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摘 要 互联网的快速发展使得网络侵权案件的频繁发生，网络服务提供者往往在其中承担间接侵权责任，主要包括共同侵权责任和替代责任。而我国侵权法主要规定了共同侵权责任并规定了承担连带责任的情形。
关键词 网络服务提供者 间接侵权责任 共同侵权 替代责任 连带责任
作者简介：房佃辉，北京大学国际法学院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-268-02
一、网络侵权的特点
互联网的快速发展为我们提供了一个信息交流的平台，它与传统的媒体的相比最大的区别在于其具有很强大的互动性以及信息传播的快速性。互联网使民众从传统媒体中的被动接收者变为了主动的信息提供者。由于网民数量的巨大，网络用户通过网络来发布或者传播各种信息就极易侵害他人的合法权益，其中比较突出的侵权行为主要是侵害公民名誉权和侵害知识产权的案件。所有的这些案件有一些同性的特征：一是这类案件通常由四部分的人构成：网络服务提供者、发布信息内容的网络用户、由于网络用户发布的信息而受到侵害的权利人以及通过网络获得信息的普通民众。第二，互联网用户通过网络发布的言论等信息对他人的合法权益造成了损害。但是案件在最后的处理中发现，这些侵害者在网络上大都是匿名的，所以向这些人追究法律责任是相当困难的。很多案件都是因为发布信息和言论的用户是匿名的而无法继续追究下去，这使得受害者的合法权益得不到有效保障。所以网络侵权案件的这四类参与者往往都有各自的权利和利益，而恰当的侵权责任对于平衡这四者之间的利益有着至关重要的作用，同时这也有利于信息产业的健康发展，促进科技进步与保护公民合法权益。
网络技术的发展不断为我们提供了信息交流和数据交换的新媒介，它不同于传统的媒体，通过互联网，每个个人都能在网络上影响着社会，改变了固有的那种平衡。而这种平衡的改变也意味着对固有的那种权利义务关系的重新塑造的过程。但是这种平衡的形成需要一定的时间，在这个过程中，必然一定的权力主体的利益会受到侵害，这对于整个社会而言，其社会成本和社会整体福利也在减少。所以有关网络服务提供商的侵权问题不仅仅涉及传统侵权责任法的领域，还涉及到信息产业的发展以及公民隐私权的问题。美国的第一部规范互联网发展的法案《信息通讯正当行为法案》，简称为CDA，它的主要为了促进网络信息产业的发展而制定的。另外一部法案《数字千年版权法案》，简称为DMCA，在其立法的过程中，也有如下的表述“这个法案不仅仅是关于网络中涉及著作权的问题，它还规定了在电子商务的环境下，消费者和卖家可以进行某种行为，不能进行某种行为，这些规则将潜在地影响着未来互联网的发展。”
二、网络侵权的形式
在著作权领域，侵害著作权的行为分为直接侵害和间接侵害两种形式。我国法律也对此规定了不同的过错条件和责任标准。其中间接侵权包含两方面的内容：一是行为人的行为帮助或者导致了直接侵权的发生，比如为侵权的表演者等提供场所和设备的行为。第二方面是指侵权法中的替代责任，也就是行为人自己本身并没有从事任何的侵权行为，但是由于某种社会关系存在的原因，要为他人的行为承担法律责任，比如，雇主需要对雇员在完成本职工作是所造成的侵害承担法律责任。间接侵害主要有两方面的特征：一是间接侵害并没有被包含在著作权的专有权利所限定的几种行为中；第二方面是间接侵害行为往往是直接侵害行为的帮助行为或者预备行为。为了加强对著作权的保护，法律同样规定了间接侵权，这样一方面使得权利人在找不到直接侵害人的情况下可以通过间接侵害人获得赔偿，另一方面对直接侵害行为的发生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害扩大。
在网络著作权的领域，网络服务提供商主要承担的是间接侵权责任。网络服务提供商是提供信息交流和交易的中间机构。主要包含网络空间提供商、网络接入服务提供商、网络服务提供商等主体。在有些清醒下，网络服务提供者自身会利用网络平台发表一些侵权的信息和产品，他们应当承担直接侵权责任，这与其他领域的直接侵权没有什么差别，都是基于自身的侵权行为而产生的相应的民事责任。但是在大多数的情形下，网络服务提供者只是出于信息交流的消极的第三方的地位，它既不选择信息的传送方与接收方，也不直接参与信息的交流，而是仅仅提供信息存储空间、接入、搜索等技术性的服务。所以当网络用户在利用互联网进行侵权行为时，网络服务提供者并不承担直接的侵权责任，而是需要根据间接侵权责任来承担相应的责任。
间接侵权相对于直接侵权行为处于一种特殊的地位。它主要包含两方面的内容：一是为直接侵权人提供帮助和预备的行为，需要与直接侵权人一同承担共同侵权责任；另一方面，间接侵权人因为对直接侵权人负有监督和管理的义务，所以要对直接侵权行为承担特殊侵权责任。或者说责任主体主要也分为以下两个方面：一是共同侵权责任中的提供帮助的侵权人。他们是基于共同的侵权意识相联系的，主要包含：实行者、帮助者和教唆者。因为，帮助侵权也会基于共同的侵权意思而与直接侵权人承认连带责任，成为连带债务人。因为在共同侵权中，共同侵权人已认识到了侵权行为的存在，而且在行为也实际上参与的侵权行为，所以他既要为自己的侵权行为负责任，同时也要为他人的侵权行为承担责任。另一方面，主要是指的替代责任人。替代责任主要是指基于一定特殊社会关系的主体要为他人的侵权行为承担侵权赔偿责任。即替代责任主要为他人承担侵权责任，比如基于雇主和雇员关系的雇主责任以及基于一定血缘关系的监护责任等。在以上这两种替代责任中，责任人是间接的侵权者，但是要为直接侵权者承担责任，这主要是基于替代者对于直接侵权人的行为的控制能力。
在美国有关著作权的理论中涉及到了网络服务提供者对于第三者承担责任，也就是网络服务提供者为他人的侵权行为承担责任，其中包括了帮助性侵权责任和替代性责任。美国对于网络服务提供者承担间接侵权责任是通过一系列的司法判例形成的，其中替代责任最初是从1984年的索尼案中开始的。而帮助性侵权责任则是从1971年的Gershwin Publishing Corp.一案中开始的。通过这个案件确立了帮助性侵权案件的三个构成要件：有直接侵害的行为发生；帮助侵害人意识到了直接侵害行為的发生；有帮助直接行为人的行为。美国侵权法对于共同侵权行为分为了两类，一是有共同侵权意思表示的共同侵权行为，再就是分别施行但是目的一致的的共同侵权行为。美国民事诉讼法规定可以对于前一种侵权行为提起共同诉讼，但是对于后一种侵权行为，只能采取分别诉讼的形式。而替代责任，在美国的侵权法理论中主要分为了“房东与租客”和“管理者和表演者”这两种形式。法院在判案的过程中，认为替代责任的有两个标准：一是替代责任者有能力控制直接侵害的发生；二是通过直接的侵权行为，替代责任人也从中得到了一定的利益。而在1976年美国著作权法进行修改的时候，众议院在其报告中提到，所有违反了著作权人排他性权利的人都被认定为侵权责任人，也包括那些被认为是相关人或者代理人。从此这种责任认定方式被美国国会认定下来。 三、我国网络服务提供商对网络用户侵权行为承担责任的情形及责任规则
我国《侵权责任法》第36条的第2、3款规定是，在网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情形下要承担连带责任。比如提供论坛服务、博客服务的网络服务提供商可能会构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的对网络用户侵权致人损害的责任。所以在网络服务提供商自身不直接侵害他人的权力，但是对直接侵害人起到了帮助作用，应该承担间接侵权责任。在这其中，实际实施侵害行为的是网络用户而不是网络服务提供者本身。但是由于网络服务提供者没有及时采取必要的措施是得其在客观上对直接侵权人起到了帮助作用。与直接侵权相比，这种责任属于过失责任的一种。但前提条件是共同侵权要求有事实和法律上的通知或者知道作为其要件，换句话说共同侵权人在通知或者知道他人的直接侵权行为后仍然帮助其行为的实施，或者在客观上给予了物质上的帮助或便利。
根据我国《侵权责任法》第36条第2款的规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这个条款也成为“通知与取下”条款。这个条款表明被侵害人在收到侵害时有权通知网络服务提供者采取一定的措施来防止侵害的继续发生；而网络服务提供者在收到通知后要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以保证被侵害人的利益，倘若网络服务提供者在收到通知后没有采取必要的措施，并且该行为也被认为是侵害行为，那么该网络服务提供者要对损害的扩大部分与直接侵害者承担连带责任。通过这个条款我们也看到如果网络服务提供者没有接到通知或者受到通知后采取了必要的措施那么网络服务提供者就不需要承担共同侵权责任。
我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这个条款也称为“知道条款”。这个条款是说网络服务提供者如果知道网络用户在利用其网络进行侵权行为，但是其并没有采取必要的措施，那么网络用户提供者也要与直接侵权者承担连带责任。换句话说，如果网络服务提供者实际上不知道网络用户在进行侵权行为，而是由于管理上的疏忽没有意识到这种行为的存在，那么网络服务提供者对其不知道的那部分侵权行为不承担连带责任。“知道”一词包含两种含义：一是明明知道，第二是應该知道。如果以应该知道作为标准的话，则会在一定承担上加重网络服务提供者的负担，这不利于网络技术行业的发展，同时在法律事务中，“应知”应该采用何种标准也存在着争议。所以笔者认为应该采用“明知”较为恰当。那么应该如何判断网络服务者是否知道网络用户侵害他人呢，法律中并没有对此作出明确的规定。在法律实务中法官在判断的时候要掌握好一个平衡点，即促进互联网行业发展和保护受侵害者合法权益之间找到平衡点。法官在断案时，可以根据网络服务提供者提供服务的类型、案件中受侵害的权力的种类以及受保护的队形的范围等进行综合的分析判断。同时也应该考虑到网络服务的开放性和内容复杂性，网络服务提供者不可能具有专业的法律素养，让其对所有的内容进行一一的审核也是不现实的。所以我们应该采取一种美国法中常用的“理性人”的标准来对内容进行衡量。若一味的强加网络服务提供者的责任，则会增加其运营成本，进而阻碍互联网产业的健康发展。
关键词 网络服务提供者 间接侵权责任 共同侵权 替代责任 连带责任
作者简介：房佃辉，北京大学国际法学院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-268-02
一、网络侵权的特点
互联网的快速发展为我们提供了一个信息交流的平台，它与传统的媒体的相比最大的区别在于其具有很强大的互动性以及信息传播的快速性。互联网使民众从传统媒体中的被动接收者变为了主动的信息提供者。由于网民数量的巨大，网络用户通过网络来发布或者传播各种信息就极易侵害他人的合法权益，其中比较突出的侵权行为主要是侵害公民名誉权和侵害知识产权的案件。所有的这些案件有一些同性的特征：一是这类案件通常由四部分的人构成：网络服务提供者、发布信息内容的网络用户、由于网络用户发布的信息而受到侵害的权利人以及通过网络获得信息的普通民众。第二，互联网用户通过网络发布的言论等信息对他人的合法权益造成了损害。但是案件在最后的处理中发现，这些侵害者在网络上大都是匿名的，所以向这些人追究法律责任是相当困难的。很多案件都是因为发布信息和言论的用户是匿名的而无法继续追究下去，这使得受害者的合法权益得不到有效保障。所以网络侵权案件的这四类参与者往往都有各自的权利和利益，而恰当的侵权责任对于平衡这四者之间的利益有着至关重要的作用，同时这也有利于信息产业的健康发展，促进科技进步与保护公民合法权益。
网络技术的发展不断为我们提供了信息交流和数据交换的新媒介，它不同于传统的媒体，通过互联网，每个个人都能在网络上影响着社会，改变了固有的那种平衡。而这种平衡的改变也意味着对固有的那种权利义务关系的重新塑造的过程。但是这种平衡的形成需要一定的时间，在这个过程中，必然一定的权力主体的利益会受到侵害，这对于整个社会而言，其社会成本和社会整体福利也在减少。所以有关网络服务提供商的侵权问题不仅仅涉及传统侵权责任法的领域，还涉及到信息产业的发展以及公民隐私权的问题。美国的第一部规范互联网发展的法案《信息通讯正当行为法案》，简称为CDA，它的主要为了促进网络信息产业的发展而制定的。另外一部法案《数字千年版权法案》，简称为DMCA，在其立法的过程中，也有如下的表述“这个法案不仅仅是关于网络中涉及著作权的问题，它还规定了在电子商务的环境下，消费者和卖家可以进行某种行为，不能进行某种行为，这些规则将潜在地影响着未来互联网的发展。”
二、网络侵权的形式
在著作权领域，侵害著作权的行为分为直接侵害和间接侵害两种形式。我国法律也对此规定了不同的过错条件和责任标准。其中间接侵权包含两方面的内容：一是行为人的行为帮助或者导致了直接侵权的发生，比如为侵权的表演者等提供场所和设备的行为。第二方面是指侵权法中的替代责任，也就是行为人自己本身并没有从事任何的侵权行为，但是由于某种社会关系存在的原因，要为他人的行为承担法律责任，比如，雇主需要对雇员在完成本职工作是所造成的侵害承担法律责任。间接侵害主要有两方面的特征：一是间接侵害并没有被包含在著作权的专有权利所限定的几种行为中；第二方面是间接侵害行为往往是直接侵害行为的帮助行为或者预备行为。为了加强对著作权的保护，法律同样规定了间接侵权，这样一方面使得权利人在找不到直接侵害人的情况下可以通过间接侵害人获得赔偿，另一方面对直接侵害行为的发生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害扩大。
在网络著作权的领域，网络服务提供商主要承担的是间接侵权责任。网络服务提供商是提供信息交流和交易的中间机构。主要包含网络空间提供商、网络接入服务提供商、网络服务提供商等主体。在有些清醒下，网络服务提供者自身会利用网络平台发表一些侵权的信息和产品，他们应当承担直接侵权责任，这与其他领域的直接侵权没有什么差别，都是基于自身的侵权行为而产生的相应的民事责任。但是在大多数的情形下，网络服务提供者只是出于信息交流的消极的第三方的地位，它既不选择信息的传送方与接收方，也不直接参与信息的交流，而是仅仅提供信息存储空间、接入、搜索等技术性的服务。所以当网络用户在利用互联网进行侵权行为时，网络服务提供者并不承担直接的侵权责任，而是需要根据间接侵权责任来承担相应的责任。
间接侵权相对于直接侵权行为处于一种特殊的地位。它主要包含两方面的内容：一是为直接侵权人提供帮助和预备的行为，需要与直接侵权人一同承担共同侵权责任；另一方面，间接侵权人因为对直接侵权人负有监督和管理的义务，所以要对直接侵权行为承担特殊侵权责任。或者说责任主体主要也分为以下两个方面：一是共同侵权责任中的提供帮助的侵权人。他们是基于共同的侵权意识相联系的，主要包含：实行者、帮助者和教唆者。因为，帮助侵权也会基于共同的侵权意思而与直接侵权人承认连带责任，成为连带债务人。因为在共同侵权中，共同侵权人已认识到了侵权行为的存在，而且在行为也实际上参与的侵权行为，所以他既要为自己的侵权行为负责任，同时也要为他人的侵权行为承担责任。另一方面，主要是指的替代责任人。替代责任主要是指基于一定特殊社会关系的主体要为他人的侵权行为承担侵权赔偿责任。即替代责任主要为他人承担侵权责任，比如基于雇主和雇员关系的雇主责任以及基于一定血缘关系的监护责任等。在以上这两种替代责任中，责任人是间接的侵权者，但是要为直接侵权者承担责任，这主要是基于替代者对于直接侵权人的行为的控制能力。
在美国有关著作权的理论中涉及到了网络服务提供者对于第三者承担责任，也就是网络服务提供者为他人的侵权行为承担责任，其中包括了帮助性侵权责任和替代性责任。美国对于网络服务提供者承担间接侵权责任是通过一系列的司法判例形成的，其中替代责任最初是从1984年的索尼案中开始的。而帮助性侵权责任则是从1971年的Gershwin Publishing Corp.一案中开始的。通过这个案件确立了帮助性侵权案件的三个构成要件：有直接侵害的行为发生；帮助侵害人意识到了直接侵害行為的发生；有帮助直接行为人的行为。美国侵权法对于共同侵权行为分为了两类，一是有共同侵权意思表示的共同侵权行为，再就是分别施行但是目的一致的的共同侵权行为。美国民事诉讼法规定可以对于前一种侵权行为提起共同诉讼，但是对于后一种侵权行为，只能采取分别诉讼的形式。而替代责任，在美国的侵权法理论中主要分为了“房东与租客”和“管理者和表演者”这两种形式。法院在判案的过程中，认为替代责任的有两个标准：一是替代责任者有能力控制直接侵害的发生；二是通过直接的侵权行为，替代责任人也从中得到了一定的利益。而在1976年美国著作权法进行修改的时候，众议院在其报告中提到，所有违反了著作权人排他性权利的人都被认定为侵权责任人，也包括那些被认为是相关人或者代理人。从此这种责任认定方式被美国国会认定下来。 三、我国网络服务提供商对网络用户侵权行为承担责任的情形及责任规则
我国《侵权责任法》第36条的第2、3款规定是，在网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情形下要承担连带责任。比如提供论坛服务、博客服务的网络服务提供商可能会构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的对网络用户侵权致人损害的责任。所以在网络服务提供商自身不直接侵害他人的权力，但是对直接侵害人起到了帮助作用，应该承担间接侵权责任。在这其中，实际实施侵害行为的是网络用户而不是网络服务提供者本身。但是由于网络服务提供者没有及时采取必要的措施是得其在客观上对直接侵权人起到了帮助作用。与直接侵权相比，这种责任属于过失责任的一种。但前提条件是共同侵权要求有事实和法律上的通知或者知道作为其要件，换句话说共同侵权人在通知或者知道他人的直接侵权行为后仍然帮助其行为的实施，或者在客观上给予了物质上的帮助或便利。
根据我国《侵权责任法》第36条第2款的规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这个条款也成为“通知与取下”条款。这个条款表明被侵害人在收到侵害时有权通知网络服务提供者采取一定的措施来防止侵害的继续发生；而网络服务提供者在收到通知后要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以保证被侵害人的利益，倘若网络服务提供者在收到通知后没有采取必要的措施，并且该行为也被认为是侵害行为，那么该网络服务提供者要对损害的扩大部分与直接侵害者承担连带责任。通过这个条款我们也看到如果网络服务提供者没有接到通知或者受到通知后采取了必要的措施那么网络服务提供者就不需要承担共同侵权责任。
我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”这个条款也称为“知道条款”。这个条款是说网络服务提供者如果知道网络用户在利用其网络进行侵权行为，但是其并没有采取必要的措施，那么网络用户提供者也要与直接侵权者承担连带责任。换句话说，如果网络服务提供者实际上不知道网络用户在进行侵权行为，而是由于管理上的疏忽没有意识到这种行为的存在，那么网络服务提供者对其不知道的那部分侵权行为不承担连带责任。“知道”一词包含两种含义：一是明明知道，第二是應该知道。如果以应该知道作为标准的话，则会在一定承担上加重网络服务提供者的负担，这不利于网络技术行业的发展，同时在法律事务中，“应知”应该采用何种标准也存在着争议。所以笔者认为应该采用“明知”较为恰当。那么应该如何判断网络服务者是否知道网络用户侵害他人呢，法律中并没有对此作出明确的规定。在法律实务中法官在判断的时候要掌握好一个平衡点，即促进互联网行业发展和保护受侵害者合法权益之间找到平衡点。法官在断案时，可以根据网络服务提供者提供服务的类型、案件中受侵害的权力的种类以及受保护的队形的范围等进行综合的分析判断。同时也应该考虑到网络服务的开放性和内容复杂性，网络服务提供者不可能具有专业的法律素养，让其对所有的内容进行一一的审核也是不现实的。所以我们应该采取一种美国法中常用的“理性人”的标准来对内容进行衡量。若一味的强加网络服务提供者的责任，则会增加其运营成本，进而阻碍互联网产业的健康发展。