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摘 要 准确判断“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为定性需将行为分解后再整体考量。首先，通过届分欺诈性赌博、赌博性诈骗认定“诈赌”本质系名为赌博、实为诈骗，欠条所指向的是虚假债权债务关系而非赌债，后续凭欠条实现虚假债权时才既遂。其次，判断后续软暴力索债是否已达足以产生心理恐惧、强制程度以及凭欠条取得钱款须区分行为人实施行为以及被害人交付财物心理来认定构成何罪。行为人实施的整体行为兼具诈骗与威胁恐吓性质，当被害人同时基于错误认识与恐惧心理交付财物时，符合诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件。最后，综合分析前后两部分行为关系系想象竞合，应从一重罪以敲诈勒索罪论处。
关键词 “诈赌” 欠条 软暴力索债 诈骗 敲诈勒索
作者简介：顾霞飞，上海市松江区人民法院法官助理，研究方向：商法、刑法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.010
随着社会经济的发展，诈骗方式手段也不断更新，其中“诈赌”后凭欠条软暴力索债的犯罪行为也屡有发生，对此类行为定性在实务中存有争议，本文试图以一则案例为切入点，分析此种行为定性的裁判思路。
具体案情如下：被告人许某与冯某合谋以诱骗张某参赌方式骗取张某钱款，许某出资1万元购买10万积分百家乐账户给冯某并要求其在赌博过程中只输不赢，后许某在张某操作后谎称共输200万元需分别向许某支付100万元。许某要求张某写下78万元的欠条并制造银行流水痕迹从而形成虚假债权债务。一个月后，许某等人多次至张某家催讨上述钱款，对张某及其家人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式实施恐吓，期间张某及其家人因不堪滋扰而至亲戚家躲避，后其母张某乙被迫还款66万元。
该案主要争点在于许某、冯某“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为定性，存有不同意见，首先，“诈赌”行为属于赌博还是诈骗性质;其次，后续凭欠条索债取得钱款行为是构成诈骗抑或是敲诈勒索;最后，对于前后两部分在刑法上是吸收、牵连抑或是竞合关系。
现将争点逐一展开分析如下：
一、“诈赌”后出具欠条的行为认定
（一）“诈赌”的本质系名为赌博、实为诈骗
“诈赌”行为究竟是欺诈性赌博还是赌博性诈骗，须准确届分两者的区别。欺诈性赌博还是赌博性诈骗的区别有二。其一是主观故意要素，前者要求具有营利目的;而后者则要求具有非法占有目的。其二是为取得财物所采用的方式能否实际控制输赢，前者赌博的输赢必须取决于偶然事实和个人赌博技艺，即使通过“出老千”等作弊欺诈手段诱惑吸引他人参赌或提高赢率，但输赢并非行为人所能控制;而后者行为人并非通过具有偶然性和不确定性的赌博博弈胜负以达营利目的，而系采取形似赌博的方式，伪装系具有偶然性的赌博从而不法取得他人财物①，即通过暗中串通、弄虚作假实际控制、左右所谓赌局，可以只赢不输或者以小输作套诱使大赢，使他人基于“输”的错误认识而交付财物②。
该案中许某、冯某事先合谋以诱骗张某参赌、仅以1万元购买的10万积分账户假装与张某合桩与对家赌，输钱后鼓动张某再玩把钱赢回来、假装向赌博网站老板要账户继续赌博，在张某参与操作后谎称二人共“输”200万元需分别向许某支付100万元的方式骗取张某钱款。从始至终其二人主观目的是通过欺诈手段非法占有张某钱款，且系事先共谋、暗中串通、弄虚作假实际控制了所谓“赌博”的输赢，本质上系诈骗行为，使得被害人陷入“因赌博而输钱”的错误认识。
（二）出具虚假欠条并非诈骗既遂节点
通说认为，财产性利益归入刑法中的财产罪对象的“财物”概念应限于其内容具有管理可能性、转移可能性和价值性，行为人取得利益同时导致他人遭受财产损害才行③，债权凭证作为财产性利益之一也首先须符合上述条件，否则不宜认定为财产犯罪的对象。欠条作为一种债权凭证，具有证明当事人之间债权债务关系存在与否的价值，但单凭以非法手段取得的欠条并不能同时导致他人遭受财产损害，只有当实施去实现欠条所承载的债权的行为比如讨债、诉讼时才能导致他人遭受财产损害，举轻以明重，那么欠条所指向的债权债务关系是虚假的或者无效的更应如此，并不会因获得欠条就当然享有财产性利益，占有欠条并不能使得行为人财产得到实质的增加、被害人财产得到实质的减少，须有实现该虚假债权行为。
基于“诈赌”行为，许某要求张某还款并书写欠条、配合制造银行流水痕迹形成虚假债权债务。欠条基于被害人被骗陷入错误认识形成，虽然被害人误以为自己在赌博，但欠条所对应的并非赌债，而系虚构的债权债务关系，系基于诈骗不法原因行为导致，亦不具有合法有效性。出具虚假欠条只是诈骗行为一环或者说行为手段，并非诈骗既遂，只有当实现虚假债权且被害人基于错误认识给付财物导致财产损失时才既遂。
二、后续凭欠条软暴力索债的行为认定
（一）软暴力索债方式已达足以产生心理强制程度
“软暴力”是指行为人为谋取不法利益对他人进行滋扰、纠缠、哄闹等，足以使他人产生恐惧进而形成心理强制，影响正常生活工作等的违法犯罪手段。④当软暴力程度达到足以使对方产生心理恐惧或心理强制并符合敲诈勒索其他构罪要件时构成该罪。该案中许某多次电话联系张某乙称张某欠款要求还款，后频繁至张家以“不还钱就打断张某脚”等言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等软暴力方式催讨虚假债务，张某乙及其母受惊吓被迫搬至亲属家暂住，该催讨“债务”行为业已威胁到张某乙及其他同住家人的居住和人身安全，足以使张某乙及其家人产生心理恐惧、恐慌，该软暴力程度已达足以使对方产生心理恐惧及强制程度。
（二）凭欠条索债取得钱款构成诈骗抑或是敲诈勒索
诈骗罪与敲诈勒索罪的关键区别有二，一是行为人实施的是诈骗还是威胁恐吓行为;二是被害人基于被骗陷入错误认识還是恐惧心理给付钱款。而实务中往往存在行为人诈骗、威胁恐吓行为交叉、被害人陷入错误认识或恐惧心理或兼而有之的复杂情况影响犯罪认定。当被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理进而处分财产的，既符合诈骗罪的构成又符合敲诈勒索罪的构成，形成两罪的想象竞合。⑤ 具体到该案，首先行为人既实施欺骗行为即通过“诈赌”方式诱使与张某形成虚假债权债务，又实施威胁恐吓行为向张某及亲属施加压力强索“债务”。其次上门滋扰、威胁恐吓等软暴力索债方式已达足以产生心理恐惧及强制程度，张某乙迫于心理恐惧给付钱款;与此同时，许某等人持虚假欠条上门索债，张某等人对于欠条的性质系虚假债务凭证以及形成原因系诈骗系不明知，其等基于恐惧心理的同时又陷入该欠条所指向的债务系“赌债”、系“输了”的错误认识来给付钱款。因此，凭欠条索债取得钱款既符合诈骗罪采用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人基于错误认识骗取财物的构成，又符合敲诈勒索罪使用胁迫手段使被害人或与被害人有密切关系的第三人产生恐惧进而取得财产的构成。
三、前后两部分行为的关系及罪数评价
对于“诈赌”后出具欠条行为及后续凭欠条软暴力索债行为在刑法上有何关系以及罪数评价问题，在司法实务中争议较大。观点一认为行为人是基于诈骗故意而为的一系列活动，后续凭欠条软暴力索债应为诈骗行为所吸收，以诈骗罪论处。观点二认为“诈赌”行为与索债行为系手段行为与目的行为的牵连，即诈骗罪与敲诈勒索的牵连犯，从一重罪以敲诈勒索罪论处。观点三认为整体行为可评价为系实施了兼具欺骗、威胁恐吓性质的行为，使被害人基于被骗陷入错误认识和恐惧心理给付钱款，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪构成，应为想象竞合，择一重罪即敲诈勒索罪论处。
笔者赞同第三种观点。吸收犯中前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果⑥。本案中软暴力索债行为并非“诈赌”行为的自然结果，整个诈骗的行为无法涵盖敲诈勒索行为，两者作用相当，无法简单认定吸收关系。其次，牵连犯中牵连关系应具有类型化，即某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为⑦。如按此思路理解，采用“诈赌”手段诱使签欠条的手段行为达到后续威胁恐吓获取钱款的目的行为或者说由于“诈赌”签下虚假欠条的原因行为通常导致软暴力方式索债的结果行为，然按社会通常理解不具有类型性，“诈赌”签下虚假欠条的目的是为了让被害人基于错误认识“自愿”交付财物，而非通过威胁恐吓手段被迫交付财物，不宜认定牵连关系。最后，“诈赌”行为构成诈骗行为的一部分，当后续凭欠条实现虚假债权即取得钱款时诈骗罪既遂，后续索债被害人亦是在陷入错误认识兼恐惧心理的基础上给付钱款亦为诈骗罪的一部分，但这一整体行为亦符合敲诈勒索罪的犯罪构成，即行为人以基于非法占有被害人钱款的主观概括故意，通过威胁恐吓方式使被害人基于恐惧心理给付钱款。综合看“诈赌”后凭欠条软暴力索债的整个行为，诈骗过程并非止于诈赌后签欠条的前半部分行为，而是持续在整个过程，在被告人凭虚假欠条软暴力索债时，被害人既基于存在“赌债”的错误认识又基于恐惧心理给付钱款，并非是诈骗手段行为与敲诈勒索目的行为的牵连犯，而系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪应以敲诈勒索罪论处。
纵观全文，通过分解“诈赌”后签署欠条、后续凭欠条索债行为进行分析后整体考量，综合分析前后行为间的关系，最终得出以敲诈勒索罪论处结论，将复合行为分解后再整体考量不失为一种有效的裁判路径。
注释：
①②⑤⑦ 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：490，1007，1019.
③ 张明楷.财产性利益是诈骗罪的对象[J].西北政法学院学报，2005（03）.
④ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干問题的意见》第1条.
⑥ 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2020：195.
关键词 “诈赌” 欠条 软暴力索债 诈骗 敲诈勒索
作者简介：顾霞飞，上海市松江区人民法院法官助理，研究方向：商法、刑法。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.010
随着社会经济的发展，诈骗方式手段也不断更新，其中“诈赌”后凭欠条软暴力索债的犯罪行为也屡有发生，对此类行为定性在实务中存有争议，本文试图以一则案例为切入点，分析此种行为定性的裁判思路。
具体案情如下：被告人许某与冯某合谋以诱骗张某参赌方式骗取张某钱款，许某出资1万元购买10万积分百家乐账户给冯某并要求其在赌博过程中只输不赢，后许某在张某操作后谎称共输200万元需分别向许某支付100万元。许某要求张某写下78万元的欠条并制造银行流水痕迹从而形成虚假债权债务。一个月后，许某等人多次至张某家催讨上述钱款，对张某及其家人采用言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等方式实施恐吓，期间张某及其家人因不堪滋扰而至亲戚家躲避，后其母张某乙被迫还款66万元。
该案主要争点在于许某、冯某“诈赌”后凭欠条软暴力索债的行为定性，存有不同意见，首先，“诈赌”行为属于赌博还是诈骗性质;其次，后续凭欠条索债取得钱款行为是构成诈骗抑或是敲诈勒索;最后，对于前后两部分在刑法上是吸收、牵连抑或是竞合关系。
现将争点逐一展开分析如下：
一、“诈赌”后出具欠条的行为认定
（一）“诈赌”的本质系名为赌博、实为诈骗
“诈赌”行为究竟是欺诈性赌博还是赌博性诈骗，须准确届分两者的区别。欺诈性赌博还是赌博性诈骗的区别有二。其一是主观故意要素，前者要求具有营利目的;而后者则要求具有非法占有目的。其二是为取得财物所采用的方式能否实际控制输赢，前者赌博的输赢必须取决于偶然事实和个人赌博技艺，即使通过“出老千”等作弊欺诈手段诱惑吸引他人参赌或提高赢率，但输赢并非行为人所能控制;而后者行为人并非通过具有偶然性和不确定性的赌博博弈胜负以达营利目的，而系采取形似赌博的方式，伪装系具有偶然性的赌博从而不法取得他人财物①，即通过暗中串通、弄虚作假实际控制、左右所谓赌局，可以只赢不输或者以小输作套诱使大赢，使他人基于“输”的错误认识而交付财物②。
该案中许某、冯某事先合谋以诱骗张某参赌、仅以1万元购买的10万积分账户假装与张某合桩与对家赌，输钱后鼓动张某再玩把钱赢回来、假装向赌博网站老板要账户继续赌博，在张某参与操作后谎称二人共“输”200万元需分别向许某支付100万元的方式骗取张某钱款。从始至终其二人主观目的是通过欺诈手段非法占有张某钱款，且系事先共谋、暗中串通、弄虚作假实际控制了所谓“赌博”的输赢，本质上系诈骗行为，使得被害人陷入“因赌博而输钱”的错误认识。
（二）出具虚假欠条并非诈骗既遂节点
通说认为，财产性利益归入刑法中的财产罪对象的“财物”概念应限于其内容具有管理可能性、转移可能性和价值性，行为人取得利益同时导致他人遭受财产损害才行③，债权凭证作为财产性利益之一也首先须符合上述条件，否则不宜认定为财产犯罪的对象。欠条作为一种债权凭证，具有证明当事人之间债权债务关系存在与否的价值，但单凭以非法手段取得的欠条并不能同时导致他人遭受财产损害，只有当实施去实现欠条所承载的债权的行为比如讨债、诉讼时才能导致他人遭受财产损害，举轻以明重，那么欠条所指向的债权债务关系是虚假的或者无效的更应如此，并不会因获得欠条就当然享有财产性利益，占有欠条并不能使得行为人财产得到实质的增加、被害人财产得到实质的减少，须有实现该虚假债权行为。
基于“诈赌”行为，许某要求张某还款并书写欠条、配合制造银行流水痕迹形成虚假债权债务。欠条基于被害人被骗陷入错误认识形成，虽然被害人误以为自己在赌博，但欠条所对应的并非赌债，而系虚构的债权债务关系，系基于诈骗不法原因行为导致，亦不具有合法有效性。出具虚假欠条只是诈骗行为一环或者说行为手段，并非诈骗既遂，只有当实现虚假债权且被害人基于错误认识给付财物导致财产损失时才既遂。
二、后续凭欠条软暴力索债的行为认定
（一）软暴力索债方式已达足以产生心理强制程度
“软暴力”是指行为人为谋取不法利益对他人进行滋扰、纠缠、哄闹等，足以使他人产生恐惧进而形成心理强制，影响正常生活工作等的违法犯罪手段。④当软暴力程度达到足以使对方产生心理恐惧或心理强制并符合敲诈勒索其他构罪要件时构成该罪。该案中许某多次电话联系张某乙称张某欠款要求还款，后频繁至张家以“不还钱就打断张某脚”等言语威胁、高音喇叭喊话、踢踹铁门等软暴力方式催讨虚假债务，张某乙及其母受惊吓被迫搬至亲属家暂住，该催讨“债务”行为业已威胁到张某乙及其他同住家人的居住和人身安全，足以使张某乙及其家人产生心理恐惧、恐慌，该软暴力程度已达足以使对方产生心理恐惧及强制程度。
（二）凭欠条索债取得钱款构成诈骗抑或是敲诈勒索
诈骗罪与敲诈勒索罪的关键区别有二，一是行为人实施的是诈骗还是威胁恐吓行为;二是被害人基于被骗陷入错误认识還是恐惧心理给付钱款。而实务中往往存在行为人诈骗、威胁恐吓行为交叉、被害人陷入错误认识或恐惧心理或兼而有之的复杂情况影响犯罪认定。当被害人既陷入认识错误又产生恐惧心理进而处分财产的，既符合诈骗罪的构成又符合敲诈勒索罪的构成，形成两罪的想象竞合。⑤ 具体到该案，首先行为人既实施欺骗行为即通过“诈赌”方式诱使与张某形成虚假债权债务，又实施威胁恐吓行为向张某及亲属施加压力强索“债务”。其次上门滋扰、威胁恐吓等软暴力索债方式已达足以产生心理恐惧及强制程度，张某乙迫于心理恐惧给付钱款;与此同时，许某等人持虚假欠条上门索债，张某等人对于欠条的性质系虚假债务凭证以及形成原因系诈骗系不明知，其等基于恐惧心理的同时又陷入该欠条所指向的债务系“赌债”、系“输了”的错误认识来给付钱款。因此，凭欠条索债取得钱款既符合诈骗罪采用虚构事实、隐瞒真相的方法使被害人基于错误认识骗取财物的构成，又符合敲诈勒索罪使用胁迫手段使被害人或与被害人有密切关系的第三人产生恐惧进而取得财产的构成。
三、前后两部分行为的关系及罪数评价
对于“诈赌”后出具欠条行为及后续凭欠条软暴力索债行为在刑法上有何关系以及罪数评价问题，在司法实务中争议较大。观点一认为行为人是基于诈骗故意而为的一系列活动，后续凭欠条软暴力索债应为诈骗行为所吸收，以诈骗罪论处。观点二认为“诈赌”行为与索债行为系手段行为与目的行为的牵连，即诈骗罪与敲诈勒索的牵连犯，从一重罪以敲诈勒索罪论处。观点三认为整体行为可评价为系实施了兼具欺骗、威胁恐吓性质的行为，使被害人基于被骗陷入错误认识和恐惧心理给付钱款，同时符合诈骗罪和敲诈勒索罪的犯罪构成，应为想象竞合，择一重罪即敲诈勒索罪论处。
笔者赞同第三种观点。吸收犯中前一犯罪行为可能是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果⑥。本案中软暴力索债行为并非“诈赌”行为的自然结果，整个诈骗的行为无法涵盖敲诈勒索行为，两者作用相当，无法简单认定吸收关系。其次，牵连犯中牵连关系应具有类型化，即某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为⑦。如按此思路理解，采用“诈赌”手段诱使签欠条的手段行为达到后续威胁恐吓获取钱款的目的行为或者说由于“诈赌”签下虚假欠条的原因行为通常导致软暴力方式索债的结果行为，然按社会通常理解不具有类型性，“诈赌”签下虚假欠条的目的是为了让被害人基于错误认识“自愿”交付财物，而非通过威胁恐吓手段被迫交付财物，不宜认定牵连关系。最后，“诈赌”行为构成诈骗行为的一部分，当后续凭欠条实现虚假债权即取得钱款时诈骗罪既遂，后续索债被害人亦是在陷入错误认识兼恐惧心理的基础上给付钱款亦为诈骗罪的一部分，但这一整体行为亦符合敲诈勒索罪的犯罪构成，即行为人以基于非法占有被害人钱款的主观概括故意，通过威胁恐吓方式使被害人基于恐惧心理给付钱款。综合看“诈赌”后凭欠条软暴力索债的整个行为，诈骗过程并非止于诈赌后签欠条的前半部分行为，而是持续在整个过程，在被告人凭虚假欠条软暴力索债时，被害人既基于存在“赌债”的错误认识又基于恐惧心理给付钱款，并非是诈骗手段行为与敲诈勒索目的行为的牵连犯，而系诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重罪应以敲诈勒索罪论处。
纵观全文，通过分解“诈赌”后签署欠条、后续凭欠条索债行为进行分析后整体考量，综合分析前后行为间的关系，最终得出以敲诈勒索罪论处结论，将复合行为分解后再整体考量不失为一种有效的裁判路径。
注释：
①②⑤⑦ 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：490，1007，1019.
③ 张明楷.财产性利益是诈骗罪的对象[J].西北政法学院学报，2005（03）.
④ 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干問题的意见》第1条.
⑥ 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2020：195.