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摘 要 近年来，市场混淆导致的不正当竞争纠纷案件大幅增加。本文以执业律师代理的实际案件为例，通过2017年修订《反不正当竞争法》前相关市场混淆的案件的大数据分析，对比之后关于市场混淆行为的认定和规制的条款，认为修订后的条款放宽了市场混淆行为的认定标准，拓宽了以行政手段打擊市场混淆行为的适用情形，为规制市场混淆行为提供了更加有力的法律保障。本文还对办理市场混淆案件给出了具体的维权思路。
关键词 市场混淆 《反不正当竞争法》 法律适用 市场规制
作者简介：何丹，华中科技大学中欧知识产权学院工商管理专业，博士研究生，研究方向：知识产权战略管理；李炳录，武汉大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.031
市场混淆行为通常又称为商业混同行为，是指经营者利用与他人相似的商业标识，使相关公众对商品或服务的来源产生误认。《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）可以规制市场混淆行为，新修订的《反法》第6条设置了“混淆专款”以规制市场混淆行为。由于新法2018年1月1日才正式实施，适用新法的相关司法指导案例尚待时日。通过研究以往市场混淆的司法判例，结合目前的新发案例，对新《反法》的法律理解和适用将有一定的指导和借鉴意义。
一、司法实践中《反法》修订前的案例解读：以景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案为例
作为一名知识产权律师，笔者代理过一些市场混淆案件，比如景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案。 在该案中，权利人深圳市景田公司是一家从事瓶装水生产和销售的企业，在第32类“矿泉水、蒸馏水”等商品上拥有第633953号“景田”商标专用权；在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）”等商品上拥有第3407468号“百岁山”商标专用权。2007年、2008年、 2011年景田公司先后获得多次省级、国家级称号。2011年案外人石某注册了第8097985号“景田百岁山”商标，2014年石某授权百岁山公司使用 “景田百岁山”注册商标，许可使用商品为咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用）。同年，百岁山公司先后与宏达公司与汇春公司签订协议，约定由其生产使用“景田百岁山”商标的相关饮料。
笔者分析认为，景田公司生产的饮料属于我国饮料行业中的知名商品，“景田百岁山”系景田公司知名商品的特有名称。百岁山公司、汇春公司、宏达公司生产的“景田百岁山”牌维生素营养饮料大肆销售，三被告的上述行为足以使相关公众对商品的来源产生混淆，侵害了景田公司对第633953号“景田”商标和第3407 468号“百岁山”商标所享有的注册商标专用权。同时，经过景田公司长期的市场运作及持续广泛的宣传推广，“景田”“百岁山”与景田公司建立了稳定的联系，“景田百岁山”已成为景田公司知名商品的特有名称，而且三被告生产产品的外包装与景田公司产品外包装基本一致，三被告非法获取了景田公司的竞争优势，具有搭便车的故意，已构成不正当竞争，给景田公司造成了重大经济损失。武汉中院一审认为，“景田百岁山”商标与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”两个注册文字商标构成近似，且二者所实际使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象均相同，容易使公众对商品来源产生误认，三被告的行为已经构成商标侵权；景田公司生产销售的“百岁山”、“景田百岁山”饮用矿泉水属于《反法》所规定的“知名商品”，该知名商品的特有包装受法律保护。三被告所生产的“景田百岁山”饮料与景田公司生产的矿泉水属于高度类似商品，二者包装亦高度近似，足以产生混淆，构成不正当竞争；百岁山公司与汇春公司、宏达公司之间的行为构成共同生产行为，且都存在主观过错，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。湖北高院二审维持一审对百岁山公司、汇春公司、宏达公司构成商标侵权、不正当竞争且应承担连带责任的认定。
二、《反法》修订以后笔者接触的新案例
景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案得以顺利处理的关键在于，景田公司生产的“景田”、“百岁山”矿泉水在广东省乃至全国范围内都多次获得过各种荣誉称号，可以认定为知名商品。但对于部分在某一区域内有一定影响，但又没获得过荣誉称号，甚至完全是不同类别的商品，此类商品的包装、装潢则很难通过《反法》进行保护。笔者2018年遇到的两起案件就存在这个问题。
案例1：甲公司知识产权维权案。本案中，甲公司于1967年推出“XX”牌香烟，该香烟于1984年后暂停生产。1983年，甲公司为“XX”牌香烟申请了第34类图形商标，该商标获批后经三次续展，目前仍处于有效状态。2011年，甲公司为答谢顾客，推出了经典老牌“XX”牌香烟。2016年甲公司又申请了与“XX”牌香烟有关的商标和外观设计专利。2017年甲公司完全恢复“XX”牌香烟的生产。2015年XX电子商务有限公司（以下简称乙公司）申请第33类文字商标“XX”，该商标已注册公告。2017年乙公司申请名称为“酒盒（XX）”的外观设计专利，该专利已授权公告。甲公司认为乙公司在酒类产品上注册的“XX”商标侵犯了自己的注册商标专用权，同时乙公司生产的产品外包装与甲公司“XX”牌香烟的外包装高度近似，侵犯其外观设计专利，同时构成不正当竞争。
案例2：A公司知识产权维权案。本案中，A公司成立于2008年10月8日。B公司是A公司的控股股东，系A公司所在行业的龙头企业。2016年10月8日，B公司将所持有的A公司股权转让给C公司，从而退出A公司。2016年10月13日，A公司申请注册“XX”商标，并将其商标使用在自己生产的商品包装袋上，在市场上经营销售。由于A公司申请注册的“XX”商标与B公司在先注册的“xx”商标仅有一字之别，二者使用的商品包装也极为相似，B公司认为A公司侵犯了自己的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。 在上述两案中，由于权利人的商品既没有获得过全国性的荣誉，也没有相关部门或人民法院在个案中对权利人的商品知名度进行过认定，因此直接认定为《反法》中的知名商品存在障碍。同时，疑似侵权人又都合法申请了注册商标，甚至拥有外观设计专利权等知识产权，甚至疑似侵权标识并没有用在权利人同类商品上，给侵权认定带来某些不确定性。
笔者认为，从上述案例出发，考察以往司法实践中对市场混淆行为的认定规则，预测新《反法》实施之后对市场混淆行为的规制，具有一定的理论和实践价值。
三、司法案例数据信息分析视角下的市场混淆行为解读
市场混淆是一种典型的不正当竞争行为，《反法》规制混淆行为的条文是第5条，该条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一） 假冒他人的注册商标；（二） 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三） 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四） 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”以下通过司法案例数据信息对该条款的适用情况进行分析。
（一）司法案例数据库的选择
笔者分别使用“知产宝”、“无讼”、“Alpha”、“威科先行”等法律数据库，以关键词“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条”进行检索。“知产宝”的文书总量为4234篇，“无讼”为3601篇，“Alpha”为3503篇，“威科先行”为4047篇。考虑到“知产宝”的相关文书量最大，系专业的知识产权案例数据库，因此笔者以“知产宝”的检索结果作为分析样本。此外，“无讼”的文书总量虽较少，但唯有该数据库对《反法》第5条各项的适用情况有具体的数据样本。综合以上对比，笔者确定使用“知产宝”和“无讼”两个案例数据库的检索结果，对人民法院适用《反法》第5条规制市场混淆行为的案例进行分析。
（二）适用《反法》第5条案件数量变化趋势
在“知产宝”数据库中，检索“反不正当竞争法（1993年版）”，找到第5条对应的“相关案例”，显示检索结果为“4234篇”。在这4234篇文书中，裁判年份为2001-2017的案件数量如表1：
整体而言，适用《反法》第5条的案件数量呈逐年上涨趋势。其中，2008-2015年间的案件总量增长速度最快，从59件增长到746件，增长超过12倍。数据信息显示，一方面，随着市场经济的发展，市场主体运用《反法》维护自己正当权益的意识在逐步增强；另一方面，也说明市场混淆行为愈演愈烈，需要更有力的司法、行政手段予以规制。此外，由于2017年《反法》进行了修订，并于2018年1月1日正式实施，因此数据仅统计至2017年12月31日。就《反法》修订的溯及力问题，法律没有明确规定。依照法的溯及力理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生及持续的时间为准，确定适用的法律。相关司法解释也体现了上述理论，如《商标法》于2013年8月进行修改后，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》。该司法解释第9条规定：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。相关司法案例也认可这种说法。
因此，可以预计，在2018年1月1日以后相当长的一段时间内，仍有大量裁判案例将适用《反法》第5条。
（三）《反法》第5条各项的适用情况
由于“知产宝”中未涉及《反法》第5条各项适用情况，因此利用“无讼”的优势进行此项的检索分析。在“无讼”中，搜索条件分别设为：“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（一）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（二）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（三）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（四）项”，得到的统计表如表2：
《反法》第5条各项适用分布图如下：
《反法》第5条分为4项，第1项规制假冒他人注册商标行为，第2项规制与知名商品特有的名称、包装、装潢相混淆的行为，第3项规制擅自使用他人企业名称或姓名引人误认的行为，第4项规制引人誤解的虚假表示行为。如图2所示，本条第1项和第4项在司法实践中适用率极低，适用率较高的是第2项和第3项。这也应是本次《反法》修订时将第1项和第4项删除的原因之一。
（四）适用《反法》第5条的地域分布
根据“知产宝”中检索到的适用《反法》第5条的4234篇文书，对上述案例审理法院的地域分布进行统计，具体如表3：
排名前十的省份依次是：北京、广东、上海、江苏、浙江、山东、湖南、福建、河南和湖北，具体如图3：
《反法》为市场竞争领域的基本法，市场竞争最为发达的地方也应当是《反法》适用最为频繁的地方。2001-2017年间，适用《反法》第5条公开的裁判文书数量排名前6位的依次是：北京、广东、上海、江苏、浙江、山东，红线代表的是全国有统计数据的省份案例数量的均值141，除了排名前6位的省份在均值以上之外，其他省份的案件数量都在均值以下，案件数量较少。这说明适用《反法》第5条的案件大都发生在经济发达地区，因此以下在分析相关案例时也会考虑到这种地域上的差别，尽可能选择案件量较大地区有代表性的案例进行分析。
（五）通过代表性案例的分析，厘清市场混淆行为的认定规则
1993年版的《反法》第5条第2项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”严格按照本条字面意思理解，则是指具有替代性，或有竞争关系的商品名称、包装、装潢相同或近似，致使消费者将仿冒品当作知名商品而误认、误购，从而产生混淆。因此，判断经营者是否构成不正当竞争时，要同时考虑两个因素：一是商品名称、包装、装潢是否相同或近似；二是是否会致使消费者产生混淆。鉴于北京地区的特殊性（商标、专利的行政管辖因素等），我们选取北京之外排在第二位的广东所发生的代表性案件进行分析。 在广东加多宝饮料食品有限公司、广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案二审中，最高人民法院认为，广药集团收回“王老吉”商标许可使用权后，加多宝公司即对其凉茶商品的包装装潢进行了修改，对“王老吉”文字进行了避让，将包装装潢变更为使用“加多宝”文字及注册商标，与涉案包装装潢中原由加多宝公司自行创设部分相结合的表现形式。通过上述使用方式，并结合双方在终止合作关系后各自于其凉茶商品上，分别突出使用自有的“加多宝”和“王老吉”注册商标及文字，并辅之以大规模宣传推广的形式，加多宝公司的凉茶商品与广药集团的凉茶商品已经实现了客观上的市场区分，各自独立发挥了指示商品来源的作用，不会导致不正当地挤占对方的市场份额。据此，广药集团所称加多宝公司侵害其知名商品特有包装装潢权益的主张不能成立。
由上述案例可以看出，相关商品名称、包装、装潢是否会导致消费者产生混淆是认定是否构成市场混淆行为的核心标准。而市场混淆的认定，则是一个综合判断的过程，即便形式上相似，若实质上不会导致消费者产生误认，亦不构成混淆。
四、新旧《反法》市场混淆相关条款的对比
《反法》原于1993年9月2日通过，在时隔24年之后的2017年11月4日全国人大常委会对其进行修订，并于2018年1月1日正式实施。此次修订，对《反法》进行了较大幅度的增删修改和优化，吸收了现代不正当竞争法的先进理念和元素，突出了“扰乱市场竞争秩序”的优先性，并增加保护消费者的元素，具有鲜明的时代特色。就对市场混淆行为的规制而言，新《反法》也作了大幅度修改，具体修改情况如表4：
通过对《反法》第五条与新《反法》第六条的对比，我们可以发现有以下特点：
（一）统一适用市场混淆行为标准
虽然《反法》第5条第2项也引入了“混淆”的概念，但其仅仅作为侵害知名商品特有的名称、包装、装潢的认定标准，并不能适用于本条规定的全部不正当竞争行为。实际上，第5条第4项所禁止的是对自己商品作引人误解的虚假表示，并不存在与他人商品的混淆问题。 新《反法》则直接将第6条总括性地规定为禁止市场混淆行为条款，是否造成市场混淆成为第6条规定的四种不正当竞争行为的共同认定标准。新法删除了旧法第5条第1项规定的假冒他人注册商标和第4项规定的引人误解的虚假表示，成为禁止注册商标以外的商业标识市场混淆行为的专条。如此一来，新法第6条便理顺了《反法》与《商标法》以及《反法》内部条文之间的关系。即将注册商标的保护统一由《商标法》进行，《反法》则致力于对商品名称、包装、装潢以及未注册商标进行保护；将商业误导与虚假宣传条款从本条中剥离出来，单独归入新法第8条之中，本条则专注于对市场混淆行为进行规制。
（二）统一市场混淆行为的构成要件
《反法》第5条第2项对“混淆”的解释是“使购买者误认为是该知名商品”，即产生商品之间的误认；新《反法》第6条则规定“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。可见，在新《反法》所定义的市场混淆行为中，经营者既可能实施了导致消费者误认的行为，也可能实施了导致消费者认为该商品与“他人存在特定联系”的行为。新《反法》吸收现代反不正当竞争法已采取的广义的市场混淆概念，即除了狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、许可使用关系等。 除此之外，新《反法》还引入了“有一定影响”的概念，即新《反法》第6条所保护的对象都须是有一定影响的。本质上讲，新《反法》所保护的商品名称、包装、装潢，企业名称，以及域名、网站、网页名称都属于未注册的标识，上述标识获得保护的前提是已因市场主体的使用取得了显著性。市场上无影响力的商业标识仅具有区分商品来源的作用，并未凝结有商誉，即使产生市场混淆，亦不致产生危害。新《反法》将《反法》中的“知名”修改为“有一定影响”，“有一定影响”应如何判断，司法实践之中还有待进一步认定，以下试作分析。
1.关于有一定影响的商业标识
《反法》保护的是“知名”商业标识，为何新《反法》将“知名”修改为“有一定影响”呢？有学者认为：采用这一更中性的表达可以与《商标法》更好地进行衔接。笔者赞同这一观点。本次《反法》修改的一个重要特点是直接借用《商标法》的许多概念。比如“混淆”，其法理基础是二者除了保护对象不同以外，在认定是否构成混淆时，并无根本性的区别。同样地，“有一定影响”这一概念出自《商标法》第32条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第2款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”对于新《反法》中有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体、网站名称、网页名称等商业标识的认定，同样可以参照该规定从持续使用时间、区域、销售量、广告宣传等四个方面进行判断。
在岳晋君、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理（商标）再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为众源公司在爭议商标申请日前使用了“PPStream”商标，且在部分场合将其简称为“PPS”。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有较高知名度，因此，可以认定“PPStream”商标是众源公司在先使用并有一定影响的商标。
在支友莉与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审案中，北京知识产权法院认为，第三人蚌埠市经济开发区细说老鸭店成立于2009年9月30日，早于诉争商标的申请日，第三人经营者高志明其后陆续创办的其他连锁店铺亦均使用“细说老鸭”商号从事餐饮服务，结合在案证据，可以认定第三人商号“细说老鸭”在蚌埠地区的餐饮服务行业，具有一定影响力及知名度。 在石狮市秋韵图书贸易有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审案中，北京市高级人民法院认为，厦门航空公司在2012年已对外公开发布“一鹭高飞”标志，并将其作为商标标志使用在运输、空中运输等服务上。在争议商标申请日之前，通过厦门航空公司在《福建日报》、《厦门晚报》、《福州日报》、《南方周末》、《厦门日报》、《中国民航报》、《厦门商报》、《厦门航空报》及东南卫视、厦门卫视、北京首都机场、上海虹桥机场、杭州萧山机场等媒体的宣传以及厦门航空公司的商业运营，相关公众能够将“一鹭高飞”与厦门航空公司提供的运输、空中运输等服务相对应，“一鹭高飞”未注册商标标志在运输服务行业已具有一定知名度。
通过上述司法解释以及以上三个案例所反映的三级法院的观点，基本可以确定《商标法》中有一定影响的商标的判断标准。新《反法》中“有一定影响”亦可作相似解释。判断新《反法》中的“有一定影响”时，可以从有关商业标识的使用时间、适用范围、销售情况以及广告情况进行综合判断。
2.关于与他人有特定联系
新《反法》中的“与他人有特定联系”来自于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定。新《反法》中的“与他人有特定联系”是指误认为与有一定影响的商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
在北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案中，最高人民法院认为，徐峥作为《人再囧途之泰囧》影片的导演、出品人之一的真乐道公司的法定代表人，在其明知华旗公司《人在囧途2》的大纲和筹备事宜，且已公开宣布退出《人在囧途2》，其与《人在囧途》续集毫无关系的情况下，在单独拍摄《人再囧途之泰囧》先导预告片时，仍以“曾经狭路相逢，注定续写悲催，喜剧王牌组合徐峥、王宝强，人在囧途、人再囧途、人再囧途之泰囧”的宣传画面，刻意突出两个影片的联系点。“人再囧途之泰囧”原名称为“泰囧”，在《人再囧途之泰囧》制作、发行、宣传期间，电影的主创人员、发行方、出品人等多次提及是《人在囧途》的“升级版”。媒体的报道及网民的评论也已将《人再囧途之泰囧》认为是《人在囧途》的续集、第二部，升级版、系列片。一审证据也表明影院甚至在放映预告中将《人再囧途之泰囧》直接写为《人在囧途泰囧》、《人在囧途之泰囧》，客观上造成了相关公众的混淆误认。本案中，真乐道公司、徐峥的商业宣传使公众误认为《人再囧途之泰囧》与《人在囧途》存在特定联系，损害了华旗公司的利益，应当承担损害赔偿责任。
（三）扩张商业标识的范围
《反法》第5条所列举的商业标识仅包括商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名，且没有兜底条款，即其保护范围仅限定在这5种商业标识中。相对于此，新《反法》第6条对商业标识的范围则大幅扩充。一是增加了社会组织名称（简称），且对企业名称和姓名进行了解释，包括简称、字号、笔名、译名等；二是增加了域名主体部分、网站名称、网页等。新《反法》第6条第2项、第3项在增加列舉商业标识以外，还在每项末尾增加了“等”字，这是《反法》第5条第3项所没有的。这也为以后社会经济发展增加的其他商业标识的保护提供了空间。除此之外，新《反法》第6条第4项还设置了兜底条款，以规范司法实践中出现的其他类型的市场混淆行为。
在《反法》修改以前，由于其第5条第1项同样规制假冒他人注册商标的行为，因此与《商标法》第57条第1项、第2项规定存在保护上的重叠。但根据最高人民法院颁布的知识产权典型案例，对于规制侵害注册商标专用权的行为，基本一致适用《商标法》的规定，《反法》第5条第1项已成具文。
新《反法》顺应司法实践和竞争法理论的发展，果断删除了假冒他人注册商标的规定，使得《反法》与《商标法》之间的条文重叠的现象消失，进一步理顺了二者之间的关系。
五、新《反法》对规制市场混淆行为的理论突破及法律适用预测
（一）新《反法》在规制市场混淆行为方面的理论突破
1.放宽了市场混淆行为认定标准
根据上述新《反法》的对比，以及对新《反法》第6条混淆条款的详细分析，明显可以看出新《反法》中对市场混淆行为的认定标准放宽了。从市场混淆行为的对象上看，从保护传统的知名商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名，演变为保护具有一定影响的商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体部分、网站名称、企业名称；从市场混淆行为的方式上看，增加了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的兜底条款，为将来司法实践增加市场混淆行为类型提供了空间；从市场混淆行为的结果上看，从只规制产生引人误认的市场混淆行为，演变为还规制“足以引人误认为他人存在特定联系”的市场混淆行为。质言之，新《反法》吸纳了相关司法解释的规定，将混淆的范围进一步扩大，从而为维护市场竞争秩序、保障经营者和消费者合法权益提供了更有力的法律保障。对于今后的《反法》规制的市场混淆行为，可以着重从商品或服务是否具有一定影响的角度，来确定其是否是本条保护的对象，从被诉行为的结果是否足以引人误认为与他人存在特定联系来论证其是否构成混淆。
2.加大了相关部门规制市场混淆行为的执法权限
新《反法》自2018年1月1日正式实施以后，相关执法部门有了进一步规制市场不正当竞争行为的明确标准，可以更有力地打击包括市场混淆行为在内的各类不正当竞争行为，维护市场竞争秩序、经营者和消费者的合法权益。2018年5月17日新组建的国家市场监督管理总局发布了《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，开宗明义指出要进一步促进新《反法》的实施，营造公平竞争的市场环境，重点围绕网络交易、农村市场、医药、教育等行业和领域，集中整治社会关注度高、反映强烈的市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及涉网不正当竞争等突出问题，切实维护公平竞争市场秩序，维护经营者、消费者合法权益。具体到市场混淆而言，加强对农村市场、城乡结合部“大集”等地区的市场混淆行为进行整治，重点关注日用品、百货用品、酒类商品等快消品。 （二）新《反法》法律适用预测：行政措施与民事救济并举
《反法》作为市场经济的基础性法律，兼具公法性质和私法性质。新《反法》总则部分第2条即开宗明义地指出本法规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。市场混淆行为作为一种典型的不正当竞争行为，在侵犯经营者私益的同时，也损害了消费者的权益，更是扰乱了市场竞争秩序。但由于《反法》采用行政措施规制的市场混淆行为种类十分有限，限制了对权利人进行行政救济的途径，而新《反法》对市场混淆行为有较为全面的行政处罚措施，使得权利人和相关行政部门有更多机会启动行政救济措施，更加充分地保障各方的合法权益。
如上述法条对比显示，根据《反法》，只有当经营者实施的混淆行为导致购买者误认为是他人知名商品时，监督检查部门才有权施以行政处罚；而根据新《反法》，只要经营者实施了第6条所规定的混淆行为的，监督检查部门就可以责令停止违法行为，并施以行政处罚。而新《反法》第6条规定的混淆行为的认定范围要比《反法》宽的多，对于不构成知名商品的“有一定影响”的商品同样予以保护，且在混淆的结果要件上，引人误认为与他人的商品存在特定联系即可。如此以来，权利人寻求民事救济和行政救济将更为便捷，在进行民事诉讼的同时，可以通过向监督检查部门举报的方式启动对市场混淆行为的行政救济程序。相关行政部门也可以依职权直接启动行政查处工作。
（三）市场混淆案件的维权思路预测
正如文章开篇所述，有些商品在一定区域内有不小的影响，但认定为知名商品还很有困难，这样的商品名称以及包装、装潢难以通过《反法》进行保护。《反法》修订以后，笔者根据新《反法》的规定，以流程图的形式理顺市场混淆案件的代理思路，供学者们参考：
根据上图展示的维权思路，笔者就2018年接触的两起混淆案件是否构成新《反法》上的混淆做如下分析预测：
案例1：甲公司从1967到1983年的16年间一直在生产“XX”牌香烟，且在2011年甲公司推出的10个经典老牌号中就包括“XX”牌香烟，从“XX”牌香烟的生产和销售时间、地域以及在相关消费者心目中的知名度而言，属于新《反法》第6条第1项规定的有一定影响的商品。乙公司在明知具备广泛影响力的“XX”牌香烟存在的情况下，出于搭便车、傍名牌的考虑，生产与“XX”牌香烟包装装潢高度相似的XX酒，使烟酒消费者误认为XX酒与知名的“XX”牌香烟存在特定联系，在冲淡了“XX”牌香烟的商誉、损害甲公司竞争利益的同时，也误导了消费者，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成不正当竞争行为。针对该不正当竞争行为，甲公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投诉，启动行政救济程序。
案例2：B公司生产的XX商品在中部地区的认可度较高，B公司在省级和国家级的媒体平台上都进行过宣传，属于新《反法》第6条第1项规定的具有一定影响的商品。
其次，A公司生产的xx商品外包装与B公司生产的XX商品外包装高度近似，具体表现为：二者外包装的基色均为红色和蓝色，二者LOGO均为蓝色图案，且印刷在外包装袋中部，考虑到XX商品的影响力，A公司在其生产的商品上使用与B公司高度相似的包装袋，该行为将会使相关公众将A公司生产的xx商品与B公司生产的XX商品联系起来，从而发生误认，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成市场混淆。针对该不正当竞争行为，B公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投訴，启动行政救济程序。
六、结语
《反法》混淆条款的修改放宽了市场混淆行为的认定标准，拓宽了以行政手段打击市场混淆行为的适用情形，为办理市场混淆的不正当竞争案件提供了更为明确的法律指引，对于具有一定影响的商品或服务在受到不正当竞争行为的侵害时提供了更加有力的法律保障，对于促进自由公平的市场竞争秩序具有十分重要的意义。
注释：
一审：武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第03272号；二审：（2015）鄂民三终字第00608号。
天津市第一中级人民法院（2017）津01民初442号民事判决书，裁判时间：2018年4月13日。
最高人民法院（2015）民三终字第3号二审民事判决书
徐孟洲、孟雁北.竞争法.中国人民大学出版社.2014.
在新《反法》实施之前，司法解释即已对市场混淆采取扩张解释。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”
参考文献：
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[3] 孔祥俊.论新修订反法的时代精神.东方法学.2018（1）.
关键词 市场混淆 《反不正当竞争法》 法律适用 市场规制
作者简介：何丹，华中科技大学中欧知识产权学院工商管理专业，博士研究生，研究方向：知识产权战略管理；李炳录，武汉大学法学院硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.031
市场混淆行为通常又称为商业混同行为，是指经营者利用与他人相似的商业标识，使相关公众对商品或服务的来源产生误认。《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）可以规制市场混淆行为，新修订的《反法》第6条设置了“混淆专款”以规制市场混淆行为。由于新法2018年1月1日才正式实施，适用新法的相关司法指导案例尚待时日。通过研究以往市场混淆的司法判例，结合目前的新发案例，对新《反法》的法律理解和适用将有一定的指导和借鉴意义。
一、司法实践中《反法》修订前的案例解读：以景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案为例
作为一名知识产权律师，笔者代理过一些市场混淆案件，比如景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案。 在该案中，权利人深圳市景田公司是一家从事瓶装水生产和销售的企业，在第32类“矿泉水、蒸馏水”等商品上拥有第633953号“景田”商标专用权；在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）”等商品上拥有第3407468号“百岁山”商标专用权。2007年、2008年、 2011年景田公司先后获得多次省级、国家级称号。2011年案外人石某注册了第8097985号“景田百岁山”商标，2014年石某授权百岁山公司使用 “景田百岁山”注册商标，许可使用商品为咖啡饮料、非医用营养液、维生素营养液（非医用）、营养饮料（非医用）。同年，百岁山公司先后与宏达公司与汇春公司签订协议，约定由其生产使用“景田百岁山”商标的相关饮料。
笔者分析认为，景田公司生产的饮料属于我国饮料行业中的知名商品，“景田百岁山”系景田公司知名商品的特有名称。百岁山公司、汇春公司、宏达公司生产的“景田百岁山”牌维生素营养饮料大肆销售，三被告的上述行为足以使相关公众对商品的来源产生混淆，侵害了景田公司对第633953号“景田”商标和第3407 468号“百岁山”商标所享有的注册商标专用权。同时，经过景田公司长期的市场运作及持续广泛的宣传推广，“景田”“百岁山”与景田公司建立了稳定的联系，“景田百岁山”已成为景田公司知名商品的特有名称，而且三被告生产产品的外包装与景田公司产品外包装基本一致，三被告非法获取了景田公司的竞争优势，具有搭便车的故意，已构成不正当竞争，给景田公司造成了重大经济损失。武汉中院一审认为，“景田百岁山”商标与第633953号“景田”、第3407468号“百岁山”两个注册文字商标构成近似，且二者所实际使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象均相同，容易使公众对商品来源产生误认，三被告的行为已经构成商标侵权；景田公司生产销售的“百岁山”、“景田百岁山”饮用矿泉水属于《反法》所规定的“知名商品”，该知名商品的特有包装受法律保护。三被告所生产的“景田百岁山”饮料与景田公司生产的矿泉水属于高度类似商品，二者包装亦高度近似，足以产生混淆，构成不正当竞争；百岁山公司与汇春公司、宏达公司之间的行为构成共同生产行为，且都存在主观过错，构成共同侵权，依法应承担连带赔偿责任。湖北高院二审维持一审对百岁山公司、汇春公司、宏达公司构成商标侵权、不正当竞争且应承担连带责任的认定。
二、《反法》修订以后笔者接触的新案例
景田百岁山侵害商标权与不正当竞争纠纷案得以顺利处理的关键在于，景田公司生产的“景田”、“百岁山”矿泉水在广东省乃至全国范围内都多次获得过各种荣誉称号，可以认定为知名商品。但对于部分在某一区域内有一定影响，但又没获得过荣誉称号，甚至完全是不同类别的商品，此类商品的包装、装潢则很难通过《反法》进行保护。笔者2018年遇到的两起案件就存在这个问题。
案例1：甲公司知识产权维权案。本案中，甲公司于1967年推出“XX”牌香烟，该香烟于1984年后暂停生产。1983年，甲公司为“XX”牌香烟申请了第34类图形商标，该商标获批后经三次续展，目前仍处于有效状态。2011年，甲公司为答谢顾客，推出了经典老牌“XX”牌香烟。2016年甲公司又申请了与“XX”牌香烟有关的商标和外观设计专利。2017年甲公司完全恢复“XX”牌香烟的生产。2015年XX电子商务有限公司（以下简称乙公司）申请第33类文字商标“XX”，该商标已注册公告。2017年乙公司申请名称为“酒盒（XX）”的外观设计专利，该专利已授权公告。甲公司认为乙公司在酒类产品上注册的“XX”商标侵犯了自己的注册商标专用权，同时乙公司生产的产品外包装与甲公司“XX”牌香烟的外包装高度近似，侵犯其外观设计专利，同时构成不正当竞争。
案例2：A公司知识产权维权案。本案中，A公司成立于2008年10月8日。B公司是A公司的控股股东，系A公司所在行业的龙头企业。2016年10月8日，B公司将所持有的A公司股权转让给C公司，从而退出A公司。2016年10月13日，A公司申请注册“XX”商标，并将其商标使用在自己生产的商品包装袋上，在市场上经营销售。由于A公司申请注册的“XX”商标与B公司在先注册的“xx”商标仅有一字之别，二者使用的商品包装也极为相似，B公司认为A公司侵犯了自己的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。 在上述两案中，由于权利人的商品既没有获得过全国性的荣誉，也没有相关部门或人民法院在个案中对权利人的商品知名度进行过认定，因此直接认定为《反法》中的知名商品存在障碍。同时，疑似侵权人又都合法申请了注册商标，甚至拥有外观设计专利权等知识产权，甚至疑似侵权标识并没有用在权利人同类商品上，给侵权认定带来某些不确定性。
笔者认为，从上述案例出发，考察以往司法实践中对市场混淆行为的认定规则，预测新《反法》实施之后对市场混淆行为的规制，具有一定的理论和实践价值。
三、司法案例数据信息分析视角下的市场混淆行为解读
市场混淆是一种典型的不正当竞争行为，《反法》规制混淆行为的条文是第5条，该条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一） 假冒他人的注册商标；（二） 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三） 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四） 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”以下通过司法案例数据信息对该条款的适用情况进行分析。
（一）司法案例数据库的选择
笔者分别使用“知产宝”、“无讼”、“Alpha”、“威科先行”等法律数据库，以关键词“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条”进行检索。“知产宝”的文书总量为4234篇，“无讼”为3601篇，“Alpha”为3503篇，“威科先行”为4047篇。考虑到“知产宝”的相关文书量最大，系专业的知识产权案例数据库，因此笔者以“知产宝”的检索结果作为分析样本。此外，“无讼”的文书总量虽较少，但唯有该数据库对《反法》第5条各项的适用情况有具体的数据样本。综合以上对比，笔者确定使用“知产宝”和“无讼”两个案例数据库的检索结果，对人民法院适用《反法》第5条规制市场混淆行为的案例进行分析。
（二）适用《反法》第5条案件数量变化趋势
在“知产宝”数据库中，检索“反不正当竞争法（1993年版）”，找到第5条对应的“相关案例”，显示检索结果为“4234篇”。在这4234篇文书中，裁判年份为2001-2017的案件数量如表1：
整体而言，适用《反法》第5条的案件数量呈逐年上涨趋势。其中，2008-2015年间的案件总量增长速度最快，从59件增长到746件，增长超过12倍。数据信息显示，一方面，随着市场经济的发展，市场主体运用《反法》维护自己正当权益的意识在逐步增强；另一方面，也说明市场混淆行为愈演愈烈，需要更有力的司法、行政手段予以规制。此外，由于2017年《反法》进行了修订，并于2018年1月1日正式实施，因此数据仅统计至2017年12月31日。就《反法》修订的溯及力问题，法律没有明确规定。依照法的溯及力理论，除另有规定外，法不具有溯及力，应以行为发生及持续的时间为准，确定适用的法律。相关司法解释也体现了上述理论，如《商标法》于2013年8月进行修改后，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》。该司法解释第9条规定：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。相关司法案例也认可这种说法。
因此，可以预计，在2018年1月1日以后相当长的一段时间内，仍有大量裁判案例将适用《反法》第5条。
（三）《反法》第5条各项的适用情况
由于“知产宝”中未涉及《反法》第5条各项适用情况，因此利用“无讼”的优势进行此项的检索分析。在“无讼”中，搜索条件分别设为：“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（一）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（二）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（三）项”、“引用法规：中华人民共和国反不正当竞争法（1993）第五条第（四）项”，得到的统计表如表2：
《反法》第5条各项适用分布图如下：
《反法》第5条分为4项，第1项规制假冒他人注册商标行为，第2项规制与知名商品特有的名称、包装、装潢相混淆的行为，第3项规制擅自使用他人企业名称或姓名引人误认的行为，第4项规制引人誤解的虚假表示行为。如图2所示，本条第1项和第4项在司法实践中适用率极低，适用率较高的是第2项和第3项。这也应是本次《反法》修订时将第1项和第4项删除的原因之一。
（四）适用《反法》第5条的地域分布
根据“知产宝”中检索到的适用《反法》第5条的4234篇文书，对上述案例审理法院的地域分布进行统计，具体如表3：
排名前十的省份依次是：北京、广东、上海、江苏、浙江、山东、湖南、福建、河南和湖北，具体如图3：
《反法》为市场竞争领域的基本法，市场竞争最为发达的地方也应当是《反法》适用最为频繁的地方。2001-2017年间，适用《反法》第5条公开的裁判文书数量排名前6位的依次是：北京、广东、上海、江苏、浙江、山东，红线代表的是全国有统计数据的省份案例数量的均值141，除了排名前6位的省份在均值以上之外，其他省份的案件数量都在均值以下，案件数量较少。这说明适用《反法》第5条的案件大都发生在经济发达地区，因此以下在分析相关案例时也会考虑到这种地域上的差别，尽可能选择案件量较大地区有代表性的案例进行分析。
（五）通过代表性案例的分析，厘清市场混淆行为的认定规则
1993年版的《反法》第5条第2项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”严格按照本条字面意思理解，则是指具有替代性，或有竞争关系的商品名称、包装、装潢相同或近似，致使消费者将仿冒品当作知名商品而误认、误购，从而产生混淆。因此，判断经营者是否构成不正当竞争时，要同时考虑两个因素：一是商品名称、包装、装潢是否相同或近似；二是是否会致使消费者产生混淆。鉴于北京地区的特殊性（商标、专利的行政管辖因素等），我们选取北京之外排在第二位的广东所发生的代表性案件进行分析。 在广东加多宝饮料食品有限公司、广州医药集团有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案二审中，最高人民法院认为，广药集团收回“王老吉”商标许可使用权后，加多宝公司即对其凉茶商品的包装装潢进行了修改，对“王老吉”文字进行了避让，将包装装潢变更为使用“加多宝”文字及注册商标，与涉案包装装潢中原由加多宝公司自行创设部分相结合的表现形式。通过上述使用方式，并结合双方在终止合作关系后各自于其凉茶商品上，分别突出使用自有的“加多宝”和“王老吉”注册商标及文字，并辅之以大规模宣传推广的形式，加多宝公司的凉茶商品与广药集团的凉茶商品已经实现了客观上的市场区分，各自独立发挥了指示商品来源的作用，不会导致不正当地挤占对方的市场份额。据此，广药集团所称加多宝公司侵害其知名商品特有包装装潢权益的主张不能成立。
由上述案例可以看出，相关商品名称、包装、装潢是否会导致消费者产生混淆是认定是否构成市场混淆行为的核心标准。而市场混淆的认定，则是一个综合判断的过程，即便形式上相似，若实质上不会导致消费者产生误认，亦不构成混淆。
四、新旧《反法》市场混淆相关条款的对比
《反法》原于1993年9月2日通过，在时隔24年之后的2017年11月4日全国人大常委会对其进行修订，并于2018年1月1日正式实施。此次修订，对《反法》进行了较大幅度的增删修改和优化，吸收了现代不正当竞争法的先进理念和元素，突出了“扰乱市场竞争秩序”的优先性，并增加保护消费者的元素，具有鲜明的时代特色。就对市场混淆行为的规制而言，新《反法》也作了大幅度修改，具体修改情况如表4：
通过对《反法》第五条与新《反法》第六条的对比，我们可以发现有以下特点：
（一）统一适用市场混淆行为标准
虽然《反法》第5条第2项也引入了“混淆”的概念，但其仅仅作为侵害知名商品特有的名称、包装、装潢的认定标准，并不能适用于本条规定的全部不正当竞争行为。实际上，第5条第4项所禁止的是对自己商品作引人误解的虚假表示，并不存在与他人商品的混淆问题。 新《反法》则直接将第6条总括性地规定为禁止市场混淆行为条款，是否造成市场混淆成为第6条规定的四种不正当竞争行为的共同认定标准。新法删除了旧法第5条第1项规定的假冒他人注册商标和第4项规定的引人误解的虚假表示，成为禁止注册商标以外的商业标识市场混淆行为的专条。如此一来，新法第6条便理顺了《反法》与《商标法》以及《反法》内部条文之间的关系。即将注册商标的保护统一由《商标法》进行，《反法》则致力于对商品名称、包装、装潢以及未注册商标进行保护；将商业误导与虚假宣传条款从本条中剥离出来，单独归入新法第8条之中，本条则专注于对市场混淆行为进行规制。
（二）统一市场混淆行为的构成要件
《反法》第5条第2项对“混淆”的解释是“使购买者误认为是该知名商品”，即产生商品之间的误认；新《反法》第6条则规定“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。可见，在新《反法》所定义的市场混淆行为中，经营者既可能实施了导致消费者误认的行为，也可能实施了导致消费者认为该商品与“他人存在特定联系”的行为。新《反法》吸收现代反不正当竞争法已采取的广义的市场混淆概念，即除了狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、许可使用关系等。 除此之外，新《反法》还引入了“有一定影响”的概念，即新《反法》第6条所保护的对象都须是有一定影响的。本质上讲，新《反法》所保护的商品名称、包装、装潢，企业名称，以及域名、网站、网页名称都属于未注册的标识，上述标识获得保护的前提是已因市场主体的使用取得了显著性。市场上无影响力的商业标识仅具有区分商品来源的作用，并未凝结有商誉，即使产生市场混淆，亦不致产生危害。新《反法》将《反法》中的“知名”修改为“有一定影响”，“有一定影响”应如何判断，司法实践之中还有待进一步认定，以下试作分析。
1.关于有一定影响的商业标识
《反法》保护的是“知名”商业标识，为何新《反法》将“知名”修改为“有一定影响”呢？有学者认为：采用这一更中性的表达可以与《商标法》更好地进行衔接。笔者赞同这一观点。本次《反法》修改的一个重要特点是直接借用《商标法》的许多概念。比如“混淆”，其法理基础是二者除了保护对象不同以外，在认定是否构成混淆时，并无根本性的区别。同样地，“有一定影响”这一概念出自《商标法》第32条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第2款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”对于新《反法》中有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体、网站名称、网页名称等商业标识的认定，同样可以参照该规定从持续使用时间、区域、销售量、广告宣传等四个方面进行判断。
在岳晋君、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理（商标）再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为众源公司在爭议商标申请日前使用了“PPStream”商标，且在部分场合将其简称为“PPS”。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有较高知名度，因此，可以认定“PPStream”商标是众源公司在先使用并有一定影响的商标。
在支友莉与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审案中，北京知识产权法院认为，第三人蚌埠市经济开发区细说老鸭店成立于2009年9月30日，早于诉争商标的申请日，第三人经营者高志明其后陆续创办的其他连锁店铺亦均使用“细说老鸭”商号从事餐饮服务，结合在案证据，可以认定第三人商号“细说老鸭”在蚌埠地区的餐饮服务行业，具有一定影响力及知名度。 在石狮市秋韵图书贸易有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审案中，北京市高级人民法院认为，厦门航空公司在2012年已对外公开发布“一鹭高飞”标志，并将其作为商标标志使用在运输、空中运输等服务上。在争议商标申请日之前，通过厦门航空公司在《福建日报》、《厦门晚报》、《福州日报》、《南方周末》、《厦门日报》、《中国民航报》、《厦门商报》、《厦门航空报》及东南卫视、厦门卫视、北京首都机场、上海虹桥机场、杭州萧山机场等媒体的宣传以及厦门航空公司的商业运营，相关公众能够将“一鹭高飞”与厦门航空公司提供的运输、空中运输等服务相对应，“一鹭高飞”未注册商标标志在运输服务行业已具有一定知名度。
通过上述司法解释以及以上三个案例所反映的三级法院的观点，基本可以确定《商标法》中有一定影响的商标的判断标准。新《反法》中“有一定影响”亦可作相似解释。判断新《反法》中的“有一定影响”时，可以从有关商业标识的使用时间、适用范围、销售情况以及广告情况进行综合判断。
2.关于与他人有特定联系
新《反法》中的“与他人有特定联系”来自于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定。新《反法》中的“与他人有特定联系”是指误认为与有一定影响的商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
在北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案中，最高人民法院认为，徐峥作为《人再囧途之泰囧》影片的导演、出品人之一的真乐道公司的法定代表人，在其明知华旗公司《人在囧途2》的大纲和筹备事宜，且已公开宣布退出《人在囧途2》，其与《人在囧途》续集毫无关系的情况下，在单独拍摄《人再囧途之泰囧》先导预告片时，仍以“曾经狭路相逢，注定续写悲催，喜剧王牌组合徐峥、王宝强，人在囧途、人再囧途、人再囧途之泰囧”的宣传画面，刻意突出两个影片的联系点。“人再囧途之泰囧”原名称为“泰囧”，在《人再囧途之泰囧》制作、发行、宣传期间，电影的主创人员、发行方、出品人等多次提及是《人在囧途》的“升级版”。媒体的报道及网民的评论也已将《人再囧途之泰囧》认为是《人在囧途》的续集、第二部，升级版、系列片。一审证据也表明影院甚至在放映预告中将《人再囧途之泰囧》直接写为《人在囧途泰囧》、《人在囧途之泰囧》，客观上造成了相关公众的混淆误认。本案中，真乐道公司、徐峥的商业宣传使公众误认为《人再囧途之泰囧》与《人在囧途》存在特定联系，损害了华旗公司的利益，应当承担损害赔偿责任。
（三）扩张商业标识的范围
《反法》第5条所列举的商业标识仅包括商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名，且没有兜底条款，即其保护范围仅限定在这5种商业标识中。相对于此，新《反法》第6条对商业标识的范围则大幅扩充。一是增加了社会组织名称（简称），且对企业名称和姓名进行了解释，包括简称、字号、笔名、译名等；二是增加了域名主体部分、网站名称、网页等。新《反法》第6条第2项、第3项在增加列舉商业标识以外，还在每项末尾增加了“等”字，这是《反法》第5条第3项所没有的。这也为以后社会经济发展增加的其他商业标识的保护提供了空间。除此之外，新《反法》第6条第4项还设置了兜底条款，以规范司法实践中出现的其他类型的市场混淆行为。
在《反法》修改以前，由于其第5条第1项同样规制假冒他人注册商标的行为，因此与《商标法》第57条第1项、第2项规定存在保护上的重叠。但根据最高人民法院颁布的知识产权典型案例，对于规制侵害注册商标专用权的行为，基本一致适用《商标法》的规定，《反法》第5条第1项已成具文。
新《反法》顺应司法实践和竞争法理论的发展，果断删除了假冒他人注册商标的规定，使得《反法》与《商标法》之间的条文重叠的现象消失，进一步理顺了二者之间的关系。
五、新《反法》对规制市场混淆行为的理论突破及法律适用预测
（一）新《反法》在规制市场混淆行为方面的理论突破
1.放宽了市场混淆行为认定标准
根据上述新《反法》的对比，以及对新《反法》第6条混淆条款的详细分析，明显可以看出新《反法》中对市场混淆行为的认定标准放宽了。从市场混淆行为的对象上看，从保护传统的知名商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名，演变为保护具有一定影响的商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体部分、网站名称、企业名称；从市场混淆行为的方式上看，增加了“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的兜底条款，为将来司法实践增加市场混淆行为类型提供了空间；从市场混淆行为的结果上看，从只规制产生引人误认的市场混淆行为，演变为还规制“足以引人误认为他人存在特定联系”的市场混淆行为。质言之，新《反法》吸纳了相关司法解释的规定，将混淆的范围进一步扩大，从而为维护市场竞争秩序、保障经营者和消费者合法权益提供了更有力的法律保障。对于今后的《反法》规制的市场混淆行为，可以着重从商品或服务是否具有一定影响的角度，来确定其是否是本条保护的对象，从被诉行为的结果是否足以引人误认为与他人存在特定联系来论证其是否构成混淆。
2.加大了相关部门规制市场混淆行为的执法权限
新《反法》自2018年1月1日正式实施以后，相关执法部门有了进一步规制市场不正当竞争行为的明确标准，可以更有力地打击包括市场混淆行为在内的各类不正当竞争行为，维护市场竞争秩序、经营者和消费者的合法权益。2018年5月17日新组建的国家市场监督管理总局发布了《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，开宗明义指出要进一步促进新《反法》的实施，营造公平竞争的市场环境，重点围绕网络交易、农村市场、医药、教育等行业和领域，集中整治社会关注度高、反映强烈的市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及涉网不正当竞争等突出问题，切实维护公平竞争市场秩序，维护经营者、消费者合法权益。具体到市场混淆而言，加强对农村市场、城乡结合部“大集”等地区的市场混淆行为进行整治，重点关注日用品、百货用品、酒类商品等快消品。 （二）新《反法》法律适用预测：行政措施与民事救济并举
《反法》作为市场经济的基础性法律，兼具公法性质和私法性质。新《反法》总则部分第2条即开宗明义地指出本法规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。市场混淆行为作为一种典型的不正当竞争行为，在侵犯经营者私益的同时，也损害了消费者的权益，更是扰乱了市场竞争秩序。但由于《反法》采用行政措施规制的市场混淆行为种类十分有限，限制了对权利人进行行政救济的途径，而新《反法》对市场混淆行为有较为全面的行政处罚措施，使得权利人和相关行政部门有更多机会启动行政救济措施，更加充分地保障各方的合法权益。
如上述法条对比显示，根据《反法》，只有当经营者实施的混淆行为导致购买者误认为是他人知名商品时，监督检查部门才有权施以行政处罚；而根据新《反法》，只要经营者实施了第6条所规定的混淆行为的，监督检查部门就可以责令停止违法行为，并施以行政处罚。而新《反法》第6条规定的混淆行为的认定范围要比《反法》宽的多，对于不构成知名商品的“有一定影响”的商品同样予以保护，且在混淆的结果要件上，引人误认为与他人的商品存在特定联系即可。如此以来，权利人寻求民事救济和行政救济将更为便捷，在进行民事诉讼的同时，可以通过向监督检查部门举报的方式启动对市场混淆行为的行政救济程序。相关行政部门也可以依职权直接启动行政查处工作。
（三）市场混淆案件的维权思路预测
正如文章开篇所述，有些商品在一定区域内有不小的影响，但认定为知名商品还很有困难，这样的商品名称以及包装、装潢难以通过《反法》进行保护。《反法》修订以后，笔者根据新《反法》的规定，以流程图的形式理顺市场混淆案件的代理思路，供学者们参考：
根据上图展示的维权思路，笔者就2018年接触的两起混淆案件是否构成新《反法》上的混淆做如下分析预测：
案例1：甲公司从1967到1983年的16年间一直在生产“XX”牌香烟，且在2011年甲公司推出的10个经典老牌号中就包括“XX”牌香烟，从“XX”牌香烟的生产和销售时间、地域以及在相关消费者心目中的知名度而言，属于新《反法》第6条第1项规定的有一定影响的商品。乙公司在明知具备广泛影响力的“XX”牌香烟存在的情况下，出于搭便车、傍名牌的考虑，生产与“XX”牌香烟包装装潢高度相似的XX酒，使烟酒消费者误认为XX酒与知名的“XX”牌香烟存在特定联系，在冲淡了“XX”牌香烟的商誉、损害甲公司竞争利益的同时，也误导了消费者，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成不正当竞争行为。针对该不正当竞争行为，甲公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投诉，启动行政救济程序。
案例2：B公司生产的XX商品在中部地区的认可度较高，B公司在省级和国家级的媒体平台上都进行过宣传，属于新《反法》第6条第1项规定的具有一定影响的商品。
其次，A公司生产的xx商品外包装与B公司生产的XX商品外包装高度近似，具体表现为：二者外包装的基色均为红色和蓝色，二者LOGO均为蓝色图案，且印刷在外包装袋中部，考虑到XX商品的影响力，A公司在其生产的商品上使用与B公司高度相似的包装袋，该行为将会使相关公众将A公司生产的xx商品与B公司生产的XX商品联系起来，从而发生误认，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成市场混淆。针对该不正当竞争行为，B公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投訴，启动行政救济程序。
六、结语
《反法》混淆条款的修改放宽了市场混淆行为的认定标准，拓宽了以行政手段打击市场混淆行为的适用情形，为办理市场混淆的不正当竞争案件提供了更为明确的法律指引，对于具有一定影响的商品或服务在受到不正当竞争行为的侵害时提供了更加有力的法律保障，对于促进自由公平的市场竞争秩序具有十分重要的意义。
注释：
一审：武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第03272号；二审：（2015）鄂民三终字第00608号。
天津市第一中级人民法院（2017）津01民初442号民事判决书，裁判时间：2018年4月13日。
最高人民法院（2015）民三终字第3号二审民事判决书
徐孟洲、孟雁北.竞争法.中国人民大学出版社.2014.
在新《反法》实施之前，司法解释即已对市场混淆采取扩张解释。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”
参考文献：
[1] 陈丽苹.与知识产权有关的不正当竞争行为类型研究——以我国《反不正当竞争法》的修改为视角.法学杂志.2016（8）.
[2] 黄璞琳.新《反不正当竞争法》与《商标法》在仿冒混淆方面的衔接问题浅析.中华商标.2018（2）.
[3] 孔祥俊.论新修订反法的时代精神.东方法学.2018（1）.