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摘要：WTO争端解决机制证明责任分配的一般规则，是由提出肯定性主张或肯定性抗辩的一方对其主张或抗辩负证明责任，而不论其是申诉方或是被申诉方，该主张或抗辩只需满足初步证据的举证要求，即确立主张或抗辩真实的推定。专家组对争端进行裁判的过程中，并不需要就申诉方的诉请是否满足初步证据的举证要求先作出裁定，而是在总体评估申诉方和被申诉方的举证的基础上作出裁决。
关键词：证明责任分配；初步证据；推定
中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1672-3198（2013）07-0068-02
证明责任的分配，是指按照一定的标准，立法者将法律规范的不同要件事实在当事人之间进行抽象的配置。在争端当事方寻求裁判的过程中，举证证明有时并非易事，要件事实有时会陷入真伪不明的窘境，裁判者不可能如全智全能的神一般去辨明真假，又不能拒绝裁判情状，故法院将有使一方当事人败诉的必然裁断，判令何方败诉，所依据的即是证明责任分配规则，此即“证明责任之分配所在，乃胜诉败诉之所在。”
WTO争端解决机制的证明责任分配规则，是指专家组或上诉机构决定某一特定问题由申诉方或被申诉方证明并在未能证明时承受对其不利的裁判风险所依据的规则。DSU没有就证明责任的分配规则加以明确规定，但专家（小）组和上诉机构的裁决确立了证明责任分配的一般规则，即由提出肯定性主张或肯定性抗辩的一方对其主张或抗辩负证明责任，而不论其是申诉方或是被申诉方。
1一般规则的确立及适用
WTO争端解决机制证明责任分配的一般规则，在“美国—羊毛衬衫案”的上诉机构裁决中可以找到最权威的阐述。上诉机构认为：包括国际法院在内的各种国际法庭普遍并一贯接受和适用如下规则：主张某一事实的一方，无论是申诉方还是被申诉方，承担证明这一主张的责任。同时，“不论申诉或抗辩，证明责任均在主张一项肯定性主张或抗辩的一方”这一规则在大陆法系、普通法系或者说大多数法域被普遍接受。如果一方提供了充分的证据得出其诉请真实的推定，则证明责任转移到另一方，如果另一方没有提出充分的证据反驳这一推定，即败诉。
“美国—羊毛衬衫案”中，申诉方印度和被申诉方美国争议的措施是：美国根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条对印度的针织羊毛衬衫和裤子实行的过渡性保障措施。印度指控美国采取的保障措施没有满足该协定第6条的要求，而美国则提出根据GATT1947的惯例，应当由申诉方即印度举证证明美国施行的措施不符合该协定第6条的适用条件。专家组认为，鉴于印度是启动争端解决程序的申诉方，应当由印度提供足以确立如下推定的证据，即美国施行的过渡性保障措施不满足ATC第6条规定的条件，一旦这一推定确立，则由美国提供证据反驳这一推定。上诉机构亦同意专家组的意见，并作出前述经典阐述。
证明责任分配的一般规则不仅适用于“美国—羊毛衬衫案”等违法之诉，亦同样适用于非违法之诉。以“日本—胶卷案”为例，争议对象涉及日本1967年至1987年的20多项法律、法规和行政决定，美国指控日本这一系列法律规定变相限制胶卷进口，影响了进口胶卷的销售。根据DSU第26.1条的规定，在相关涵盖协定包含有非违法之诉条款的前提下，申诉方应提出详尽的正当理由以支持其有关一项并不与相关涵盖协定相抵触的措施的任何诉请。据此，专家组认为，针对美国在GATT第23.1（b）条下利益减损或丧失而提起的诉请，应当由美国提出详尽的正当理由以支持其诉请，从而得出其诉求真实与否的推定。
2初步证据与推定的基本理论
WTO争端解决机制中，争端双方提供充分的证据以说服裁判者作出其诉求真实的推定，以“初步证据”标准作为证明责任标准。即是说，在WTO争端解决过程中，首先由申诉方对其诉请承担证明责任，如果申诉方初步证明其诉请真实（确立申诉方诉请真实的推定），则在此推定的基础上，将“提供证据的责任”转移到被申诉方身上（转移的是“提供证据的责任”，证明责任不会发生转移，它只能由承担要件事实证明责任的一方当事人承担），由被申诉方来对这一推定进行反驳，而在被申诉方未能有效反驳的情况下，作出支持申诉方的裁决，即裁决被申诉方败诉。
2.1初步证据的内涵
所谓“初步证据”，布莱克法律辞典表述为：初步证据是一种足以证明争议中的事实的证据，除非它的效力被其它证据驳斥或压倒。
在“欧共体—荷尔蒙案”的上诉机构裁决报告中，上诉机构认为，如果申诉方提出的证据使专家组得作出其主张真实的推定，而被申诉方无法提出有效反驳，则依法作出有利于申诉方的裁决。此刻，回看前述“美国—羊毛衬衫案”的上诉机构观点，即“不论申诉或抗辩，证明责任均在主张一项肯定性主张或抗辩的一方”，可以对“初步证据”的内涵进行进一步解释，申诉方就其主张承担证明责任，但其主张只需满足初步证据的举证要求；如果被申诉方消极否认申诉方的主张的，不承担证明责任，只需使裁判者对申诉方提出证据的正确性产生疑问即可；如果被申诉方提出肯定性抗辩的，则就其抗辩承担证明责任，其抗辩若满足初步证据举证要求，则由申诉方对其抗辩进行反驳。
综上所述，得出如下结论：
第一，如果举证方没有初步证明其主张，则其主张不成立；
第二，如果举证方初步证明其主张，未被有效反驳，则其主张成立；
第三，如果举证方初步证明其主张，但被有效反驳，举证方未能提出其他证据来证明其主张，则其主张不成立；
第四，如果举证方初步证明其主张，被有效反驳后，举证方提出其他证据来证明其主张，未被有效反驳，则其主张成立。
2.2推定规则的内涵与适用
上述结论中，始终将“初步证据”与一项“法律强制的、可反驳的推定”相联系，但这里的“推定”具有相当严密的涵义和践行程序。所谓推定，即当基础事实本于证据或法则认定而确立时，若无反证，则假定推定事实存在或不存在。其中，基础事实，即已经证明或明了的事实，该事实是作为推断或认定根据的事实，包括事实审理者基于充分证据所认定的事实、司法机关依职权直接予以认定的事项、当事人自认事项、既判力裁判所确定的事实。推定事实，即根据基础事实，认定其存在或不存在的事实。故推定规则的适用，须同时涉及两项事实——基础事实和推定事实，证明“基础事实”即引出一项关于“推定事实”的推定。在WTO争端解决机制中，“推定”须以如下方式运作：如果申诉方确立了事实A（基础事实），则一项法律规则便干预进来以使事实B（推定事实）被视为确立，除非被申诉方反驳了事实B的存在。但专家组和上诉机构将“初步证据”和“推定”这两组概念运用于所有的提请裁决的案件，却忽略了适用“推定”这一概念所需具备的条件，即须同时涉及“基础事实”与“推定事实”，当争议之涉及一项事实，且该事实尚未确立时，适用“推定”这一概念将使逻辑陷入混乱。 2.3建立“初步证据”的时间
如果申诉方初步证明其诉请真实，即确立了申诉方诉请真实的推定，是否需要专家组就此先作出裁定，亦即是说，在专家组对争端进行裁判的过程中，是否存在一个程序的分界点，当申诉方的诉请满足初步证据的举证要求时，即出现此分界点，继而由被申诉方对“申诉方诉请真实的推定”进行反驳。
针对前述问题，“韩国——奶制品案”的上诉机构裁决报告作出了明示。上诉机构认为，DSU或《保障措施协定》（SA）均没有要求专家组在考察被申诉方的抗辩和证据之前，必须先就申诉方的诉请是否已经满足初步证据的举证要求（即确立了表面证据确凿案件）作出一项明确的裁定。诸多案件表明，在WTO争端解决程序中，专家组对申诉方是否提供初步证据，被申诉方是否进行有效反驳的裁判，是在申诉方和被申诉方提供的证据的总体评估基础上作出的，争端双方同时提交证据，而不像在英美法系中，一方当事人如果没有提供证据抑或法官认为一方当事人没有充分地提供证据，法官则无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用指示评定、撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉，此时，另一方当事人还未提交证据。因此，实践中，往往会出现如下情形：因为专家组并不对申诉方的诉请是否已经满足初步证据的举证要求作出一项明确的裁定，而是根据双方的举证、专家组的调查和案件的最终结果来确定的，即是否初步证明其诉请，在案件未审结时，申诉方无从知晓，为了避免承受不利于自己的裁决，申诉方必然会有更强的提供证据积极性，其对诉请的证明程度，往往会超过“初步证明其诉请”所要求的证明程度，而所谓的“初步证据”亦成为裁判案件的终极证据，这无疑加重了申诉方的负担。
2.4“初步证据”的确立标准
确定举证方是否提出了初步证据，并无统一标准，“欧盟——美国归零做法案”的上诉机构裁决报告认为：至少，欧盟的证据和主张必须足以辨明被控措施及其基本涵义，辨明WTO涵盖协定的相关条款及其所含义务，并解释‘该被控措施违反该条款’这一诉请的依据。同时，在“美国——赌博案”的上诉机构裁决报告中，也针对“确立初步证据”这一问题作出明示：初步证据的确立，必须基于申诉方提出的与其诉请的每一个因素相关的证据和法律主张。申诉方不可以只是提交证据，并期待专家组通过猜想来发现被控措施与WTO涵盖协定相关条款不符。申诉方也不可以只是指控事实，而不将被指控的事实与法律依据联系起来。
通过上述来自上诉机构的阐述，可知，初步证据的确立，需要提出肯定性主张或抗辩的一方，提出与其诉请相关的证据，说明该证据与其诉请的关系，论证其诉请为真实。
3结语
WTO争端解决机制以“由提出肯定性主张或肯定性抗辩的一方对其主张抗辩负证明责任”作为证明责任分配的一般规则，这一规则本身不具备复杂性，但专家组和上诉机构引入了“推定”这一术语，将其普遍适用于所有案件，因为“推定”规则的适用要求同时涉及两项事实——基础事实和推定事实，对该规则使用的泛化，将在实践中导致混乱。同时，“初步证据”的确立标准源自于专家（小）组和上诉机构的裁决，亦具有不确定性，导致了标准适用上的不安定性。
参考文献
[1]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
[2]胡忠惠.证明责任分配契约探讨[J].法学论坛，2008年，（1）.
[3]陈界融.证明负担原理与法则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[4]韩立余.WTO争端解决机制研究[M].北京：北京大学出版社，2009.
[5]US-Zeroing（EC）.Appellate Body Report，WT/DS294/AB/R[R].
[6]US-Gambling，Appellate Body Report，WT/DS285/AB/R[R].
关键词：证明责任分配；初步证据；推定
中图分类号：F74文献标识码：A文章编号：1672-3198（2013）07-0068-02
证明责任的分配，是指按照一定的标准，立法者将法律规范的不同要件事实在当事人之间进行抽象的配置。在争端当事方寻求裁判的过程中，举证证明有时并非易事，要件事实有时会陷入真伪不明的窘境，裁判者不可能如全智全能的神一般去辨明真假，又不能拒绝裁判情状，故法院将有使一方当事人败诉的必然裁断，判令何方败诉，所依据的即是证明责任分配规则，此即“证明责任之分配所在，乃胜诉败诉之所在。”
WTO争端解决机制的证明责任分配规则，是指专家组或上诉机构决定某一特定问题由申诉方或被申诉方证明并在未能证明时承受对其不利的裁判风险所依据的规则。DSU没有就证明责任的分配规则加以明确规定，但专家（小）组和上诉机构的裁决确立了证明责任分配的一般规则，即由提出肯定性主张或肯定性抗辩的一方对其主张或抗辩负证明责任，而不论其是申诉方或是被申诉方。
1一般规则的确立及适用
WTO争端解决机制证明责任分配的一般规则，在“美国—羊毛衬衫案”的上诉机构裁决中可以找到最权威的阐述。上诉机构认为：包括国际法院在内的各种国际法庭普遍并一贯接受和适用如下规则：主张某一事实的一方，无论是申诉方还是被申诉方，承担证明这一主张的责任。同时，“不论申诉或抗辩，证明责任均在主张一项肯定性主张或抗辩的一方”这一规则在大陆法系、普通法系或者说大多数法域被普遍接受。如果一方提供了充分的证据得出其诉请真实的推定，则证明责任转移到另一方，如果另一方没有提出充分的证据反驳这一推定，即败诉。
“美国—羊毛衬衫案”中，申诉方印度和被申诉方美国争议的措施是：美国根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条对印度的针织羊毛衬衫和裤子实行的过渡性保障措施。印度指控美国采取的保障措施没有满足该协定第6条的要求，而美国则提出根据GATT1947的惯例，应当由申诉方即印度举证证明美国施行的措施不符合该协定第6条的适用条件。专家组认为，鉴于印度是启动争端解决程序的申诉方，应当由印度提供足以确立如下推定的证据，即美国施行的过渡性保障措施不满足ATC第6条规定的条件，一旦这一推定确立，则由美国提供证据反驳这一推定。上诉机构亦同意专家组的意见，并作出前述经典阐述。
证明责任分配的一般规则不仅适用于“美国—羊毛衬衫案”等违法之诉，亦同样适用于非违法之诉。以“日本—胶卷案”为例，争议对象涉及日本1967年至1987年的20多项法律、法规和行政决定，美国指控日本这一系列法律规定变相限制胶卷进口，影响了进口胶卷的销售。根据DSU第26.1条的规定，在相关涵盖协定包含有非违法之诉条款的前提下，申诉方应提出详尽的正当理由以支持其有关一项并不与相关涵盖协定相抵触的措施的任何诉请。据此，专家组认为，针对美国在GATT第23.1（b）条下利益减损或丧失而提起的诉请，应当由美国提出详尽的正当理由以支持其诉请，从而得出其诉求真实与否的推定。
2初步证据与推定的基本理论
WTO争端解决机制中，争端双方提供充分的证据以说服裁判者作出其诉求真实的推定，以“初步证据”标准作为证明责任标准。即是说，在WTO争端解决过程中，首先由申诉方对其诉请承担证明责任，如果申诉方初步证明其诉请真实（确立申诉方诉请真实的推定），则在此推定的基础上，将“提供证据的责任”转移到被申诉方身上（转移的是“提供证据的责任”，证明责任不会发生转移，它只能由承担要件事实证明责任的一方当事人承担），由被申诉方来对这一推定进行反驳，而在被申诉方未能有效反驳的情况下，作出支持申诉方的裁决，即裁决被申诉方败诉。
2.1初步证据的内涵
所谓“初步证据”，布莱克法律辞典表述为：初步证据是一种足以证明争议中的事实的证据，除非它的效力被其它证据驳斥或压倒。
在“欧共体—荷尔蒙案”的上诉机构裁决报告中，上诉机构认为，如果申诉方提出的证据使专家组得作出其主张真实的推定，而被申诉方无法提出有效反驳，则依法作出有利于申诉方的裁决。此刻，回看前述“美国—羊毛衬衫案”的上诉机构观点，即“不论申诉或抗辩，证明责任均在主张一项肯定性主张或抗辩的一方”，可以对“初步证据”的内涵进行进一步解释，申诉方就其主张承担证明责任，但其主张只需满足初步证据的举证要求；如果被申诉方消极否认申诉方的主张的，不承担证明责任，只需使裁判者对申诉方提出证据的正确性产生疑问即可；如果被申诉方提出肯定性抗辩的，则就其抗辩承担证明责任，其抗辩若满足初步证据举证要求，则由申诉方对其抗辩进行反驳。
综上所述，得出如下结论：
第一，如果举证方没有初步证明其主张，则其主张不成立；
第二，如果举证方初步证明其主张，未被有效反驳，则其主张成立；
第三，如果举证方初步证明其主张，但被有效反驳，举证方未能提出其他证据来证明其主张，则其主张不成立；
第四，如果举证方初步证明其主张，被有效反驳后，举证方提出其他证据来证明其主张，未被有效反驳，则其主张成立。
2.2推定规则的内涵与适用
上述结论中，始终将“初步证据”与一项“法律强制的、可反驳的推定”相联系，但这里的“推定”具有相当严密的涵义和践行程序。所谓推定，即当基础事实本于证据或法则认定而确立时，若无反证，则假定推定事实存在或不存在。其中，基础事实，即已经证明或明了的事实，该事实是作为推断或认定根据的事实，包括事实审理者基于充分证据所认定的事实、司法机关依职权直接予以认定的事项、当事人自认事项、既判力裁判所确定的事实。推定事实，即根据基础事实，认定其存在或不存在的事实。故推定规则的适用，须同时涉及两项事实——基础事实和推定事实，证明“基础事实”即引出一项关于“推定事实”的推定。在WTO争端解决机制中，“推定”须以如下方式运作：如果申诉方确立了事实A（基础事实），则一项法律规则便干预进来以使事实B（推定事实）被视为确立，除非被申诉方反驳了事实B的存在。但专家组和上诉机构将“初步证据”和“推定”这两组概念运用于所有的提请裁决的案件，却忽略了适用“推定”这一概念所需具备的条件，即须同时涉及“基础事实”与“推定事实”，当争议之涉及一项事实，且该事实尚未确立时，适用“推定”这一概念将使逻辑陷入混乱。 2.3建立“初步证据”的时间
如果申诉方初步证明其诉请真实，即确立了申诉方诉请真实的推定，是否需要专家组就此先作出裁定，亦即是说，在专家组对争端进行裁判的过程中，是否存在一个程序的分界点，当申诉方的诉请满足初步证据的举证要求时，即出现此分界点，继而由被申诉方对“申诉方诉请真实的推定”进行反驳。
针对前述问题，“韩国——奶制品案”的上诉机构裁决报告作出了明示。上诉机构认为，DSU或《保障措施协定》（SA）均没有要求专家组在考察被申诉方的抗辩和证据之前，必须先就申诉方的诉请是否已经满足初步证据的举证要求（即确立了表面证据确凿案件）作出一项明确的裁定。诸多案件表明，在WTO争端解决程序中，专家组对申诉方是否提供初步证据，被申诉方是否进行有效反驳的裁判，是在申诉方和被申诉方提供的证据的总体评估基础上作出的，争端双方同时提交证据，而不像在英美法系中，一方当事人如果没有提供证据抑或法官认为一方当事人没有充分地提供证据，法官则无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用指示评定、撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉，此时，另一方当事人还未提交证据。因此，实践中，往往会出现如下情形：因为专家组并不对申诉方的诉请是否已经满足初步证据的举证要求作出一项明确的裁定，而是根据双方的举证、专家组的调查和案件的最终结果来确定的，即是否初步证明其诉请，在案件未审结时，申诉方无从知晓，为了避免承受不利于自己的裁决，申诉方必然会有更强的提供证据积极性，其对诉请的证明程度，往往会超过“初步证明其诉请”所要求的证明程度，而所谓的“初步证据”亦成为裁判案件的终极证据，这无疑加重了申诉方的负担。
2.4“初步证据”的确立标准
确定举证方是否提出了初步证据，并无统一标准，“欧盟——美国归零做法案”的上诉机构裁决报告认为：至少，欧盟的证据和主张必须足以辨明被控措施及其基本涵义，辨明WTO涵盖协定的相关条款及其所含义务，并解释‘该被控措施违反该条款’这一诉请的依据。同时，在“美国——赌博案”的上诉机构裁决报告中，也针对“确立初步证据”这一问题作出明示：初步证据的确立，必须基于申诉方提出的与其诉请的每一个因素相关的证据和法律主张。申诉方不可以只是提交证据，并期待专家组通过猜想来发现被控措施与WTO涵盖协定相关条款不符。申诉方也不可以只是指控事实，而不将被指控的事实与法律依据联系起来。
通过上述来自上诉机构的阐述，可知，初步证据的确立，需要提出肯定性主张或抗辩的一方，提出与其诉请相关的证据，说明该证据与其诉请的关系，论证其诉请为真实。
3结语
WTO争端解决机制以“由提出肯定性主张或肯定性抗辩的一方对其主张抗辩负证明责任”作为证明责任分配的一般规则，这一规则本身不具备复杂性，但专家组和上诉机构引入了“推定”这一术语，将其普遍适用于所有案件，因为“推定”规则的适用要求同时涉及两项事实——基础事实和推定事实，对该规则使用的泛化，将在实践中导致混乱。同时，“初步证据”的确立标准源自于专家（小）组和上诉机构的裁决，亦具有不确定性，导致了标准适用上的不安定性。
参考文献
[1]江伟.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
[2]胡忠惠.证明责任分配契约探讨[J].法学论坛，2008年，（1）.
[3]陈界融.证明负担原理与法则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[4]韩立余.WTO争端解决机制研究[M].北京：北京大学出版社，2009.
[5]US-Zeroing（EC）.Appellate Body Report，WT/DS294/AB/R[R].
[6]US-Gambling，Appellate Body Report，WT/DS285/AB/R[R].