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摘 要 债权人代位权制度作为债的保全方式的一种，旨在保障债权人的利益，然而我国合同法及其解释对于代位权构成要件的规定，较之其他国家及我国台湾地区要严格的多，究其原因主要是我国对代位权客体的范围界定太窄，这种严格的限制不利于债权人利益的保护。本文试通过对代位权的客体范围进行重新界定，重建我国代位权的构成要件。
关键词 代位权 客体 构成要件
作者简介：张灵姗，四川大学法学院民商法专业研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-065-02
债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而危及债权人的债权时，债权人可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。一般认为，现代意义上的债权人代位权制度形成于《法国民法典》，该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定确立了我国民法上的代位权制度。
一、对我国债权人代位权客体范围的反驳
根据我国《合同法》第73条，《合同法解释（一）》第12条、第13条的规定，债权人代位权的客体被严格限定为非专属于债务人自身的债务人对次债务人享有的以金钱为给付内容的到期债权。在关于债权人代位权的客体上，对三个地方进行了限定，一是债务人对次债务人享有的债权，二是以金钱为给付内容，三是到期。
（一）对客体限定为“债权”的反驳
《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。《日本民法典》第423条规定，债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债务人自身的权利，不在此限。《意大利民法典》第2900条规定，为使自己的债权可以实现或者获得救济，债权人可以行使其债务人对第三人享有的权利和诉权，但是以这些权利和诉权仅涉及财产内容且不属于依权利性质或法律规定只能由权利人行使的为限。上述各国都给予了债权人代位权非常广泛的客体，不限于私法上的权利，甚至公法上的权利也可以代位行使。然而，从我国《合同法》第73条的规定看，债权人代位权的客体被严格限制在债权，这个范围明显过窄，不利于对债权人的利益给予保护。
（二）对客体限定为“以金钱给付为内容”的反驳
《合同法解释<一>》第13条，将债权人代位权的客体进一步限定为以金钱为给付内容的债权，笔者认为更有矫枉过正之嫌，此规定实际上是将以一般财产为给付内容的债权排除在代位权客体之外，在实践中将导致大量债权不能得到代位权制度的保障。例如甲借给乙100万元，乙向丙够买20吨钢材（价值100万元）已付款，约定丙于一定期限交付，双方债务履行期均届至，乙的个人财产不足偿还借款又怠于行使其对丙的债权，此时由于交付钢材非属于“以金钱给付为内容的债权”，所以甲不能行使代位权（即使甲愿意以钢材代物清偿），只能任由乙迟延履行。债权保障是对债的存续和实现的保障，债权保障的最终目的在债权的实现，作为债的保障制度之一的代位权制度自应具备这一功能，在上述例子中，由于代位权客体范围的限制，使甲的债权保障手段难以施展，此时甲的债权尽管继续存续或者最后变形为违约之债或损害赔偿之债，但仍使得甲设立债权的最初目的落空。显然将债权人代位权的客体严格限制在“以金钱给付为内容的债权”不僅不利于保障债权人的利益，而且违背当事人意思自治原则。其实对于以一般财产为给付内容的债权完全可以纳入到债权人代位权的客体范围，当主债权与次债权（指债务人对第三人的债权，下同）的给付内容完全相同时，代位权的行使自无障碍。如主债权和次债权分别以金钱和一般财产为给付内容，或两债权均以一般财产为给付内容，但财产类型不同，则可根据评估机构对财产的评估作价来确定债权人可以诉求的代位份额。
（三）对是否“到期”的看法
关于代位权行使是否应以债权到期为条件，颇有争议。有学者认为绝对禁止未到期债权成立代位权有可能有害于债权的实现，其理由主要是在债权人的债权未到期，而债务人对次债务人的债权可能丧失诉讼时效时会损害债权人的利益。但笔者认为，在债权到期前，债务人的资信状况仍处在变动状态，债权人的债权仍有获得清偿的可能性，此时如允许债权行使代位权，将有过分干预债务人的处分权之嫌。依据《合同法解释<一>》第20条的规定，代位权行使的效果是债权人直接受领第三人的清偿，即请求履行。因此代位权的行使应该以债权到期为条件，否则会使很多债权人通过行使代位权来间接让债务人提前清偿债务，剥夺债务人和次债务人的期限利益。在债的关系成立后，债务人的清偿能力对债权人来说就是一种交易风险，期限未至则风险未定，在履行期届满前，即使债务人对次债务人的债权可能因不行使而经过诉讼时效，法律也不能赋予债权人代位权。还有学者认为可以将未到期债权纳入代位权的客体范围，作为保存行为的代位权。但笔者认为，将保存行为作为代位权的客体，不仅会导致债权人不当干预债务人的权利，而且会导致实务中操作困难。例如，债务人与次债务人达成买卖合同关系后，尚未办理过户登记手续，债权人通过行使代位权而以自己的名义为债务人办理登记手续，不符合《房屋登记办法》的规定；又如债权人为防止债务人对次债务人的请求权因诉讼时效经过而消灭，通过行使代位权以自己的名义向法院提起诉讼，不符合《民事诉讼法》中关于适格当事人的规定。
二、债权人代位权客体范围的重建
通过笔者在前面的论述可以看出，除债权外，其他非专属于债务人自身的权利也应作为债权人代位权的客体，如物权、债权、继承权、知识产权，甚至包括形成权、债权人代位权和撤销权。除以金钱给付为内容的权利外，其他具有财产性质的权利也应作为代位权的标的。有疑问的地方是对继承的承认是否可代位行使？虽然理论界关于代位权的客体范围不乏论述，但均将“对继承的承认”排除在外。笔者认为“对继承的承认”可以代位行使，理由有三：第一，债权人代位权制度设立的初衷是为了保障债权人的利益，当债务人放弃继承使自己应当增加的财产没有增加从而危及债权的实现时，应承认债权人得代债务人之位承认继承。法国民法典第788条规定：继承人的抛弃继承，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并替代其地位。上述规定，实际上是承认“对于继承的承认”，债权人得代位行使。第二，有学者认为债权人一般可以通过主张债务人放弃继承无效的方式来保证债务人的责任财产范围。其理由主要是依据《继承法意见》第46条规定，但笔者认为第46条的规定限于“法定义务”，对于债务人因放弃继承而导致其不能履行与债权人的“约定义务”时，则无适用的余地，此时债权人仍然不能援引此条规定进行救济。第三，在我国实行限定继承的情况下，债务人继承的财产不存在“有损遗产”的可能，债权人代债务人之位承认继承不会损害债务人的利益，所以笔者认为对于继承的承认，应允许债权人代位行使，鉴于继承具有身份性，因此债权人代位承认继承时应以债务人的名义进行，此可以作为代位权行使的特例。 三、债权人代位权构成要件的重塑
（一）债权人对债务人享有有效债权
这是代位权成立的必要前提。依据最高人民法院的司法解释，还要求债权必须“合法”，因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护。
（二）债务人对次债务人享有有效权利，且该权利非专属于债务人本身
债务人对次债务人享有的权利仍需满足“合法”的要求，“合法”还应理解为代位之权利不属于自然权利，如果债务人享有的是一种自然权利，此种权利对次债务人不产生拘束力，不得申请法院强制执行，因此也不得由债权人代位行使。
（三）债权人和债务人的债权均已到期
对于期限不确定或无期限的债权，须经催告后始得行使代位权。
（四）须债务人怠于行使其权利
怠于行使是指对于债务人应当行使的权利，能够行使而不行使。对于行使权利的方式，笔者认为还是采用“诉讼或以仲裁”为妥。因为这样能够避免债务人与次债务人通谋假装行使而排除债权人行使代位权的情形，而且由于此方式客观、明确，也便于债权人举证。针对有些学者担忧的在债务人因一时之疏忽或交通、通讯中断而未及时行使债权等情况下按现行规定成立代位权，可能会给债务人造成不应有的商誉损失。笔者认为，可对代位权的行使设置一定的程序性义务，例如债权人在行使代位权之前应对债务人进行履行债务的催告，催告期满债务人仍未履行债务又未对次债务人提起诉讼或仲裁的，债权人方可行使代位权。
（五）须有保全债权的必要
指债务人不行使其对第三人的债权对债权人造成损害。判断是否对债权人造成“损害”，保全有无“必要”，应以债务人和保证人的财产以及其他担保财产是否不能或不足以清偿债务为标准。对于保全债权的必要是否以债务人陷入无资历为标准，有两种主张：法国法认为代位诉讼以共同担保之维持为其唯一目的，故以债务人无资力为要件；日本及我国台湾地区的民法，则不以债务人陷入无资力为标准。笔者认为，当债的标的与债务人的资历有关时，如货币之债、种类之债，根据“种类物不灭”的原则，只有当债务人陷于无资历，债权的实现才会受到威胁，此时代位权的行使应以债务人陷于无资力为必要；反之，当债的标的与债务人的资力无关时，即使债务人尚有资力，因债务人怠于行使权利，其债务仍有给付不能的可能，此时代位权的行使因不以债务人陷于无资力为要件。例如甲购买乙的A物，未受领时甲便转卖给丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权无法实现，此时丙可以不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。具体的说，对于不特定及金钱债权，应以债务人陷入无资历为标准，而在特定债务及其他与债务人资历无关的债务中，则以有必要保全债权为条件已足。
四、结论
通过笔者在前面的论述，可以看出由于受代位权客体范围的限制，我国代位权的构成要件较为“苛刻”，不利于实现代位权制度的目的，因此有必要将代位權的客体范围进行扩张后重建代位权的构成要件。
参考文献：
[1]曹守晔.代位权的解释与适用.法律适用.2000（3）.
[2]贾玉平.论债权人代位权.法学评论.2001（4）.
[3]刘蔚文.论我国代位权的客体.理论界.2009（2）.
[4]吴祖祥.关于代位权客体问题的探讨.前沿.2004（4）.
关键词 代位权 客体 构成要件
作者简介：张灵姗，四川大学法学院民商法专业研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）04-065-02
债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的到期债权，而危及债权人的债权时，债权人可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。一般认为，现代意义上的债权人代位权制度形成于《法国民法典》，该法第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这一规定确立了我国民法上的代位权制度。
一、对我国债权人代位权客体范围的反驳
根据我国《合同法》第73条，《合同法解释（一）》第12条、第13条的规定，债权人代位权的客体被严格限定为非专属于债务人自身的债务人对次债务人享有的以金钱为给付内容的到期债权。在关于债权人代位权的客体上，对三个地方进行了限定，一是债务人对次债务人享有的债权，二是以金钱为给付内容，三是到期。
（一）对客体限定为“债权”的反驳
《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。《日本民法典》第423条规定，债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债务人自身的权利，不在此限。《意大利民法典》第2900条规定，为使自己的债权可以实现或者获得救济，债权人可以行使其债务人对第三人享有的权利和诉权，但是以这些权利和诉权仅涉及财产内容且不属于依权利性质或法律规定只能由权利人行使的为限。上述各国都给予了债权人代位权非常广泛的客体，不限于私法上的权利，甚至公法上的权利也可以代位行使。然而，从我国《合同法》第73条的规定看，债权人代位权的客体被严格限制在债权，这个范围明显过窄，不利于对债权人的利益给予保护。
（二）对客体限定为“以金钱给付为内容”的反驳
《合同法解释<一>》第13条，将债权人代位权的客体进一步限定为以金钱为给付内容的债权，笔者认为更有矫枉过正之嫌，此规定实际上是将以一般财产为给付内容的债权排除在代位权客体之外，在实践中将导致大量债权不能得到代位权制度的保障。例如甲借给乙100万元，乙向丙够买20吨钢材（价值100万元）已付款，约定丙于一定期限交付，双方债务履行期均届至，乙的个人财产不足偿还借款又怠于行使其对丙的债权，此时由于交付钢材非属于“以金钱给付为内容的债权”，所以甲不能行使代位权（即使甲愿意以钢材代物清偿），只能任由乙迟延履行。债权保障是对债的存续和实现的保障，债权保障的最终目的在债权的实现，作为债的保障制度之一的代位权制度自应具备这一功能，在上述例子中，由于代位权客体范围的限制，使甲的债权保障手段难以施展，此时甲的债权尽管继续存续或者最后变形为违约之债或损害赔偿之债，但仍使得甲设立债权的最初目的落空。显然将债权人代位权的客体严格限制在“以金钱给付为内容的债权”不僅不利于保障债权人的利益，而且违背当事人意思自治原则。其实对于以一般财产为给付内容的债权完全可以纳入到债权人代位权的客体范围，当主债权与次债权（指债务人对第三人的债权，下同）的给付内容完全相同时，代位权的行使自无障碍。如主债权和次债权分别以金钱和一般财产为给付内容，或两债权均以一般财产为给付内容，但财产类型不同，则可根据评估机构对财产的评估作价来确定债权人可以诉求的代位份额。
（三）对是否“到期”的看法
关于代位权行使是否应以债权到期为条件，颇有争议。有学者认为绝对禁止未到期债权成立代位权有可能有害于债权的实现，其理由主要是在债权人的债权未到期，而债务人对次债务人的债权可能丧失诉讼时效时会损害债权人的利益。但笔者认为，在债权到期前，债务人的资信状况仍处在变动状态，债权人的债权仍有获得清偿的可能性，此时如允许债权行使代位权，将有过分干预债务人的处分权之嫌。依据《合同法解释<一>》第20条的规定，代位权行使的效果是债权人直接受领第三人的清偿，即请求履行。因此代位权的行使应该以债权到期为条件，否则会使很多债权人通过行使代位权来间接让债务人提前清偿债务，剥夺债务人和次债务人的期限利益。在债的关系成立后，债务人的清偿能力对债权人来说就是一种交易风险，期限未至则风险未定，在履行期届满前，即使债务人对次债务人的债权可能因不行使而经过诉讼时效，法律也不能赋予债权人代位权。还有学者认为可以将未到期债权纳入代位权的客体范围，作为保存行为的代位权。但笔者认为，将保存行为作为代位权的客体，不仅会导致债权人不当干预债务人的权利，而且会导致实务中操作困难。例如，债务人与次债务人达成买卖合同关系后，尚未办理过户登记手续，债权人通过行使代位权而以自己的名义为债务人办理登记手续，不符合《房屋登记办法》的规定；又如债权人为防止债务人对次债务人的请求权因诉讼时效经过而消灭，通过行使代位权以自己的名义向法院提起诉讼，不符合《民事诉讼法》中关于适格当事人的规定。
二、债权人代位权客体范围的重建
通过笔者在前面的论述可以看出，除债权外，其他非专属于债务人自身的权利也应作为债权人代位权的客体，如物权、债权、继承权、知识产权，甚至包括形成权、债权人代位权和撤销权。除以金钱给付为内容的权利外，其他具有财产性质的权利也应作为代位权的标的。有疑问的地方是对继承的承认是否可代位行使？虽然理论界关于代位权的客体范围不乏论述，但均将“对继承的承认”排除在外。笔者认为“对继承的承认”可以代位行使，理由有三：第一，债权人代位权制度设立的初衷是为了保障债权人的利益，当债务人放弃继承使自己应当增加的财产没有增加从而危及债权的实现时，应承认债权人得代债务人之位承认继承。法国民法典第788条规定：继承人的抛弃继承，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并替代其地位。上述规定，实际上是承认“对于继承的承认”，债权人得代位行使。第二，有学者认为债权人一般可以通过主张债务人放弃继承无效的方式来保证债务人的责任财产范围。其理由主要是依据《继承法意见》第46条规定，但笔者认为第46条的规定限于“法定义务”，对于债务人因放弃继承而导致其不能履行与债权人的“约定义务”时，则无适用的余地，此时债权人仍然不能援引此条规定进行救济。第三，在我国实行限定继承的情况下，债务人继承的财产不存在“有损遗产”的可能，债权人代债务人之位承认继承不会损害债务人的利益，所以笔者认为对于继承的承认，应允许债权人代位行使，鉴于继承具有身份性，因此债权人代位承认继承时应以债务人的名义进行，此可以作为代位权行使的特例。 三、债权人代位权构成要件的重塑
（一）债权人对债务人享有有效债权
这是代位权成立的必要前提。依据最高人民法院的司法解释，还要求债权必须“合法”，因为只有合法的债权债务关系才能受到法律的保护。
（二）债务人对次债务人享有有效权利，且该权利非专属于债务人本身
债务人对次债务人享有的权利仍需满足“合法”的要求，“合法”还应理解为代位之权利不属于自然权利，如果债务人享有的是一种自然权利，此种权利对次债务人不产生拘束力，不得申请法院强制执行，因此也不得由债权人代位行使。
（三）债权人和债务人的债权均已到期
对于期限不确定或无期限的债权，须经催告后始得行使代位权。
（四）须债务人怠于行使其权利
怠于行使是指对于债务人应当行使的权利，能够行使而不行使。对于行使权利的方式，笔者认为还是采用“诉讼或以仲裁”为妥。因为这样能够避免债务人与次债务人通谋假装行使而排除债权人行使代位权的情形，而且由于此方式客观、明确，也便于债权人举证。针对有些学者担忧的在债务人因一时之疏忽或交通、通讯中断而未及时行使债权等情况下按现行规定成立代位权，可能会给债务人造成不应有的商誉损失。笔者认为，可对代位权的行使设置一定的程序性义务，例如债权人在行使代位权之前应对债务人进行履行债务的催告，催告期满债务人仍未履行债务又未对次债务人提起诉讼或仲裁的，债权人方可行使代位权。
（五）须有保全债权的必要
指债务人不行使其对第三人的债权对债权人造成损害。判断是否对债权人造成“损害”，保全有无“必要”，应以债务人和保证人的财产以及其他担保财产是否不能或不足以清偿债务为标准。对于保全债权的必要是否以债务人陷入无资历为标准，有两种主张：法国法认为代位诉讼以共同担保之维持为其唯一目的，故以债务人无资力为要件；日本及我国台湾地区的民法，则不以债务人陷入无资力为标准。笔者认为，当债的标的与债务人的资历有关时，如货币之债、种类之债，根据“种类物不灭”的原则，只有当债务人陷于无资历，债权的实现才会受到威胁，此时代位权的行使应以债务人陷于无资力为必要；反之，当债的标的与债务人的资力无关时，即使债务人尚有资力，因债务人怠于行使权利，其债务仍有给付不能的可能，此时代位权的行使因不以债务人陷于无资力为要件。例如甲购买乙的A物，未受领时甲便转卖给丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权无法实现，此时丙可以不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。具体的说，对于不特定及金钱债权，应以债务人陷入无资历为标准，而在特定债务及其他与债务人资历无关的债务中，则以有必要保全债权为条件已足。
四、结论
通过笔者在前面的论述，可以看出由于受代位权客体范围的限制，我国代位权的构成要件较为“苛刻”，不利于实现代位权制度的目的，因此有必要将代位權的客体范围进行扩张后重建代位权的构成要件。
参考文献：
[1]曹守晔.代位权的解释与适用.法律适用.2000（3）.
[2]贾玉平.论债权人代位权.法学评论.2001（4）.
[3]刘蔚文.论我国代位权的客体.理论界.2009（2）.
[4]吴祖祥.关于代位权客体问题的探讨.前沿.2004（4）.