期待可能性的适用基础和范围

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源起于德国的期待可能性理论充分体现了“法不强人所难”的法谚,彰显了刑法的温情。但我国立法中没有明确期待可能性且在司法实践中也没有相关运用,但期待可能性理论不仅有利于刑法谦抑性的实现,还能合理解决实践中发生的一些较为特殊的案件,促进个案公平。所以,期待可能性理论在我国的适用具有重要的现实意义。此外,我国宽严相济的刑事政策、刑法基本原则和目的以及部分条文的规定所体现的期待可能性思想也为其在我国适用提供了理论基础。期待可能性属于消极责任要素,其只适用于阶层式犯罪体系,为缓和与我国平面犯罪论体系的矛盾,可将我国犯罪构成区分为说明违法性的要件和说明责任的要件,以层层过滤的形式判断行为人是否成立犯罪。在判断标准上,应当从行为人自身能力以及附随客观情况出发,与其他具有行为人特性的多数人比较,确定其是否具有期待可能性。由于我国并没有将期待不能的事由进行类型化的规定,所以可以将其作为超法规的责任减免事由加以适用,当然,对其适用要进行合理限制,只有在行为人及其近亲属的人身等重大利益面临侵害使得其选择适法行为的可能性降低或没有时才有超法规期待可能性事由适用的余地。实践中可以运用期待可能性从宽处罚的情形主要包括近亲属所实施的妨害司法的行为、受虐妇女以暴制暴杀害丈夫、积极安乐死、牺牲他人生命保全自己生命等。
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