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摘 要 商法学是法学专业核心课程之一，但由于历史和现实的复杂原因，商法课程无论是在教材编纂、课程结构、学时安排、学科地位还是理论体系的建设方面都存在诸多问题，严重影响了商法学科的发展进程和教学效果。本文针对上述存在的主要原因进行了思考，并结合商法学科特点提出相应的合理化建议。
关键词 法学本科 商法教学 存在问题 解决对策
中图分类号：G424 文献标识码：A
商法是全国高等院校法学专业14门核心课程之一，一般在大学本科二、三年级开设。从教学方面看，1999年商法才被教育部列入法学专业核心课程，①因此商法是法学专业领域中非常年轻的一门学科。相较于民法、刑法等成熟学科而言，商法目前无论是在教材的编撰方面还是在教学内容的确定、课程设置的安排方面都存在着较多问题。目前各高校对于商法教学课程的设置和安排做法都不尽统一，这是由新兴学科研究范围和内容具有不确定性、包容性和发展性的特点所决定的。在法学的核心课程中，商法学是一门结构极为独特、体系极为庞大、内容极为丰富，同时又存在突出问题的课程。
1 商法教材编写体例方面存在的问题及教材选择上的困惑与思考
目前商法教材的编写体例大概分为两种，一种包括总分论两部分内容，②另一种只有总论内容。③总体而言，总分论内容形式的教材较为常见，编写体例、教材内容都比较固定，各教材之间的差异不是很大，教材质量水平较为统一。而仅以商法总论为内容的教材还比较少，此类教材最显著的特点就是教材之间内容差异巨大，无论是在编写体例方面还是教材内容方面都存在着较大的不确定性，而且总论教材在编写质量上也良莠不齐，明显逊于总分论内容形式的教材。笔者认为，造成这种现象的原因在于：第一，从国内方面看，商法总论部分主要讲述商法理论，但学术界对商法理论研究的时间并不长，其中许多问题在学者之间仍然存在较大分歧，无法达成共识。不同的学者在编写教材时都倾向于表达自己支持的观点，并运用这些观点去解释商法理论问题，结果形成了对同一个理论问题“百家争鸣、百花齐放”的局面。第二，从国外方面看，商法理论问题争议颇多的现象并不是我国所独有。这些问题在商法理论发源地的大陆法系国家也不同程度地存在。主要是因为商法具有很强的实践性，不同国家的商法发展历程都明显地带有本民族的烙印，因此各国的商法理论都会体现出本国的特色而对同一商法理论问题有不同的看法。商法总论课程的教材存在着较多的问题，由此可能带来的消极后果也是显而易见的。众所周知，教材质量的高低会直接影响教学效果与学生的学习兴趣。不仅教师在面对同一个商法理论问题时会因教材之间对此表述的差异过大而不知所措，面对学生的提问而难以给出具有说服力的解释；同时学生在学习的过程中也会因同一问题的不确定性而满腹狐疑，悬而未决的问题越积越多会挫伤学生对商法课程的学习积极性。
笔者认为，教材编写质量的高低只有在开设课程并使用过后才能予以评定，即使教师能将使用教材的意见反馈给出版社并且编者也予以接纳的话，教材的修订也要等到再版时才可能实现。因此教材质量的提高和改善绝无可能一蹴而就。因此选择合适的商法总论教材的问题更多要依靠教师的筛选，同时在讲授过程中必须对教材中争议较大的问题进行全面总结和梳理，力争使问题的轮廓完整化、解决问题的思路清晰化、并能引导学生在多元化的解决方案中作出合理选择。这就要求任课教师不断提高自己的业务素质，通过对比、钻研不同版本教材的内容最终作出适合本专业发展要求的选择。同时应尽量选择各校公认的优秀教材，在教材编写质量的源头上进行把关。
2 商法课程设置和课时安排上的困惑与思考
在课程的设置安排上，民法通常是商法的先修课程，主要原因在于民商法皆为私法且商法是民法的特别法，民法的理论基础对于商法而言必不可少。商法的后续课程通常是单行商事法，包括公司法、证券法、保险法、破产法等，这些单行商法多以选修课的形式在本科二年级或三年级开设。
首先谈谈商法课程的设置问题。课程设置与教材的选择是相互依存的关系。如果把商法课程分为总论与分论两大部分，则开设商法总论课程时必须选择商法总论方面的教材，分论部分的课程再根据需要选择证券法、保险法、公司法等教材。如果商法课程是总分论合二为一的话，教材的选择上就不必分开。总分论课程分别设置的好处是课时较为充裕，能够保证授课效果以及知识的拓展与深化，缺点是受到法学专业总学分和学时的限制，总论与分论课程很难全部都开设。如果总分论课程合二为一，最大的好处是总论原理得以在分论具体制度的规定中得到诠释和说明从而不再晦涩艰深。同时总分论合一式的课程设置将商法浓缩为一门课程，不过多占用课程门数，总体上能使法学专业的课程种类更加丰富和充实。但其最大的缺陷是课时过于紧张，有限的课时难以容纳商法学庞杂的知识体系，教学效果难以得到保障。
其次是商法课程的学时和必修选修课程的安排问题。据有关数据统计，商法课时总量差异甚大，政法类院校的课时量大大多于其他类学校。商法课程总课时最多的达180学时，最少的只有30多个学时。按单行法所设课程的学时安排亦差异巨大，以公司法为例，学时最多的设到72学时，最少的只有30学时。④以笔者所在院系为例，商法类课程总共138学时，其中商法总论、公司法、证券法、保险法各为32学时。课时安排上的差异性实际反映了不同的院校对商法课程理解和重视程度的不同，有时也与各院校的办学特色有关。商法学体系庞大，本科阶段几乎不可能开设全部的总分论课程。笔者认为，商法学应开设哪些必修选修课程、每一门课程的课时多少可以根据以下标准进行权衡：
首先，可以参考国家司法考试商法部分分值比重较大的课程进行选择设置。司法部每年都会出版当年国家司法考试的大纲，大纲会对各科目考试范围及复习掌握的程度提出要求。由于司法考试有统一的考核标准，对非政法类院校而言可将司考中分数权重较大的内容设为必修课，权重较小的设为选修课，以此作为筛选标准具有较强的客观性和统一性，便于操作。当然该标准可能不是最科学的课程设置参照系，但有标准可以参照执行总归还是要好一些。该标准并非一成不变，可以随着商法学科成熟度的不断提高进行相应修订和调整。 其次，可以该部门法与日常生活联系的紧密程度作为选修必修课的判断标准。眼下越来越多的人们开始将手中的闲置资金投入证券市场，如何保障资金安全、如何维护自己作为投资者的权益就成为人们了解证券法的源动力。另一方面，随着人们风险意识的不断提高，不少人开始通过购买商业保险的方式为自己添加一份安全保障。如果不了解保险法，我们在与具有明显专业优势的保险公司打交道的过程中将会处于极其被动的地位。可见，保险法、证券法较破产法、票据法、海商法而言，与普通人的日常生活关联度更高，从而将其纳入商法选修课程之中更合理。
3 商法总论中基础理论的把握与教学体系问题方面的困惑与思考
商法总论是商法学中统冠全部内容的基础性、一般性原理，是整个商法课程中理论性最强的部分，也是商法研究中争议较多、分歧较大的内容。我国商法课程是在没有形式意义的商法典、甚至没有一部统一的商法通则的情况下产生和发展起来的，诸如商事主体、商事行为等关于商法的一般制度均以介绍、分析、比较国外立法制度为主，许多内容在我国现行法律体系中一直处于空白状态，缺乏实证的法律依据加以支持。理论体系建设的滞后直接影响到商法总论教学内容的统一。不同的学校在讲授商法总论课程时内容差异巨大，本身就说明商法课程还远未成为一门成熟、定型的课程。有专家认为，商法的“理论体系同时也是教学体系的基础。商法可以没有立法体系，但不能没有理论体系。商事立法往往分散于各个单行法，如果没有理论体系，不把分散的商事立法整合成严密的逻辑体系，就很难建立教学体系和完整的教学课程。”⑤
笔者认为，商法总论的教学目标是要求学生熟悉商法学的主要理论体系，在结合特定案例的基础上明确商法学科的主要特点，培养和树立学生的商事思维。为了实现这一目标，可以围绕以下方面来进行：
（1）必须让学生充分认识到商法区别于民法的基本理念和特点，关于商法的原则、精神、价值、理念是商法理论性最强的部分。如在法律精神方面商法以有偿性与营利性为原则，在法律责任归属上采取严格责任等。教师必须选取典型的、有代表性的案例来揭示商法的基本特点，案例选取是否得当将直接影响学生对商法理念的认同和接受。笔者在讲授商法以有偿性和营利性为原则时，选择“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”作为案例，分别从民法和商法的角度对比分析该案的处理结果。从民法角度看，李杏英往超市免费储物柜存包的行为是借用合同关系而非保管合同关系，因此超市对其财物丢失不负责任；但从商法的角度看，超市首先是一个商主体，其次超市免费提供储物柜的行为属于辅助商行为，尽管没有收取对价，也具有营利性和有偿性，只是其有偿性是通过基本商行为即商场的营业行为体现出来的。因此商场同样应该承担严格的注意义务，应对财物丢失承担损害赔偿责任。通过这样的对比分析，学生非常自然地认同并理解了商法的营利性、有偿性等重要特点并对商法的价值理念获得了直观形象的感受。
（2）在确定商法总论基础理论内容时，可以参考学者们提出的《商法通则》草案和现行已有的商事总则立法文件。目前，学术界已有苗延波和樊涛两位学者先后系统地提出了两个《中华人民共和国商法通则》草案建议稿。⑥如苗延波草拟的《商法通则》共分七章，依次为总则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿、商事责任、附则。此外现有的地方性立法《深圳经济特区商事条例》其结构共分八章，依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。这些已有的研究成果和立法文件具有较强的体系性和研究对象的相对完整性，从中我们可以选取总则、商主体、商行为、商业名称、商事登记、营业转让这几个相对成熟和固定的部分，作为商法总则的固定性教学内容。
（3）商法总则中无法详细规定的内容可以选择性地放弃。如商业账簿的内容，一是有会计法、企业会计准则、企业财务通则等进行全面规范；二是该内容在商法总论中只能作极其简单的一般性规定，主要原因在于商业账簿内容非常庞杂且极具专业性，商法总则言简意赅的总括性特点决定了总则无法容纳商业账簿的全部内容，总则的规定仅起到一种宣示的作用而在法律适用方面难以有所作为，因此选择性地放弃该内容无疑是个明智的选择。
商法学作为法学本科专业的核心课程其地位的重要性不言而喻，但由于种种原因导致目前商法教学的效果不尽如人意，这既与商法是新兴学科其发展不够完备有关，也与学界和教育界对商法教学的忽视不无关系。认真总结商法教学过程中出现的种种疑难问题，思考对策办法并制定出切实有效的解决方案，通过全国高校商法教学界同仁们的共同努力，未来商法教学和课程建设的发展必定会有实质性的飞跃。
注释
① 周林彬.商法与企业经营.北京大学出版社，2010.
② 如范健.商法（第三版）.高等教育出版社和北京大学出版社，2007.朱弈锟.商法学——原理·图解·实例（第二版）.北京大学出版社，2007.
③ 如范健，王建文著.商法总论.法律出版社，2007.王宝树著.商法总论.清华大学出版社，2007.
④ 赵旭东.商法课程的历史、现状.中国大学教学，2009（9）.
⑤ 范健，柯昌辉，吴弘，赵万一，贾林青.商法教学与课程建设大家谈.中国大学教学，2009（9）.
⑥ 苗延波.商法通则立法研究.知识产权出版社，2008.樊涛，王延川.商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础.法律出版社，2008.
关键词 法学本科 商法教学 存在问题 解决对策
中图分类号：G424 文献标识码：A
商法是全国高等院校法学专业14门核心课程之一，一般在大学本科二、三年级开设。从教学方面看，1999年商法才被教育部列入法学专业核心课程，①因此商法是法学专业领域中非常年轻的一门学科。相较于民法、刑法等成熟学科而言，商法目前无论是在教材的编撰方面还是在教学内容的确定、课程设置的安排方面都存在着较多问题。目前各高校对于商法教学课程的设置和安排做法都不尽统一，这是由新兴学科研究范围和内容具有不确定性、包容性和发展性的特点所决定的。在法学的核心课程中，商法学是一门结构极为独特、体系极为庞大、内容极为丰富，同时又存在突出问题的课程。
1 商法教材编写体例方面存在的问题及教材选择上的困惑与思考
目前商法教材的编写体例大概分为两种，一种包括总分论两部分内容，②另一种只有总论内容。③总体而言，总分论内容形式的教材较为常见，编写体例、教材内容都比较固定，各教材之间的差异不是很大，教材质量水平较为统一。而仅以商法总论为内容的教材还比较少，此类教材最显著的特点就是教材之间内容差异巨大，无论是在编写体例方面还是教材内容方面都存在着较大的不确定性，而且总论教材在编写质量上也良莠不齐，明显逊于总分论内容形式的教材。笔者认为，造成这种现象的原因在于：第一，从国内方面看，商法总论部分主要讲述商法理论，但学术界对商法理论研究的时间并不长，其中许多问题在学者之间仍然存在较大分歧，无法达成共识。不同的学者在编写教材时都倾向于表达自己支持的观点，并运用这些观点去解释商法理论问题，结果形成了对同一个理论问题“百家争鸣、百花齐放”的局面。第二，从国外方面看，商法理论问题争议颇多的现象并不是我国所独有。这些问题在商法理论发源地的大陆法系国家也不同程度地存在。主要是因为商法具有很强的实践性，不同国家的商法发展历程都明显地带有本民族的烙印，因此各国的商法理论都会体现出本国的特色而对同一商法理论问题有不同的看法。商法总论课程的教材存在着较多的问题，由此可能带来的消极后果也是显而易见的。众所周知，教材质量的高低会直接影响教学效果与学生的学习兴趣。不仅教师在面对同一个商法理论问题时会因教材之间对此表述的差异过大而不知所措，面对学生的提问而难以给出具有说服力的解释；同时学生在学习的过程中也会因同一问题的不确定性而满腹狐疑，悬而未决的问题越积越多会挫伤学生对商法课程的学习积极性。
笔者认为，教材编写质量的高低只有在开设课程并使用过后才能予以评定，即使教师能将使用教材的意见反馈给出版社并且编者也予以接纳的话，教材的修订也要等到再版时才可能实现。因此教材质量的提高和改善绝无可能一蹴而就。因此选择合适的商法总论教材的问题更多要依靠教师的筛选，同时在讲授过程中必须对教材中争议较大的问题进行全面总结和梳理，力争使问题的轮廓完整化、解决问题的思路清晰化、并能引导学生在多元化的解决方案中作出合理选择。这就要求任课教师不断提高自己的业务素质，通过对比、钻研不同版本教材的内容最终作出适合本专业发展要求的选择。同时应尽量选择各校公认的优秀教材，在教材编写质量的源头上进行把关。
2 商法课程设置和课时安排上的困惑与思考
在课程的设置安排上，民法通常是商法的先修课程，主要原因在于民商法皆为私法且商法是民法的特别法，民法的理论基础对于商法而言必不可少。商法的后续课程通常是单行商事法，包括公司法、证券法、保险法、破产法等，这些单行商法多以选修课的形式在本科二年级或三年级开设。
首先谈谈商法课程的设置问题。课程设置与教材的选择是相互依存的关系。如果把商法课程分为总论与分论两大部分，则开设商法总论课程时必须选择商法总论方面的教材，分论部分的课程再根据需要选择证券法、保险法、公司法等教材。如果商法课程是总分论合二为一的话，教材的选择上就不必分开。总分论课程分别设置的好处是课时较为充裕，能够保证授课效果以及知识的拓展与深化，缺点是受到法学专业总学分和学时的限制，总论与分论课程很难全部都开设。如果总分论课程合二为一，最大的好处是总论原理得以在分论具体制度的规定中得到诠释和说明从而不再晦涩艰深。同时总分论合一式的课程设置将商法浓缩为一门课程，不过多占用课程门数，总体上能使法学专业的课程种类更加丰富和充实。但其最大的缺陷是课时过于紧张，有限的课时难以容纳商法学庞杂的知识体系，教学效果难以得到保障。
其次是商法课程的学时和必修选修课程的安排问题。据有关数据统计，商法课时总量差异甚大，政法类院校的课时量大大多于其他类学校。商法课程总课时最多的达180学时，最少的只有30多个学时。按单行法所设课程的学时安排亦差异巨大，以公司法为例，学时最多的设到72学时，最少的只有30学时。④以笔者所在院系为例，商法类课程总共138学时，其中商法总论、公司法、证券法、保险法各为32学时。课时安排上的差异性实际反映了不同的院校对商法课程理解和重视程度的不同，有时也与各院校的办学特色有关。商法学体系庞大，本科阶段几乎不可能开设全部的总分论课程。笔者认为，商法学应开设哪些必修选修课程、每一门课程的课时多少可以根据以下标准进行权衡：
首先，可以参考国家司法考试商法部分分值比重较大的课程进行选择设置。司法部每年都会出版当年国家司法考试的大纲，大纲会对各科目考试范围及复习掌握的程度提出要求。由于司法考试有统一的考核标准，对非政法类院校而言可将司考中分数权重较大的内容设为必修课，权重较小的设为选修课，以此作为筛选标准具有较强的客观性和统一性，便于操作。当然该标准可能不是最科学的课程设置参照系，但有标准可以参照执行总归还是要好一些。该标准并非一成不变，可以随着商法学科成熟度的不断提高进行相应修订和调整。 其次，可以该部门法与日常生活联系的紧密程度作为选修必修课的判断标准。眼下越来越多的人们开始将手中的闲置资金投入证券市场，如何保障资金安全、如何维护自己作为投资者的权益就成为人们了解证券法的源动力。另一方面，随着人们风险意识的不断提高，不少人开始通过购买商业保险的方式为自己添加一份安全保障。如果不了解保险法，我们在与具有明显专业优势的保险公司打交道的过程中将会处于极其被动的地位。可见，保险法、证券法较破产法、票据法、海商法而言，与普通人的日常生活关联度更高，从而将其纳入商法选修课程之中更合理。
3 商法总论中基础理论的把握与教学体系问题方面的困惑与思考
商法总论是商法学中统冠全部内容的基础性、一般性原理，是整个商法课程中理论性最强的部分，也是商法研究中争议较多、分歧较大的内容。我国商法课程是在没有形式意义的商法典、甚至没有一部统一的商法通则的情况下产生和发展起来的，诸如商事主体、商事行为等关于商法的一般制度均以介绍、分析、比较国外立法制度为主，许多内容在我国现行法律体系中一直处于空白状态，缺乏实证的法律依据加以支持。理论体系建设的滞后直接影响到商法总论教学内容的统一。不同的学校在讲授商法总论课程时内容差异巨大，本身就说明商法课程还远未成为一门成熟、定型的课程。有专家认为，商法的“理论体系同时也是教学体系的基础。商法可以没有立法体系，但不能没有理论体系。商事立法往往分散于各个单行法，如果没有理论体系，不把分散的商事立法整合成严密的逻辑体系，就很难建立教学体系和完整的教学课程。”⑤
笔者认为，商法总论的教学目标是要求学生熟悉商法学的主要理论体系，在结合特定案例的基础上明确商法学科的主要特点，培养和树立学生的商事思维。为了实现这一目标，可以围绕以下方面来进行：
（1）必须让学生充分认识到商法区别于民法的基本理念和特点，关于商法的原则、精神、价值、理念是商法理论性最强的部分。如在法律精神方面商法以有偿性与营利性为原则，在法律责任归属上采取严格责任等。教师必须选取典型的、有代表性的案例来揭示商法的基本特点，案例选取是否得当将直接影响学生对商法理念的认同和接受。笔者在讲授商法以有偿性和营利性为原则时，选择“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”作为案例，分别从民法和商法的角度对比分析该案的处理结果。从民法角度看，李杏英往超市免费储物柜存包的行为是借用合同关系而非保管合同关系，因此超市对其财物丢失不负责任；但从商法的角度看，超市首先是一个商主体，其次超市免费提供储物柜的行为属于辅助商行为，尽管没有收取对价，也具有营利性和有偿性，只是其有偿性是通过基本商行为即商场的营业行为体现出来的。因此商场同样应该承担严格的注意义务，应对财物丢失承担损害赔偿责任。通过这样的对比分析，学生非常自然地认同并理解了商法的营利性、有偿性等重要特点并对商法的价值理念获得了直观形象的感受。
（2）在确定商法总论基础理论内容时，可以参考学者们提出的《商法通则》草案和现行已有的商事总则立法文件。目前，学术界已有苗延波和樊涛两位学者先后系统地提出了两个《中华人民共和国商法通则》草案建议稿。⑥如苗延波草拟的《商法通则》共分七章，依次为总则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿、商事责任、附则。此外现有的地方性立法《深圳经济特区商事条例》其结构共分八章，依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。这些已有的研究成果和立法文件具有较强的体系性和研究对象的相对完整性，从中我们可以选取总则、商主体、商行为、商业名称、商事登记、营业转让这几个相对成熟和固定的部分，作为商法总则的固定性教学内容。
（3）商法总则中无法详细规定的内容可以选择性地放弃。如商业账簿的内容，一是有会计法、企业会计准则、企业财务通则等进行全面规范；二是该内容在商法总论中只能作极其简单的一般性规定，主要原因在于商业账簿内容非常庞杂且极具专业性，商法总则言简意赅的总括性特点决定了总则无法容纳商业账簿的全部内容，总则的规定仅起到一种宣示的作用而在法律适用方面难以有所作为，因此选择性地放弃该内容无疑是个明智的选择。
商法学作为法学本科专业的核心课程其地位的重要性不言而喻，但由于种种原因导致目前商法教学的效果不尽如人意，这既与商法是新兴学科其发展不够完备有关，也与学界和教育界对商法教学的忽视不无关系。认真总结商法教学过程中出现的种种疑难问题，思考对策办法并制定出切实有效的解决方案，通过全国高校商法教学界同仁们的共同努力，未来商法教学和课程建设的发展必定会有实质性的飞跃。
注释
① 周林彬.商法与企业经营.北京大学出版社，2010.
② 如范健.商法（第三版）.高等教育出版社和北京大学出版社，2007.朱弈锟.商法学——原理·图解·实例（第二版）.北京大学出版社，2007.
③ 如范健，王建文著.商法总论.法律出版社，2007.王宝树著.商法总论.清华大学出版社，2007.
④ 赵旭东.商法课程的历史、现状.中国大学教学，2009（9）.
⑤ 范健，柯昌辉，吴弘，赵万一，贾林青.商法教学与课程建设大家谈.中国大学教学，2009（9）.
⑥ 苗延波.商法通则立法研究.知识产权出版社，2008.樊涛，王延川.商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础.法律出版社，2008.