逾期办证违约金条款无效。理由为：该条款是出卖人规避违约责任、排除买受人主要权利，系无效的格式条款。第二种观点认为合同中的逾期办证违约金条款合法有效。理由为：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，由不特定的第三人接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”判断是否构成格式条款最核心标准，就是同时符合一方当事人预先制定和不能协商两项条件。本案中，袭某虽主张合同中关于逾期办证违约责任承担的条款为格式条款，但未能提供证据证明该条款内容不容协商。因此，该条款不构成格式条款，不符合适用《合同法》第40条关于格式条款无效情形的前提条件。并且，该条款没有免除城投公司的责任、加重袭某责任或者排除袭某主要权利。本案一、二审法院虽未对上述条款的效力问题作详细阐述，但对袭某关于逾期办证违约金条款系无效格式条款的主张均未予支持，认为袭某与城投公司签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
关于第二个焦点问题，有三种不同观点。第一种观点即袭某的起诉意见，认为逾期办证违约金应当按照买受人已付房款的日万分之三计算。理由为：出卖人造成的逾期办证违约责任承担，应参照合同中关于买受人逾期付款的违约责任计算方式，逾期办证和逾期付款违约责任对等，才能体现公平公正和平等原则。第二种观点即一、二审法院的意见，认为应当对双方合同约定的逾期办证违约金进行调整，计算标准为参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息。理由为：双方签订的商品房买卖合同中约定逾期办证违约金的数额为已付房价款的万分之一，即无论城投公司逾期办证时间再长，合同约定其承担的违约金数额都是23.1695元，属违约金约定过低，且袭某亦主张合同约定的逾期办证违约金过低，显失公平，要求增加违约金数额。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第16条、第18条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案中，袭某没有提供确实充分的证据证实其实际损失数额，在此情况下，应以其已付购房款总额231695元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金的计算方法，由城投公司向袭某支付自2009年11月2日起至2010年12月7日止的违约金。第三种观点认为应当依据双方合同约定确定逾期办证违约金。理由为：本案合同双方已对逾期办证违约金作出明确约定，该约定合法有效。袭某之所以要求增加违约金，是依据公平公正和平等原则，主张参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加，并非是认为约定的违约金低于造成的损失，本案也没有证据证明逾期办证给袭某造成了损失，不符合《商品房司法解释》规定的对违约金进行司法调整的前提条件。因此，法院对本案逾期办证违约金进行调整没有事实和法律依据。
二、审查思路及监督理由
检察机关根据城投公司的监督申请，在充分保障双方当事人诉讼权利，认真听取双方当事人意见的基础上，通过调阅法院审判卷宗，从证据采信、认定事实、适用法律等方面对终审判决进行了审查，同时综合考虑判决的社会效果等因素，认为终审判决存在适用法律错误，符合法律规定的抗诉条件。
（一）本案逾期办证违约金条款合法有效且应当优先适用
根据《合同法》第114条第1款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，支付违约金是一种承担民事责任的方式，是合同双方当事人约定的内容，能够充分体现当事人的意思自治。按照合同自由原则下的合同优先规则，当事人的约定应当优先于法律的任意性规定，所以违约金责任应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。本案中，根据双方合同约定，因出卖人责任导致的逾期办证，出卖人按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。城投公司与袭某对逾期办证违约金责任的上述约定，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。袭某认为该条款属于无效的格式条款，但没有举证证明该条款由一方当事人预先制定且不容协商，故不能认定该条款系格式条款。因此，对城投公司逾期办证的违约行为，应当优先适用双方约定的违约金条款确定违约金的支付数额。 （二）法院对本案逾期办证违约金进行调整缺乏法律依据
根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条的规定，当事人依照《合同法》第114条第2款请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。根据《商品房司法解释》第16条的规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，如当事人主张约定的违约金低于造成的损失，并要求增加违约金，法院必须根据造成的损失大小来适当调整违约金的数额，增加后的违约金数额不能超出非违约方的损失额。本案中，袭某对双方合同明确约定的逾期办证违约金，主张根据公平公正和平等原则，参照合同约定的逾期付款违约金的计算方式予以增加。袭某并未主张、也未提供证据证明逾期办证给其造成了损失，因此，本案不符合法院依当事人申请调高违约金的法定条件，法院对本案合同双方约定的逾期办证违约金数额进行调整，缺乏法律依据。
（三）法院依据《商品房司法解释》的有关规定认定逾期办证违约金数额，属于适用法律错误
根据《商品房司法解释》第18条第2款的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。对于应当如何理解并正确适用该条款所规定的央行标准，从文义上看，该条款用了“或者”一词，应理解为“合同没有约定”和“损失数额难以确定”两者只须具备其一，即可适用央行标准。但如果仅仅对该司法解释条款进行严格的文义解释，则会导致该条款与基本法理及合同法原则相悖，从而造成法律适用的机械化和司法实践的混乱，因而需要在考察法律规范立法本义、实质目的和社会功能的基础上，对该条款作体系解释和目的解释。第一，从该司法解释条款与合同法体系中相关法条的形式关联性上看，《合同法》第113条的规定损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，这属于法定损害赔偿，该法第114条关于对违约金和损失赔偿计算方式约定的条款则是约定损害赔偿。相应地，《商品房司法解释》第18条第2款规定的“合同没有约定违约金”应当是指商品房买卖合同没有约定损害赔偿的内容，而“损失数额难以确定”则主要是指在约定损害赔偿不明或没有约定的情况下，法定损害赔偿数额亦无法认定。第二，从该司法解释条款的实质目的和本意上看，约定损害赔偿一般要优先于法定损害赔偿而生效，有约定的损害赔偿应首先执行约定的内容，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿，这是合同自由原则的根本要求。因此，对于该司法解释条款规定的央行标准，首先应没有约定违约金，其次是实际损失难以确定，只有在这两个条件同时具备的情况下，才可参照运用。本案中，城投公司与袭某在《商品房买卖合同》中已明确约定了逾期办证违约金的支付数额，因不具备“合同没有约定违约金”的前提条件，故本案不能适用《商品房司法解释》关于参照央行标准承担逾期办证违约责任的规定。判决适用上述规定计算本案逾期办证违约金数额，系适用法律确有错误。
三、办理结果及案例点评
本案经济南市人民检察院提请山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院指令济南市中级人民法院再审，再审判决采纳了检察机关的抗诉意见，对原一、二审判决关于城投公司向袭某支付逾期办证违约金（违约金以袭某已付购房款总额231695元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2009年11月2日起至2010年12月7日止）的判决项予以撤销。再审认为，袭某基于合同中关于逾期办证违约金条款无效，而主张遵循公平原则按日万分之三支付逾期办证违约金于法无据。从城投公司与袭某关于逾期办证违约金条款的约定看，该条款内容约定明确、无争议，袭某作为律师理应知道该条款产生的法律后果，并且该条款没有免除城投公司的责任、加重袭某责任或者排除袭某主要权利。因此，城投公司与袭某关于逾期办证违约金条款的约定不符合《合同法》第40条规定的无效情形，袭某关于逾期办证违约金条款无效的理由不能成立。故袭某基于逾期办证违约金条款无效请求支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。原一、二审判决予以调整违约金系适用法律错误，应予纠正。
本案的成功办理，为检察机关对同类案件的监督提供了有益参照。本案涉及的核心法律问题是法院在何种情形下可以对合同双方当事人约定的违约金进行调整。在私法领域，应当充分尊重当事人的意思自治，这是合同自由原则基本要求。这就决定了法院在审理合同纠纷案件时，应当首先根据合同约定的内容来确定各方当事人的权利义务及违约责任，优先适用合同约定的违约金数额或计算方法。只有在当事人主张合同约定的违约金低于违约行为给其造成的损失，并要求增加违约金时，法院才可以启动司法调整。必须注意的是，法院调整违约金应当考察违约给当事人造成的损失大小，并依据违约造成的损失在合理的范围内适当调整，即增加后的违约金数额不能超出非违约方的损失额。如当事人要求增加违约金的理由并非约定的违约金低于造成的损失，也没有提供证据证明违约给其造成了损失，法院在这种情况下突破合同自由原则对违约金启动司法调整，不仅违反了法律规定，也违背了法律精神和立法目的，属于典型的适用法律错误。