论文部分内容阅读
摘 要 随着我国反腐进程的不断深化，加大对财产刑的处罚力度、关注对违法所得的追缴、没收已成为新时期打击贪污贿赂犯罪的重点，由此也带来了对贪污贿赂犯罪侦查阶段涉案财物处置问题的关注。为落实中央规范涉案财物处置工作的要求，中办、国办联发文件对涉案财物处置工作做出了进一步指示。在此基础上，最高人民检察院在原有司法解释上对检察院涉案财物处置工作进行了完善。但以上文件均没有对贪污贿赂案件给予特别的关注，对贪污贿赂犯罪的追诉改革收效不明显。为此，本文认为有必要在大力惩治腐败犯罪的今天对贪污贿赂犯罪侦查程序中涉案财物处置问题进行进一步探讨。
关键词 贪污贿赂 犯罪 涉案财物 财物混同 分级处置
作者简介：王艺璇，北京市密云区人民检察院。
中图分类号：D918 文献标識码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.029
党的十八届三中全会报告首次提出了“刑事涉案财物处置”的说法，将刑事诉讼中涉案财物处置提上了国家法治建设的日程。随后在2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称中办、国办意见），进一步健全了处置涉案财物的程序、制度和机制。另外在《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》的基础上，2015年3月最高人民检察院发布了《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（以下简称高检规定），进一步明确了涉案财物的范围及涉案财物处置部分程序。几项政策与法律文件的出台，使得我国刑事涉案财物处置程序在一定程度上实现了有法可依，但适用于贪污贿赂犯罪时仍存在一定问题，不能发挥程序服务于实体的价值，如：如何区分贪污贿赂中大量的混同财物；如何解决贪污贿赂犯罪空判率高等问题。导致以上问题的原因多是由于在侦查阶段不当的财产处置程序造成的，侦查程序对于整个刑事诉讼程序来讲具有基础作用，能否对涉案财物予以公正处置，对于几乎每件案件都有财产可查的贪污贿赂犯罪案件更是如此。
一、基本概念界析
（一）刑事涉案财物
在我国现行法律规定中，刑事涉案财物这一名词表述并没有明确使用在狭义的法律中，而在高检规定对刑事涉案财物含义进行了较为系统的界定。按照高检规定的要求，刑事涉案财物“须与案件有关”，但笔者认为此界定欠妥，因为并不能保证所有进入刑事程序的财产都能与案件有关，处置与案件无关的财物的程序保障问题也是涉案财物处置程序的一项重点。结合现有规定，笔者认为刑事涉案财物应界定为：在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结、追缴与没收、责令退赔、执行的财物及孳息，以及从其他单位和个人接收的财物与孳息，具体包括：违法所得及其孳息；供犯罪所用的财物；非法持有的违禁品；被责令退赔的财物与孳息，及其保全财物；财产刑及其保全资金；其他与案件有关的财物及其孳息。
（二）涉案财物处置与搜查之辨析
国外立法一般把扣押与搜查合并规定，二者从理论上说是目的与手段的关系 。但搜查与扣押却分属于不同的范畴，搜查的目的不仅在于收集相关犯罪证据及相关财物，还可能侵犯到犯罪嫌疑人的人身、财产、居住、隐私权等复合权利。但扣押则仅仅是为了扣留和保全证据，仅侵犯了财产性权利。二者的区别正如台湾学者林钰雄所言：“扣押，乃属取得物之占有的强制处分，所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权，与搜索所干预者主要是宪法所保障的人们之居住权者有别。” 涉案财物处置的本质就是对财产权的干预，并不涉及人身权等，因此扣押属于涉案财物处置的范畴，而搜查只能是一种侦查手段，对于涉案财物处置的规定并不适用于搜查。
二、贪污贿赂案件侦查程序中涉案财物处置存在的问题
（一）财物特性方面
贪污贿赂犯罪的涉案财物多数在隐秘条件下转手，就目前情况来看，其查证仍需依赖言辞证据，因此污贿赂犯罪中的涉案财物极易发生与其他财物混同的情况。在实践中，财物混同具体体现在：
1.与本人的合法财物混同。主要表现为：第一，因追诉时距离行为时间隔较久，涉案财物已经同本人合法财产一起挥霍；第二，因投资项目，自行洗钱 等行为将合法财产与涉案财物变为经营收益。实践中因难与本人合法财产区分，有些办案机关为了追究犯罪，将个人合法财物也同样算作涉案财物予以处理。
2.与他人财产混同。表现为：第一，将个人名下的财产登记于亲友名下；第二，为亲友牟利，所得利益直接归于亲友，如利用职务便利为亲友谋求闲职，亲友所得工资收益同样也为被追诉人的间接获利；第三，将涉案财物与家庭收入混同，利用家人的其他家庭收入作为幌子进行洗钱等。但因他人有可能没有涉嫌违法犯罪，难以区分哪些财物能作为涉案财物，同时因为没有规范的审查标准，实践中对于涉案数额的争议也几乎是每个办理贪污贿赂案件争议之焦点。
3.与公司财产、公务财产混同。如在单位行贿、受贿案中，一方面单位在送出或接受涉案财物后，用作单位正常运营或发展资金，只要数额符合，则很难发现单位的行为。实践中还存在与公务行为混同的情况，如国家工作人员利用职务便利为他人办事后，指示请托人为其老家修路打款，此时很难让老家的人认为此项捐款是出自此工作人员之手，而只可能认为此款为国家工作人员招商引资、联系得来。 此时对这笔款项认定为涉案财物可能有失偏颇。
（二）程序处理方面
1.“一揽子”式查封、扣押、冻结
由于贪污贿赂犯罪的涉案财物存在易混同的特点，侦查人员为有效追诉犯罪、防止遗漏常将所有可能与案件有关的财物均予以查扣冻，包括部分合法财产。当然高检规则对先行查扣冻部分财物也做出了规定，对于不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也同样可以查封或者扣押，对于犯罪嫌疑人使用违法所得和合法收入购置的不可分割的财产，可以先行查扣冻，在结案后予以拍卖、变卖，将不属于违法所得的予以退还 。但是实践中的做法却是一方面对于犯罪嫌疑人本人的财产，只要归于其名下的，无论何种财产，无论财产来源是否合法全部予以查扣冻；另一方面，对归于第三人名下的财产，只要有证据证明财产的流向，就可以采取查扣冻的措施 。 2.“一刀切”式处置
涉案财物在立案侦查之初就会被查封、扣押、冻结，直到被实体处置时才能解除，这几乎贯穿了刑事诉讼的整个过程。由于查封、扣押、冻结手段时对财物的限制手段，在一定程度上影响了财物的收益，很多被扣押的必要生产设备或者被查封的生产经营单位在案件侦办期间都不能进行正常营业，造成了一定的经济损失，我国法律对这种情况并没有替代的变更措施，在立法上没有规定不转移占有、可以进行交易监管的较低等级的财产限制措施，处置办法过于“一刀切”。
3.“失效”的财产保全
贪污贿赂类犯罪实务中财产刑的执行情况却并不尽如人意，多有空判问题的存在。虽然我国法律为保障财产刑的执行规定了法院可以在审判阶段对可能被执行财产刑的犯罪嫌疑人的合法財产进行保全，但在侦查阶段很多应当被查封、扣押、冻结的财产早已被转移、挥霍，不仅给国家的利益造成了损失，国家司法的权威也受到了影响，其他财产权利人的利益也造成了侵害。
三、完善贪污贿赂案件侦查程序中涉案财物处置的构想
（一）明确涉案财物的范围
结合境外相关经验以及我国立法与司法实践，笔者认为，在贪污贿赂犯罪侦查程序中可被限制的涉案财物主要可以分为以下几种：
第一，犯罪嫌疑人本人的超额财物。只要在犯罪嫌疑人名下的，超过其应有工资收入的，犯罪嫌疑人不能提供合理来源证明的财物均可以认定为可限制的财物。
第二，案外人的关联财物。只要在案外人名下，涉嫌与犯罪嫌疑人所涉案情有关，又超出犯罪嫌疑人财产支付能力范围的财物，也应当成为可限制的财物。
第三，犯罪嫌疑人本人的部分合法财物。我国已批准并签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》，并且未对其中关于“替代没收”与“等值没收”的规定提出保留， 同时我国也成为了FATF组织的正式成员，为贯彻两项国际公约对腐败分子提出“替代没收”与“等值没收”的要求，我国应当在刑事实体法领域将“替代财产”与“等值财产”作为可追缴、没收的对象，在诉讼法领域将“替代财产”与“等值财产”作为可限制的财物，在侦查阶段予以保全。同时要规定对“替代财产”与“等值财产”最高的限制额度，就“替代财产”而言，应以当时交易的价格及至今产生孳息作为最高的限制额度。对于“等值财产”，应采取“就高不就低”的原则，即选择“获取时”及“挥霍时”两个时间节点中价值较高者，这种理念的选择符合《联合国反腐败公约》第31条对于升值部分也要扣押的原则，目的就是为了对犯罪嫌疑人可能从犯罪中获得的任何利益予以限制。
（二）确立财物分级处置制度
实践中贪污贿赂犯罪的涉案财物处置常常有个悖论：如果扣押范围过大，限制手段过严，则不利于财产所有人获得财产利益；但如果缩小限制范围，将部分财物仍由权利人自由处分，则可能造成潜在的涉案财物大量流失。导致这些现象的原因就是我国对于涉案财物处置的手段过于“一刀切”。我国强制措施是依据人身危险程度进行的“分级处置”，但由于一直以来的“重人身，轻财产”观念，侦查阶段的财产处置则是简单的“分类处置”，并不是以财产与案件的关联程度、是否存在灭失、转移的危险而进行的“分级处置”。
英美法系国家在侦查阶段引入民事诉讼中的“限制令”，这一做法很好的解决了以上问题。我国应按与案件关联程度不同，对部分人员的部分财物设定一项相较于查封、扣押、冻结对财产限制程度较轻的，起到一定监控作用的措施，而引入限制令就是一项很好的解决办法。限制令可以要求金融机构协同监管，不允许被限制人有大量金额的转出或提现的行为，或者限制其进行投资、购置高价房产等行为。查封、扣押、冻结是针对危害性较大、关联程度较高的财物设定的，应由办案机关予以控制的财物，而限制令则针对转移、灭失危害性较小、与案件可能有一定关联，但关联程度不明显或暂未查清的财物进行的限制。只有对不同类型的财产采取不同的限制手段才能达到既保障国家财产少流失，又保障公民财产权益少侵害的效果。
（三）完善侦查阶段财产公示制度
侦查阶段对犯罪嫌疑人的合法财产进行保全是一种过度追诉的行为，在我国没有建立中立机关对涉案财物的审查机制的情况下，非常容易造成侦查权的滥用，我国《刑事诉讼法》也严令禁止查封、扣押、冻结与证据无关的财物。但为防止“空判”现象，同时为保障后续财产刑及等值没收、替代没收的合理追缴，笔者建议在辅之以对涉案财物“分级处置”的同时，在立案之初便开展对犯罪嫌疑人的财产调查，做到财产公示，一方面对犯罪嫌疑人转移、隐匿财产有一定预警作用，另一方面为今后的罚金刑及等值没收的判决提供一定的参考。
注释：
袁坦中.刑事扣押研究.西南政法大学2006年博士论文.9-10.
林钰雄.搜索扣押注释书.元照出版有限公司.2001.197.
因国际上一般将洗钱活动的上游犯罪认定为洗钱犯罪，贪污贿赂犯罪一般不会吸收洗钱行为，因此笔者在本文中采取将洗钱的概念与国际接轨，如无特别说明，本文中“洗钱”是指自行洗钱行为及帮助他人洗钱的行为。
最高人民检察院朱孝青副检察长作专题报告：当前腐败贿赂情况与立法完善.mary2899的新浪博客.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_66a1a6750100sll9.html。
最高检规则第234条第2款，第239条第3款.
向燕.刑事经济性处分研究——以被追诉人财产权保障为视角.经济管理出版社.2012.207.
我国仅对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第35条第2款提出了保留。
关键词 贪污贿赂 犯罪 涉案财物 财物混同 分级处置
作者简介：王艺璇，北京市密云区人民检察院。
中图分类号：D918 文献标識码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.029
党的十八届三中全会报告首次提出了“刑事涉案财物处置”的说法，将刑事诉讼中涉案财物处置提上了国家法治建设的日程。随后在2015年1月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（以下简称中办、国办意见），进一步健全了处置涉案财物的程序、制度和机制。另外在《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》的基础上，2015年3月最高人民检察院发布了《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》（以下简称高检规定），进一步明确了涉案财物的范围及涉案财物处置部分程序。几项政策与法律文件的出台，使得我国刑事涉案财物处置程序在一定程度上实现了有法可依，但适用于贪污贿赂犯罪时仍存在一定问题，不能发挥程序服务于实体的价值，如：如何区分贪污贿赂中大量的混同财物；如何解决贪污贿赂犯罪空判率高等问题。导致以上问题的原因多是由于在侦查阶段不当的财产处置程序造成的，侦查程序对于整个刑事诉讼程序来讲具有基础作用，能否对涉案财物予以公正处置，对于几乎每件案件都有财产可查的贪污贿赂犯罪案件更是如此。
一、基本概念界析
（一）刑事涉案财物
在我国现行法律规定中，刑事涉案财物这一名词表述并没有明确使用在狭义的法律中，而在高检规定对刑事涉案财物含义进行了较为系统的界定。按照高检规定的要求，刑事涉案财物“须与案件有关”，但笔者认为此界定欠妥，因为并不能保证所有进入刑事程序的财产都能与案件有关，处置与案件无关的财物的程序保障问题也是涉案财物处置程序的一项重点。结合现有规定，笔者认为刑事涉案财物应界定为：在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结、追缴与没收、责令退赔、执行的财物及孳息，以及从其他单位和个人接收的财物与孳息，具体包括：违法所得及其孳息；供犯罪所用的财物；非法持有的违禁品；被责令退赔的财物与孳息，及其保全财物；财产刑及其保全资金；其他与案件有关的财物及其孳息。
（二）涉案财物处置与搜查之辨析
国外立法一般把扣押与搜查合并规定，二者从理论上说是目的与手段的关系 。但搜查与扣押却分属于不同的范畴，搜查的目的不仅在于收集相关犯罪证据及相关财物，还可能侵犯到犯罪嫌疑人的人身、财产、居住、隐私权等复合权利。但扣押则仅仅是为了扣留和保全证据，仅侵犯了财产性权利。二者的区别正如台湾学者林钰雄所言：“扣押，乃属取得物之占有的强制处分，所干预者主要是宪法所保障的人民之财产权，与搜索所干预者主要是宪法所保障的人们之居住权者有别。” 涉案财物处置的本质就是对财产权的干预，并不涉及人身权等，因此扣押属于涉案财物处置的范畴，而搜查只能是一种侦查手段，对于涉案财物处置的规定并不适用于搜查。
二、贪污贿赂案件侦查程序中涉案财物处置存在的问题
（一）财物特性方面
贪污贿赂犯罪的涉案财物多数在隐秘条件下转手，就目前情况来看，其查证仍需依赖言辞证据，因此污贿赂犯罪中的涉案财物极易发生与其他财物混同的情况。在实践中，财物混同具体体现在：
1.与本人的合法财物混同。主要表现为：第一，因追诉时距离行为时间隔较久，涉案财物已经同本人合法财产一起挥霍；第二，因投资项目，自行洗钱 等行为将合法财产与涉案财物变为经营收益。实践中因难与本人合法财产区分，有些办案机关为了追究犯罪，将个人合法财物也同样算作涉案财物予以处理。
2.与他人财产混同。表现为：第一，将个人名下的财产登记于亲友名下；第二，为亲友牟利，所得利益直接归于亲友，如利用职务便利为亲友谋求闲职，亲友所得工资收益同样也为被追诉人的间接获利；第三，将涉案财物与家庭收入混同，利用家人的其他家庭收入作为幌子进行洗钱等。但因他人有可能没有涉嫌违法犯罪，难以区分哪些财物能作为涉案财物，同时因为没有规范的审查标准，实践中对于涉案数额的争议也几乎是每个办理贪污贿赂案件争议之焦点。
3.与公司财产、公务财产混同。如在单位行贿、受贿案中，一方面单位在送出或接受涉案财物后，用作单位正常运营或发展资金，只要数额符合，则很难发现单位的行为。实践中还存在与公务行为混同的情况，如国家工作人员利用职务便利为他人办事后，指示请托人为其老家修路打款，此时很难让老家的人认为此项捐款是出自此工作人员之手，而只可能认为此款为国家工作人员招商引资、联系得来。 此时对这笔款项认定为涉案财物可能有失偏颇。
（二）程序处理方面
1.“一揽子”式查封、扣押、冻结
由于贪污贿赂犯罪的涉案财物存在易混同的特点，侦查人员为有效追诉犯罪、防止遗漏常将所有可能与案件有关的财物均予以查扣冻，包括部分合法财产。当然高检规则对先行查扣冻部分财物也做出了规定，对于不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也同样可以查封或者扣押，对于犯罪嫌疑人使用违法所得和合法收入购置的不可分割的财产，可以先行查扣冻，在结案后予以拍卖、变卖，将不属于违法所得的予以退还 。但是实践中的做法却是一方面对于犯罪嫌疑人本人的财产，只要归于其名下的，无论何种财产，无论财产来源是否合法全部予以查扣冻；另一方面，对归于第三人名下的财产，只要有证据证明财产的流向，就可以采取查扣冻的措施 。 2.“一刀切”式处置
涉案财物在立案侦查之初就会被查封、扣押、冻结，直到被实体处置时才能解除，这几乎贯穿了刑事诉讼的整个过程。由于查封、扣押、冻结手段时对财物的限制手段，在一定程度上影响了财物的收益，很多被扣押的必要生产设备或者被查封的生产经营单位在案件侦办期间都不能进行正常营业，造成了一定的经济损失，我国法律对这种情况并没有替代的变更措施，在立法上没有规定不转移占有、可以进行交易监管的较低等级的财产限制措施，处置办法过于“一刀切”。
3.“失效”的财产保全
贪污贿赂类犯罪实务中财产刑的执行情况却并不尽如人意，多有空判问题的存在。虽然我国法律为保障财产刑的执行规定了法院可以在审判阶段对可能被执行财产刑的犯罪嫌疑人的合法財产进行保全，但在侦查阶段很多应当被查封、扣押、冻结的财产早已被转移、挥霍，不仅给国家的利益造成了损失，国家司法的权威也受到了影响，其他财产权利人的利益也造成了侵害。
三、完善贪污贿赂案件侦查程序中涉案财物处置的构想
（一）明确涉案财物的范围
结合境外相关经验以及我国立法与司法实践，笔者认为，在贪污贿赂犯罪侦查程序中可被限制的涉案财物主要可以分为以下几种：
第一，犯罪嫌疑人本人的超额财物。只要在犯罪嫌疑人名下的，超过其应有工资收入的，犯罪嫌疑人不能提供合理来源证明的财物均可以认定为可限制的财物。
第二，案外人的关联财物。只要在案外人名下，涉嫌与犯罪嫌疑人所涉案情有关，又超出犯罪嫌疑人财产支付能力范围的财物，也应当成为可限制的财物。
第三，犯罪嫌疑人本人的部分合法财物。我国已批准并签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及《联合国反腐败公约》，并且未对其中关于“替代没收”与“等值没收”的规定提出保留， 同时我国也成为了FATF组织的正式成员，为贯彻两项国际公约对腐败分子提出“替代没收”与“等值没收”的要求，我国应当在刑事实体法领域将“替代财产”与“等值财产”作为可追缴、没收的对象，在诉讼法领域将“替代财产”与“等值财产”作为可限制的财物，在侦查阶段予以保全。同时要规定对“替代财产”与“等值财产”最高的限制额度，就“替代财产”而言，应以当时交易的价格及至今产生孳息作为最高的限制额度。对于“等值财产”，应采取“就高不就低”的原则，即选择“获取时”及“挥霍时”两个时间节点中价值较高者，这种理念的选择符合《联合国反腐败公约》第31条对于升值部分也要扣押的原则，目的就是为了对犯罪嫌疑人可能从犯罪中获得的任何利益予以限制。
（二）确立财物分级处置制度
实践中贪污贿赂犯罪的涉案财物处置常常有个悖论：如果扣押范围过大，限制手段过严，则不利于财产所有人获得财产利益；但如果缩小限制范围，将部分财物仍由权利人自由处分，则可能造成潜在的涉案财物大量流失。导致这些现象的原因就是我国对于涉案财物处置的手段过于“一刀切”。我国强制措施是依据人身危险程度进行的“分级处置”，但由于一直以来的“重人身，轻财产”观念，侦查阶段的财产处置则是简单的“分类处置”，并不是以财产与案件的关联程度、是否存在灭失、转移的危险而进行的“分级处置”。
英美法系国家在侦查阶段引入民事诉讼中的“限制令”，这一做法很好的解决了以上问题。我国应按与案件关联程度不同，对部分人员的部分财物设定一项相较于查封、扣押、冻结对财产限制程度较轻的，起到一定监控作用的措施，而引入限制令就是一项很好的解决办法。限制令可以要求金融机构协同监管，不允许被限制人有大量金额的转出或提现的行为，或者限制其进行投资、购置高价房产等行为。查封、扣押、冻结是针对危害性较大、关联程度较高的财物设定的，应由办案机关予以控制的财物，而限制令则针对转移、灭失危害性较小、与案件可能有一定关联，但关联程度不明显或暂未查清的财物进行的限制。只有对不同类型的财产采取不同的限制手段才能达到既保障国家财产少流失，又保障公民财产权益少侵害的效果。
（三）完善侦查阶段财产公示制度
侦查阶段对犯罪嫌疑人的合法财产进行保全是一种过度追诉的行为，在我国没有建立中立机关对涉案财物的审查机制的情况下，非常容易造成侦查权的滥用，我国《刑事诉讼法》也严令禁止查封、扣押、冻结与证据无关的财物。但为防止“空判”现象，同时为保障后续财产刑及等值没收、替代没收的合理追缴，笔者建议在辅之以对涉案财物“分级处置”的同时，在立案之初便开展对犯罪嫌疑人的财产调查，做到财产公示，一方面对犯罪嫌疑人转移、隐匿财产有一定预警作用，另一方面为今后的罚金刑及等值没收的判决提供一定的参考。
注释：
袁坦中.刑事扣押研究.西南政法大学2006年博士论文.9-10.
林钰雄.搜索扣押注释书.元照出版有限公司.2001.197.
因国际上一般将洗钱活动的上游犯罪认定为洗钱犯罪，贪污贿赂犯罪一般不会吸收洗钱行为，因此笔者在本文中采取将洗钱的概念与国际接轨，如无特别说明，本文中“洗钱”是指自行洗钱行为及帮助他人洗钱的行为。
最高人民检察院朱孝青副检察长作专题报告：当前腐败贿赂情况与立法完善.mary2899的新浪博客.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_66a1a6750100sll9.html。
最高检规则第234条第2款，第239条第3款.
向燕.刑事经济性处分研究——以被追诉人财产权保障为视角.经济管理出版社.2012.207.
我国仅对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第35条第2款提出了保留。