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作者简介：杨哲，西北政法大学2014级研究生。
摘要：从2008年《职工带薪年休假条例》颁布以来，带薪年休假制度在国企、事业单位得到一定的落实，但是私企实施效果依然不尽如人意。如此由企业性质不同，导致制度实施效果的差异，进而造成劳动者休息休假权的不平等。因此，探寻带薪年休假制度之保障，是实现劳动者休息休假权的重要方面。
关键词：带薪年休假；法律制度研究
一、问题意识
带薪年休假是从缩短工时开始进一步发展而来的保障劳动者休息权的制度，把制度的发展由“简单的工作替代”向“独立的必要需求”转变的观点是休假制度践行“以人为本”理念的具体概括。从整个社会角度出发，休息权具有社会权与自由权双重属性，社会权的保障不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施①。从域外法律的实施效果看，带薪年休假制度的贯彻，能够使劳动者重新回到工作岗位后保持饱满的工作动力和最大的工作热情，最大限度的保证职工享有年休假，体现社会公正和人文关怀。另一方面，带薪年休假对旅游业的可持续发展亦有明显的促进作用，使集中地出游人群得到分流，有效淡化淡旺季之间的界限，对部分景区、重点时段结构性供需矛盾起到了很好的缓解作用②。我国对年休假的规定，从1991年6月国务院下发的《关于职工休假问题的通知》为起始，1995年《劳动法》第45条对带薪年休假做出了原则性的规定。2008国务院颁布实施的《职工带薪年休假条例》（以下简称“条例”）做出了细化规定。2008年人力资源和社会保障部和人事部分别颁布了《企业职工带薪年休假实施办法》、《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》进一步细化了带薪年休假制度的实施流程。国内学者对其研究均发现带薪年休假制度在实施过程中存在“实施难、执行差”的尴尬局面，尤其在大多数民营企业没有很好贯彻带薪年休假制度③。诚然，有学者提到企业员工因主观想法没有切实享受到带薪年休假④是带薪年休假实施的重要阻碍，亦有学者提到劳动力过剩的社会格局⑤是阻碍带薪年休假难以贯彻的社会原因，但是，在既定事实很难人为改变的现实面前，从法律制度中寻求带薪年休假制度设计的不足才是完善我国劳动者休息权体系的根本途径。
二、带薪年休假法律规定的思考
（一）带薪年休假的请求权。带薪年休假在理论上被认定为劳动者的休息休假权。根据《劳动法》的规定，第45条有关带薪年休假的规定属于第四章工作时间和休息休假的范围内。再根据《劳动合同法》第17条第5款的规定，工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款，被认为是法律的强制性规定，所以在个别劳动合同中未规定带薪年休假会引起劳动合同的部分无效，从而有可能引发过错方即用人单位承担赔偿责任。按照以上逻辑，带薪年休假被硬性的规定为劳动合同的必备条款能够保障带薪年休假的实施。然而，遗憾的是我们不难发现《条例》里的另一种逻辑，该规定弱化了带薪年休假作为必备条款的性质。《条例》第7条规定，用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正。劳动合同并非私法上的合同关系，公力干预性较强，确认劳动合同无效的“不告不理”模式，本身已被诸多学者认为不利于规范劳动合同⑥，《条例》“改正”的前置程序也使得劳动者主张带薪年休假的权利困难重重。不同的立法态度使劳动者带薪年休假的请求权模糊。更值得注意的是，从法律实践中⑦，通常只有出现因其他劳动纠纷产生的解除劳动合同的诉讼中，才会出现带薪年休假赔偿权的主张，这就造成了劳动者带薪年休假权利主张的被动。
（二）带薪年休假权利的放弃。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条第二款的规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”这一规定可以看做是劳动者主动放弃权利的行为。从理论上看，劳动关系存在隶属性德特点，劳动者存在人身及财产的依附性，这一属性客观上使用人单位对劳动者变相、柔性要挟劳动者放弃权利成为可能；在实践中，“员工自愿加班”产生的过劳死现象已经频繁见诸报端⑧，而“员工自愿加班”是相对“企业安排加班”而言的，企业完全可以通过制度设计规避劳动法对“企业安排加班”的“围追堵截”⑨。因此，在现行劳动法环境下，保障劳动者带薪年休假到底是采用立法的合意原则，还是采用强制性原则是值得商榷的。
（三）带薪年休假集体合同的约定。前文已经提到，带薪年休假本应属于劳动合同中工作时间和休息休假的一部分，但由于不同法律表现出的不同法律逻辑，带薪年休假似乎成为一个可选择性条款。这样的尴尬局面同时出现在集体合同的约定中。尽管《集体合同规定》第11条，将年休假算入了休息休假，且不讨论集体协议的履行效果如何，单就第8条而言，也仅仅将“休息休假”作为集体协商的选择性内容。通过集体合同保障带薪年休假的实施还有一段路要走。
三、带薪年休假制度的良性模式
（一）带薪年休假的价值选择。上文提到的不同法律的不同逻辑归根结底是对带薪年休假价值选择的不同，根据2015年4月9日中共中央国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》（以下简称“意见”）提到的“切实保障职工休息休假的权利，完善并落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定”。结合当前经济高速发展的大背景，劳动者休息权诉求的不断增加，带薪年休假的强制性规定无疑是我国劳动力市场健康有序发展的重要保障。结合用人单位的法律责任，未安排带薪年休假也未支付补偿金，一旦产生解除劳动合同的纠纷，带薪年休假的3倍经济补偿都是用人单位的隐形负担，倘若出现大规模的解除合同纠纷，那后果更是不堪设想。结合不同法域的立法，有不少学者通过各国法律对比，发现带薪年休假最低天数除美国未规定外，中国是天数规定最少的国家，美国因社会意识中普遍有较强休假意识，企业也会安排带薪休假⑩。所以，单纯从功利的经济学考虑，我国的带薪年休假制度在世界范围内也是对企业生产成本代价最小的法律制度。 （二）带薪年休假的保障制度衔接。前文已提到学者异议的劳动合同“不告不理”模式，不能保证公力干预性较强的劳动合同，过分讨论劳动合同确认无效的机关以及劳动合同的监察不是本文的重点，但不可否认的是，2004年颁布的《劳动保障监察条例》早于2008年集中颁布的有关带薪年休假的条例及办法，这势必会造成制度保障的不利，所以加强法律实施过程的衔接也是落实带薪年休假制度的重要方面。
（三）集体合同的保障。国务院《意见》中第9条提到了推行集体协商和集体合同制度。通过“北大法宝”搜索出的16个省级地方性规章中，这些地方性法规、规章均以“工资集体协商”为主要立法模式，而在法规、规章中出现“带薪休假”、“年休假”规定的仅有天津市、吉林省、江西省、云南省、广东省五省的规定。倘若在下一步政府积极推进集体协商的背景下，带薪年休假没有引起足够的重视，对于劳动者、用人单位、整个社会都将是长远的损失。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]我国企业带薪休假制度存在的问题与对策 周东莲 合作经济与科技 2015/04
[2]带薪年休假制度域内外研究 江南燕 法制与经济 2015/01
[3]法国带薪年休假制度及启示 郑爱青 比较法研究 2014/06
[4]年休假制度实施困境浅析 颜燚 法制与社会 2014/12
[5]带新年休假制度实施现状及问题探析 康宇杰 法制与社会 2014/12
[6]带薪年休假制度刍议 张怡然 法制与社会 2014/04
[7]《劳动法》 王全兴 （第三版）法律出版社
注解：
①大须贺明：《生存权论》 法律出版社 第15页
②冯小伟：《以带薪休假促进旅游业可持续发展》 辽宁经济职业技术学院 2008年1月
③黄平：《带薪年休假制度实施现状研究——以上海市调研为例》华东政法大学硕士研究生论文 2012年4月 第31页
④程晓冬； 杨海峰：《关于规范企业带薪休假制度的思考》工会论坛（山东省工会管理干部学院学报） 2011年6月
⑤冯京政； 解占彩《刍议<职工带薪年休假条例>沦为“纸上权利”》 商场现代化 2008年10月
⑥郭捷，冯彦君，郑尚元，谢德成：《劳动法学》 高等教育出版社 第231页
⑦上海市第二中院2015年有关于“带薪年休假”的裁判文书
⑧新华网 《清华IT男坐马桶上猝死：谁为过劳死的生命埋单》 2015年4月8日
⑨董保华：《“过劳死”的法律探索》 法治研究 2012年2月
⑩郑雅妮：《国内外带薪休假制度之比较研究》 工会论坛（山东省公会管理干部学院学报） 2008年7月
摘要：从2008年《职工带薪年休假条例》颁布以来，带薪年休假制度在国企、事业单位得到一定的落实，但是私企实施效果依然不尽如人意。如此由企业性质不同，导致制度实施效果的差异，进而造成劳动者休息休假权的不平等。因此，探寻带薪年休假制度之保障，是实现劳动者休息休假权的重要方面。
关键词：带薪年休假；法律制度研究
一、问题意识
带薪年休假是从缩短工时开始进一步发展而来的保障劳动者休息权的制度，把制度的发展由“简单的工作替代”向“独立的必要需求”转变的观点是休假制度践行“以人为本”理念的具体概括。从整个社会角度出发，休息权具有社会权与自由权双重属性，社会权的保障不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施①。从域外法律的实施效果看，带薪年休假制度的贯彻，能够使劳动者重新回到工作岗位后保持饱满的工作动力和最大的工作热情，最大限度的保证职工享有年休假，体现社会公正和人文关怀。另一方面，带薪年休假对旅游业的可持续发展亦有明显的促进作用，使集中地出游人群得到分流，有效淡化淡旺季之间的界限，对部分景区、重点时段结构性供需矛盾起到了很好的缓解作用②。我国对年休假的规定，从1991年6月国务院下发的《关于职工休假问题的通知》为起始，1995年《劳动法》第45条对带薪年休假做出了原则性的规定。2008国务院颁布实施的《职工带薪年休假条例》（以下简称“条例”）做出了细化规定。2008年人力资源和社会保障部和人事部分别颁布了《企业职工带薪年休假实施办法》、《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》进一步细化了带薪年休假制度的实施流程。国内学者对其研究均发现带薪年休假制度在实施过程中存在“实施难、执行差”的尴尬局面，尤其在大多数民营企业没有很好贯彻带薪年休假制度③。诚然，有学者提到企业员工因主观想法没有切实享受到带薪年休假④是带薪年休假实施的重要阻碍，亦有学者提到劳动力过剩的社会格局⑤是阻碍带薪年休假难以贯彻的社会原因，但是，在既定事实很难人为改变的现实面前，从法律制度中寻求带薪年休假制度设计的不足才是完善我国劳动者休息权体系的根本途径。
二、带薪年休假法律规定的思考
（一）带薪年休假的请求权。带薪年休假在理论上被认定为劳动者的休息休假权。根据《劳动法》的规定，第45条有关带薪年休假的规定属于第四章工作时间和休息休假的范围内。再根据《劳动合同法》第17条第5款的规定，工作时间和休息休假是劳动合同的必备条款，被认为是法律的强制性规定，所以在个别劳动合同中未规定带薪年休假会引起劳动合同的部分无效，从而有可能引发过错方即用人单位承担赔偿责任。按照以上逻辑，带薪年休假被硬性的规定为劳动合同的必备条款能够保障带薪年休假的实施。然而，遗憾的是我们不难发现《条例》里的另一种逻辑，该规定弱化了带薪年休假作为必备条款的性质。《条例》第7条规定，用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正。劳动合同并非私法上的合同关系，公力干预性较强，确认劳动合同无效的“不告不理”模式，本身已被诸多学者认为不利于规范劳动合同⑥，《条例》“改正”的前置程序也使得劳动者主张带薪年休假的权利困难重重。不同的立法态度使劳动者带薪年休假的请求权模糊。更值得注意的是，从法律实践中⑦，通常只有出现因其他劳动纠纷产生的解除劳动合同的诉讼中，才会出现带薪年休假赔偿权的主张，这就造成了劳动者带薪年休假权利主张的被动。
（二）带薪年休假权利的放弃。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条第二款的规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”这一规定可以看做是劳动者主动放弃权利的行为。从理论上看，劳动关系存在隶属性德特点，劳动者存在人身及财产的依附性，这一属性客观上使用人单位对劳动者变相、柔性要挟劳动者放弃权利成为可能；在实践中，“员工自愿加班”产生的过劳死现象已经频繁见诸报端⑧，而“员工自愿加班”是相对“企业安排加班”而言的，企业完全可以通过制度设计规避劳动法对“企业安排加班”的“围追堵截”⑨。因此，在现行劳动法环境下，保障劳动者带薪年休假到底是采用立法的合意原则，还是采用强制性原则是值得商榷的。
（三）带薪年休假集体合同的约定。前文已经提到，带薪年休假本应属于劳动合同中工作时间和休息休假的一部分，但由于不同法律表现出的不同法律逻辑，带薪年休假似乎成为一个可选择性条款。这样的尴尬局面同时出现在集体合同的约定中。尽管《集体合同规定》第11条，将年休假算入了休息休假，且不讨论集体协议的履行效果如何，单就第8条而言，也仅仅将“休息休假”作为集体协商的选择性内容。通过集体合同保障带薪年休假的实施还有一段路要走。
三、带薪年休假制度的良性模式
（一）带薪年休假的价值选择。上文提到的不同法律的不同逻辑归根结底是对带薪年休假价值选择的不同，根据2015年4月9日中共中央国务院《关于构建和谐劳动关系的意见》（以下简称“意见”）提到的“切实保障职工休息休假的权利，完善并落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定”。结合当前经济高速发展的大背景，劳动者休息权诉求的不断增加，带薪年休假的强制性规定无疑是我国劳动力市场健康有序发展的重要保障。结合用人单位的法律责任，未安排带薪年休假也未支付补偿金，一旦产生解除劳动合同的纠纷，带薪年休假的3倍经济补偿都是用人单位的隐形负担，倘若出现大规模的解除合同纠纷，那后果更是不堪设想。结合不同法域的立法，有不少学者通过各国法律对比，发现带薪年休假最低天数除美国未规定外，中国是天数规定最少的国家，美国因社会意识中普遍有较强休假意识，企业也会安排带薪休假⑩。所以，单纯从功利的经济学考虑，我国的带薪年休假制度在世界范围内也是对企业生产成本代价最小的法律制度。 （二）带薪年休假的保障制度衔接。前文已提到学者异议的劳动合同“不告不理”模式，不能保证公力干预性较强的劳动合同，过分讨论劳动合同确认无效的机关以及劳动合同的监察不是本文的重点，但不可否认的是，2004年颁布的《劳动保障监察条例》早于2008年集中颁布的有关带薪年休假的条例及办法，这势必会造成制度保障的不利，所以加强法律实施过程的衔接也是落实带薪年休假制度的重要方面。
（三）集体合同的保障。国务院《意见》中第9条提到了推行集体协商和集体合同制度。通过“北大法宝”搜索出的16个省级地方性规章中，这些地方性法规、规章均以“工资集体协商”为主要立法模式，而在法规、规章中出现“带薪休假”、“年休假”规定的仅有天津市、吉林省、江西省、云南省、广东省五省的规定。倘若在下一步政府积极推进集体协商的背景下，带薪年休假没有引起足够的重视，对于劳动者、用人单位、整个社会都将是长远的损失。（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]我国企业带薪休假制度存在的问题与对策 周东莲 合作经济与科技 2015/04
[2]带薪年休假制度域内外研究 江南燕 法制与经济 2015/01
[3]法国带薪年休假制度及启示 郑爱青 比较法研究 2014/06
[4]年休假制度实施困境浅析 颜燚 法制与社会 2014/12
[5]带新年休假制度实施现状及问题探析 康宇杰 法制与社会 2014/12
[6]带薪年休假制度刍议 张怡然 法制与社会 2014/04
[7]《劳动法》 王全兴 （第三版）法律出版社
注解：
①大须贺明：《生存权论》 法律出版社 第15页
②冯小伟：《以带薪休假促进旅游业可持续发展》 辽宁经济职业技术学院 2008年1月
③黄平：《带薪年休假制度实施现状研究——以上海市调研为例》华东政法大学硕士研究生论文 2012年4月 第31页
④程晓冬； 杨海峰：《关于规范企业带薪休假制度的思考》工会论坛（山东省工会管理干部学院学报） 2011年6月
⑤冯京政； 解占彩《刍议<职工带薪年休假条例>沦为“纸上权利”》 商场现代化 2008年10月
⑥郭捷，冯彦君，郑尚元，谢德成：《劳动法学》 高等教育出版社 第231页
⑦上海市第二中院2015年有关于“带薪年休假”的裁判文书
⑧新华网 《清华IT男坐马桶上猝死：谁为过劳死的生命埋单》 2015年4月8日
⑨董保华：《“过劳死”的法律探索》 法治研究 2012年2月
⑩郑雅妮：《国内外带薪休假制度之比较研究》 工会论坛（山东省公会管理干部学院学报） 2008年7月