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【摘要】 外资并购有其特别的优势,如节约商业成本、控股相对迅速等特点,现已经逐步发展为外国投资者在中国投资的重要方式之一。外资并购问题现已成为一些相关的企业、政府部门和学者所关注、谈论和研究的重要内容。
【关键词】 外资并购;概念;分类
一、外资并购及分类
(一)外商投资企业的概念
外资并购成功后,原中国境内企业将成为外商投资企业。外商投资企业是指外国投资者依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内单独投资或与中国投资者共同投资设立的企业。根据现行法律、法规和有关司法解释,我国对于外国机构投资者国籍的认定采用登记注册地标准。区分本国或外国投资,则采取独立关税区的标准,香港、澳门、台湾等地区虽属中国领域,但不在同一关税区,故纳入外国(地区)对待,其居民或组织来大陆(内地)投资,参照外商投资管理。
外资是个通俗的称谓,一般所指包括:(1)外国投资者;(2)国外或境外的资金,包括港澳台;(3)外商独资企业;(4)对外商投资企业的简称,包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中,意义也各有不同。
并购一词来自英文MERGER AND ACQUISITION,(通常缩小为M&A),在英美法中,企业并购泛指企业的合并与收购,通常表现为竞争中占有优势的企业购买其他企业的全部财产或股份,合并组成一家企业或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份,而获取该企业的控制权和经营权。外资并购就是指国际投资者和具有外国投资者同等地位的公司、企业和个人,按照我国法律的规定,实质取得境内企业权益的行为。
(二)并购按不同的标准有不同的分类
并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看,可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购;后者是通过证券市场,用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产,不直接与被并购企业谈判或协商的方式进行购买,主要是对上市公司的控股。
从并购企业的竞争和业务关系划分,可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务,处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场上某行业中独立经营企业的数量,增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后次序联系的公司之间的并购。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购,其目的在于扩张到不同的领域,有的也会在一定范围内造成袭断。
从并购的不同主体来划分,并购也可分为以下几种:(1)外国投资者并购境内的外商投资企业; (2)外国投资者并购境内的内资企业; (3)境内的外商投资企业并购境内的内资企业;(4)境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业;(5)投资性的公司并购境内的内资企业; (6)投资性公司并购境内的外商投资企业;(7)内资企业并购内资企业。
二、相关法律的适用
由于目前我国内资和外资企业还分别适用不同的法律体系,内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系,外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系,这两个体系之间还存在较大的差异。外资并购将可能导致企业类型发生变化,企业类型变化,其适用法律就有所不同,企业相关准入部门也有可能转移。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多,依据并购的主体不同法律依据也有不同,以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下:
1.外国投资者并购境内的外商投资企业,若是以股权并购,应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,该文没有规定,适用其他并购规定;若是以增资方式并购,适用三资法中关于增资的规定。
2.外国投资者通过其境内的投资性公司并购,如果目标公司是境内内资企业,依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业,适用本规定)适用《关于外国投资者并购境风企业的规定》,如果目标公司是外商投资企业,适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
3. 外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业,或者外商投资企业并购境内,适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。
4.外国投资者并购境内的内资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
以上是指各种法律法规有明确规定,若无明确规定,应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。
三、准入依据与实务
1.股权并购和资产并购
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条:本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。根据该定义可以明确:
(1)被并购企业(简称目标企业)是指境内的非外商投资企业。
(2)股权并购有两种形式:一是购买股权的并购;二是认购境内公司的增资,加入原企业成为新股东。
(3)资产并购也有两种形式:一是先设立外商投资企业,然后以其设立的“壳公司”来购买资产;二是先协议购买资产,再以该资产作为出资设立企业。
2.股权并购与资产并购的异同
从准入登记角度,股权并购和资产并购都是属于企业股权变更的一种。其相同点在于:
(1)不论哪种并购,都必须遵循《外商投资产业指导目录》,被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
(2)两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门,登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商局。
(3)外资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
股权并购和资产并购在法律和实务操作中也有许多不同:
(1)登记程序上的不同。股权并购是变更登记,不改变原有主体,只是股东发生变化导致企业性质发生变更,企业主体仍是原法人主体。在实际登记中,由于登记主管部门发生变化,一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料,向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料,总体是属变更登记。资产并购是设立登记,不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业,其登记上均为新设登记。
(2)股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化,由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。意味着一定的投资风险。我国的企业资信机制尚需要进一步完善,投资者收购目标企业的股权时.可能受到出卖股权的股东的欺诈或是对债务情况的隐瞒,投资者甚至要承担一些历史遗留问题。许多投资者更倾向于资产并购,即设立企业,购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱。资产并购一般购买的是相对优质的资产,由出售资产的境内企业承担原有的债权债务。
(3)出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本,企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本,且已经到位。对于外国投资者来说,所需要支付的是购买股权的对价,这个对价属于债权范畴。资产并购由于是按设立登记,外国投资者的出资属于实收资本,按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。
四、中方自然人股东
外资股权并购中不可避免的会遇到中方自然人股东的问题。内资企业的股东可以为自然人,在股权并购中,外国投资者购买境内内资企业的股权可能导致新的股东包括中方自然人和外国投资者。这种情况与现行的《中外合资经营企业法》不符。合资法第1条规定:中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。
《中外合资经营法》立法时考虑到当时信用制度尚不健全,自然人的信用情况和承担责任的能力等因素,没有给中方自然人在合资企业中明确的法律地位。在现实企业经营中,中方自然人也有采取高成本的迂回政策进行规避的情况,对于这个问题。在2002年对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合制定了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》最早得到突破。该通知第5条规定:原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》第10条第三款也曾规定:被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》对原暂行规定进行修改后去掉了这一款。
在经济生活中,已大量出现实质上中方为自然人股东的情况,作为上层建筑的法律也已经逐步调整,以适应经济的发展。尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对中方自然人是否可以作为外商投资企业的股东作出明文规定,可以适用四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,理解为中方自然人可以有条件的成为外商投资企业的股东。其条件为:
第一,发生在外资股权并购中,从企业类型变更中产生;暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业;
第二,中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上。
五、并购反垄断审查
为了既能够通过并购的方式引进资金、技术和管理经验,又能防止跨国公司在国内市场上形成垄断,维护有序的竞争环境,我国出台了《外国投资者并购境内企业的规定》,创设了相对完善的反垄断审查机制。由于企业并购不可避免的结果是直接减少竞争者,导致市场集中度增加,产生垄断势力,为维护公平竞争的市场秩序和社会公众的利益,实现社会资源的有效配置,促进企业的竞争活力和健康发展,各市场经济国家都通过反垄断立法及实践对企业并购(包括)跨国并购施以反垄断意义上的政府规制。
我国虽然没有垄断法,但国内企业也受到如价格法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等相关法律的制约。《外国投资者并购境内企业的规定》专门设立了反垄断审查一章,从竞争政策、产业政策、经济效率等因素上进行了考虑,对外国投资者在国家安全、利用外资产业政策和竞争政策等方面进行审查。其内容包括外资并购涉嫌垄断申报审查制度、境外并购涉嫌袭断申报审查制度、涉嫌垄断申报审查豁免制度。
(一)外资并购涉嫌垄断申报审查制度
外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向国家审查部门报告:(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;(2)1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
另外,虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,国家审查部门认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。国家审查部门认为可能造成过度集中,防害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
(二)境外并购涉嫌垄断申报审查制度
该规定实际上是境内法调整了镜外行为,使国内法具有域外效力,尽管这种情况在理论上还存在争议,由于境内市场和国际市场是有机的相互影响,相互联系。境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向国家审查部门报送并购方案,国家审查部门应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定:
(1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3)镜外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;(4)由于境外并购,境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;(5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
(三)涉嫌垄断申报审查豁免制度
有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向国家审查部门申请审查豁免:(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损企业并保障竞争条件的;(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4)可以改善环境的。
【关键词】 外资并购;概念;分类
一、外资并购及分类
(一)外商投资企业的概念
外资并购成功后,原中国境内企业将成为外商投资企业。外商投资企业是指外国投资者依照中华人民共和国法律的规定,在中国境内单独投资或与中国投资者共同投资设立的企业。根据现行法律、法规和有关司法解释,我国对于外国机构投资者国籍的认定采用登记注册地标准。区分本国或外国投资,则采取独立关税区的标准,香港、澳门、台湾等地区虽属中国领域,但不在同一关税区,故纳入外国(地区)对待,其居民或组织来大陆(内地)投资,参照外商投资管理。
外资是个通俗的称谓,一般所指包括:(1)外国投资者;(2)国外或境外的资金,包括港澳台;(3)外商独资企业;(4)对外商投资企业的简称,包括中外合资、中外合作、外商独资企业。在不同的语境中,意义也各有不同。
并购一词来自英文MERGER AND ACQUISITION,(通常缩小为M&A),在英美法中,企业并购泛指企业的合并与收购,通常表现为竞争中占有优势的企业购买其他企业的全部财产或股份,合并组成一家企业或者一家企业通过公开收购另一家企业一定数量的股份,而获取该企业的控制权和经营权。外资并购就是指国际投资者和具有外国投资者同等地位的公司、企业和个人,按照我国法律的规定,实质取得境内企业权益的行为。
(二)并购按不同的标准有不同的分类
并购的关键是企业股权的变更。从取得方式来看,可以分为货币(实业)市场的并购和证券市场的并购。前者是通过和被并购实体股东之间达成协议或通过设立实业的方式购买资产进行并购;后者是通过证券市场,用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产,不直接与被并购企业谈判或协商的方式进行购买,主要是对上市公司的控股。
从并购企业的竞争和业务关系划分,可以分为横向并购、纵向并购和混合并购。横向并购是指因生产或销售同一类型的产品或提供同种服务,处于相互直接竞争地位的企业之间的兼并。横向并购直接减少了市场上某行业中独立经营企业的数量,增加了并购方的市场份额。纵向并购是指业务上有前后次序联系的公司之间的并购。混合并购是指提供的产品和服务彼此相互独立并无关联的企业之间的并购,其目的在于扩张到不同的领域,有的也会在一定范围内造成袭断。
从并购的不同主体来划分,并购也可分为以下几种:(1)外国投资者并购境内的外商投资企业; (2)外国投资者并购境内的内资企业; (3)境内的外商投资企业并购境内的内资企业;(4)境内的外商投资企业并购境内的外商投资企业;(5)投资性的公司并购境内的内资企业; (6)投资性公司并购境内的外商投资企业;(7)内资企业并购内资企业。
二、相关法律的适用
由于目前我国内资和外资企业还分别适用不同的法律体系,内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系,外商投资企业适用以三资法为主的外资法律体系,这两个体系之间还存在较大的差异。外资并购将可能导致企业类型发生变化,企业类型变化,其适用法律就有所不同,企业相关准入部门也有可能转移。有关并购方面的法律法规和部门规章也有许多,依据并购的主体不同法律依据也有不同,以下将广义的外资并购法律适用简单归类如下:
1.外国投资者并购境内的外商投资企业,若是以股权并购,应适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》,该文没有规定,适用其他并购规定;若是以增资方式并购,适用三资法中关于增资的规定。
2.外国投资者通过其境内的投资性公司并购,如果目标公司是境内内资企业,依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第55条(即外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业,适用本规定)适用《关于外国投资者并购境风企业的规定》,如果目标公司是外商投资企业,适用三资法以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。
3. 外国投资者通过境内的外商投资企业并购境内企业,或者外商投资企业并购境内,适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。
4.外国投资者并购境内的内资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
以上是指各种法律法规有明确规定,若无明确规定,应参照公司法、外资三法和相关的并购规定执行。
三、准入依据与实务
1.股权并购和资产并购
《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条:本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产;或外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。根据该定义可以明确:
(1)被并购企业(简称目标企业)是指境内的非外商投资企业。
(2)股权并购有两种形式:一是购买股权的并购;二是认购境内公司的增资,加入原企业成为新股东。
(3)资产并购也有两种形式:一是先设立外商投资企业,然后以其设立的“壳公司”来购买资产;二是先协议购买资产,再以该资产作为出资设立企业。
2.股权并购与资产并购的异同
从准入登记角度,股权并购和资产并购都是属于企业股权变更的一种。其相同点在于:
(1)不论哪种并购,都必须遵循《外商投资产业指导目录》,被并购境内企业原经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求;不符合要求的,应进行调整。对于指导目录中不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。
(2)两种并购都属于审批制。其审批机关为商务部或省级商务主管部门,登记机关为国家工商总局或其授权的地方工商局。
(3)外资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
股权并购和资产并购在法律和实务操作中也有许多不同:
(1)登记程序上的不同。股权并购是变更登记,不改变原有主体,只是股东发生变化导致企业性质发生变更,企业主体仍是原法人主体。在实际登记中,由于登记主管部门发生变化,一般按照向内资登记部门提交类似注销登记材料,向外资登记部门提交类似新设登记所需的材料,总体是属变更登记。资产并购是设立登记,不论是先设立企业再购买资产还是先购买资产再设立企业,其登记上均为新设登记。
(2)股权并购和资产并购的债权债务承接不同。股权并购只是企业股东发生变化,由性质变更成为外商投资企业的原法人企业承担被并购境内公司的债权和债务。意味着一定的投资风险。我国的企业资信机制尚需要进一步完善,投资者收购目标企业的股权时.可能受到出卖股权的股东的欺诈或是对债务情况的隐瞒,投资者甚至要承担一些历史遗留问题。许多投资者更倾向于资产并购,即设立企业,购买“干净”资产。资产并购能够相对有效地避免债务陷阱。资产并购一般购买的是相对优质的资产,由出售资产的境内企业承担原有的债权债务。
(3)出资不同。股权并购后的企业的注册资本仍是原来的注册资本,企业的实收资本理论上应该是原来的注册资本,且已经到位。对于外国投资者来说,所需要支付的是购买股权的对价,这个对价属于债权范畴。资产并购由于是按设立登记,外国投资者的出资属于实收资本,按其经外汇管理部门核实的实际到位资本作为实缴注册资本。
四、中方自然人股东
外资股权并购中不可避免的会遇到中方自然人股东的问题。内资企业的股东可以为自然人,在股权并购中,外国投资者购买境内内资企业的股权可能导致新的股东包括中方自然人和外国投资者。这种情况与现行的《中外合资经营企业法》不符。合资法第1条规定:中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其他经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其他经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。
《中外合资经营法》立法时考虑到当时信用制度尚不健全,自然人的信用情况和承担责任的能力等因素,没有给中方自然人在合资企业中明确的法律地位。在现实企业经营中,中方自然人也有采取高成本的迂回政策进行规避的情况,对于这个问题。在2002年对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合制定了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》最早得到突破。该通知第5条规定:原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》第10条第三款也曾规定:被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》对原暂行规定进行修改后去掉了这一款。
在经济生活中,已大量出现实质上中方为自然人股东的情况,作为上层建筑的法律也已经逐步调整,以适应经济的发展。尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》没有对中方自然人是否可以作为外商投资企业的股东作出明文规定,可以适用四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》,理解为中方自然人可以有条件的成为外商投资企业的股东。其条件为:
第一,发生在外资股权并购中,从企业类型变更中产生;暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业;
第二,中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上。
五、并购反垄断审查
为了既能够通过并购的方式引进资金、技术和管理经验,又能防止跨国公司在国内市场上形成垄断,维护有序的竞争环境,我国出台了《外国投资者并购境内企业的规定》,创设了相对完善的反垄断审查机制。由于企业并购不可避免的结果是直接减少竞争者,导致市场集中度增加,产生垄断势力,为维护公平竞争的市场秩序和社会公众的利益,实现社会资源的有效配置,促进企业的竞争活力和健康发展,各市场经济国家都通过反垄断立法及实践对企业并购(包括)跨国并购施以反垄断意义上的政府规制。
我国虽然没有垄断法,但国内企业也受到如价格法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等相关法律的制约。《外国投资者并购境内企业的规定》专门设立了反垄断审查一章,从竞争政策、产业政策、经济效率等因素上进行了考虑,对外国投资者在国家安全、利用外资产业政策和竞争政策等方面进行审查。其内容包括外资并购涉嫌垄断申报审查制度、境外并购涉嫌袭断申报审查制度、涉嫌垄断申报审查豁免制度。
(一)外资并购涉嫌垄断申报审查制度
外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向国家审查部门报告:(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;(2)1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。
另外,虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,国家审查部门认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。国家审查部门认为可能造成过度集中,防害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
(二)境外并购涉嫌垄断申报审查制度
该规定实际上是境内法调整了镜外行为,使国内法具有域外效力,尽管这种情况在理论上还存在争议,由于境内市场和国际市场是有机的相互影响,相互联系。境外并购有下列情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向国家审查部门报送并购方案,国家审查部门应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定:
(1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3)镜外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;(4)由于境外并购,境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;(5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
(三)涉嫌垄断申报审查豁免制度
有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向国家审查部门申请审查豁免:(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损企业并保障竞争条件的;(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(4)可以改善环境的。