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摘 要：马年伊始，央视曝光"莞式服务"，色情行业进入市民视野，成为了百姓茶余饭后的谈资。嫖娼狎妓作为一项古老文化，在今日之中国，不见文人骚客的情怀，只道官商勾结的顽疾。我国刑法第六章第八节就淫业犯罪进行专门的规定，但是，各罪界限不清，理论与实务脱轨。组织卖淫罪的"组织性"如何脱离文字的怪圈真正地指导实践，仍需借助"人"与"场所"的帮助。
关键词：组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪；组织性；场所
一、组织卖淫罪概述
刑法第六章第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，其中涉及八个罪名。这八个罪名以卖淫行为为核心，我国未将单纯的卖淫嫖娼行为纳入犯罪圈，但是对相关外围行为进行了规制。刑法对组织卖淫罪的定义是"组织他人卖淫"，六个字，再无其它。
（一）组织卖淫罪的法条沿革
组织卖淫罪并未出现在79年刑法。79年刑法只规定了两个罪名：强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）：将原先强迫、引诱、容留卖淫的对象由妇女扩大至"他人"，另新增了四个新罪名包括组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪。1992年两高出台《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（下文称《解答》），对组织卖淫罪给出了定义，"指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为"。
1997年新刑法制定时，将淫业犯罪单独列为一节，纳入妨害社会管理秩序一章。但是，97刑法并未吸收两高《解答》中关于组织卖淫罪的定义。
2013年两高《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中废止了1992 的《解答》。然而，20年前的《解答》不论对司法实务还是法学理论界都可谓影响深远，它几乎框定了实务操作的范围和法学研究的方向，"路径依赖"已经形成。
（二）组织卖淫罪定义怪圈
刑法对组织卖淫罪采用简单罪状的规定方式，过于简练的表述引起了理论的争议。有观点认为组织卖淫罪的手段行为与本节其它罪名重合，因此导致各罪界限不清。要明确组织卖淫罪的定义，甄别组织卖淫罪与本节其它罪名的区别，关键便是"组织"二字。但是，在圈定哪些行为属于组织卖淫罪客观表现范畴时，论者们也大多泛泛而谈，控制、组织、指挥、编排、调度，这些词汇不但抽象，而且对于实务意义不大。论者们太骄傲了，键盘敲打出的文字不过是填补了自己的研究游戏。
组织卖淫罪的关键是行为具有"组织性"，何谓组织性，虽说学者们给出了自己的定义标准，却又带出更多需要定义的词汇。用组织来解释策划、用策划来解释组织。到底是先有鸡，还是先有蛋？不过，这对司法实务倒也并未造成多大困扰，反正你做你的文字研究，我立我的实务标准，凡是属于固定场所，严格管理型的非法卖淫活动的，一律以组织卖淫罪认定①。
二、组织卖淫罪司法认定
刑法第358条将3罪合并规定在一个条文，其中组织卖淫罪与强迫卖淫罪是同款同条，协助组织卖淫罪则是异款异条。同款的"组织"、"强迫"，并非选择性罪名，异款的协助组织卖淫罪，更是有独立的罪状和法定刑。像这样的三罪，有无必要放进一个条文，是一个可以讨论的问题。如果分条规定，似乎更为清晰。
（一）协助组织卖淫罪后，尚有组织卖淫罪共犯？
原本属于组织卖淫罪的部分被单独出来，成立协助组织卖淫罪。刑法修正案（八）规定，协助组织卖淫行为是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。
立法者将为组织卖淫的人招募、运送人员等协助行为单独成罪的原意为何，理论上有两种观点，一是"突出打击重点"论②，认为立法者将协助组织行为单独分离是为了保护协助人员的利益，同时也是为了对组织卖淫行为的重点打击。二是"避免刑罚畸轻"论，为了避免将协助组织者以从犯论而导致从轻、减轻或免除处罚，导致刑罚畸轻现象，于是将协助组织他人卖淫行为规定为单独的犯罪。这种观点大致是解释立法者对特定行为单独定罪处罚的一贯思维，却也符合我国刑事政策"严打"的历史。往事保持着永恒的寂静，立法原意在变成法律条文时已无追究的意义。
但是，在协助组织卖淫罪独立成罪后，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是否还有共犯？协助组织卖淫罪是从组织卖淫罪中分得"一杯羹"，若组织卖淫罪仍有从犯，那么协助组织的规定就变得多余。再者，"组织"隐含了主犯、首要分子之意，与从犯概念相悖，且"协助组织"亦与主犯的内涵相矛盾。由此可见，组织卖淫罪无从犯，协助组织卖淫罪无主犯。但是，协助组织卖淫罪存在多名从犯的共同犯罪，组织卖淫罪存在多名主犯间的共同犯罪。
（二）借助"人"，检验"组织性"
理论希冀借文字传达观点，为"组织性"盖棺定论。可是，文字与司法实务之间的鸿沟却是由司法工作人员借着各自的实务标准跨越的。在明确组织卖淫罪范畴时，司法解释"控制多人从事卖淫的行为"，"多人"是指"3人以上（含本数）"。这是针对卖淫者的数量而言的，而笔者在翻阅卷宗时发现，卖淫者的数量并不能作为"组织性"的关键。不论是在大规模的会所，还是在小规模的路边小店，不满足三人人数要求的卖淫活动寥寥可数，三人以上不过是卖淫活动的基本配置。
认定组织卖淫罪可以借助"人"检验"组织性"，这里的"人"不仅是卖淫者，更是指其他辅助人员。其一，淫业活动中协助人员的多寡。协助人员的多寡侧面反映了卖淫活动规模。在诸多案例中，司法人员一味地强调场所对于组织卖淫活动的作用，而忽视了人员规模对于组织性的评价，导致将一些引诱、容留、介绍卖淫行为纳入组织卖淫罪范畴，无形中加大了对此类行为的打击力度和引诱、容留、介绍卖淫罪的虚置。其二，辅助人员分工明确。满足"组织性"不但要求一定数量的辅助人员，而且辅助人员有着明确的分工，职责清晰。淫业场所的经营者一般会聘请专人主管场所内的日常事务，同时，对于收银、计时、播放淫秽录像、介绍卖淫女等事项均会由专人负责。其三，管理规范化。在组织性程度较高的卖淫活动中，通常会对卖淫人员、卖淫项目等制定规章制度，进行统一管理。例如，对卖淫人员进行编号、规定卖淫项目及价目以及卖淫次数的统计方式，明确卖淫分成比例。 （三）借助"场所"，验证"组织性"
"场所"相比较"调度、管理、控制"等词汇，更便于司法工作人认定，因此，在司法实践中，场所的认定，成为了区分组织卖淫罪和本章节其它罪名的一个重要检验标准。上海某区法院在认定组织卖淫罪的判决书中，如此写道："法院在对案件定性时，认为案件'属于固定场所，严格管理型的进行非法卖淫活动'"。这样的描述几乎出现在所有以组织卖淫罪认定的判决书中。所谓有固定场所，是指卖淫活动场所特定、持续时间长，设置专门场所使得卖淫嫖娼活动更顺利。
有固定场所的卖淫活动又可分为营业性与非营业性。所谓非营业性多指民房、民宅。此类场所多发生在城乡结合部或外来人口聚集地，人员结构混乱，治安管理薄弱，色情行业容易滋生。所谓营业性场所，占据了卖淫嫖娼场所的大多数。它们通常以"美容厅"、"浴室"、"按摩店"作为幌子，挂羊头卖狗肉。与之相对的无固定场所，是指卖淫嫖娼行为发生在酒店、大厦等各个场所，无固定性、随机性，卖淫活动与场所的经营者之间没有关系。然而，笔者通过对相关案例的整理发现，真正发生在无固定场所的卖淫活动所占比例极小，大多数的淫业活动仍是发生在特定的场所内。这也不难理解，特定的场所既减少经济支出，又能降低风险。
在此，容留卖淫罪能否凌驾于组织卖淫罪之上？容留卖淫罪本是个兜底条款，将无法被组织、强迫、引诱、介绍等行为包含的行为纳入"容留"范畴，属于低位阶犯罪；组织卖淫罪属于高位阶犯罪。在司法实践中存在这样一种情形，即场所（如酒店、浴室、会所、民房等）的所有者将场所转租、承包给他人，在订立合同后事后，知道或应当知道承租人从事卖淫非法活动，但为了牟取高额租金，放任承租者、承包者在自己的场所内组织卖淫活动。事后，判决认定承租者、承包者构成组织卖淫罪，那么对于场所的所有者如何认定，是协助组织卖淫罪还是容留卖淫罪？若以容留卖淫罪认定，则出现了低位阶犯罪包含高位阶犯罪的情形，这种情形是否合理？
上述人员实质是组织卖淫罪共犯（此处仅指狭义共犯）。场所提供者知道或应当知道对方利用自己的场所从事色情活动，但为了获取经济利益，放任结果的发生。提供者在与承租人订立合同或继续履行合同之时，实际上已经达成了共同犯罪的合意。场所提供者虽没有对卖淫者进行管理，亦未充当打手、管账的角色，但不论场所提供者还是打手、管账，他们对于整个组织卖淫活动的作用是一样的，都是对组织卖淫活动起到了次要或辅助作用，都促进了组织卖淫活动的顺利完成。而如上文所述，对于组织卖淫罪的从犯，以协助组织卖淫罪认定。于是，新的问题产生了，是以法律并未指明将提供场所作为手段行为的协助组织卖淫罪认定，还是以强调提供场所为核心行为的容留卖淫罪认定？笔者以为，协助组织卖淫罪和容留卖淫罪的差异在于协助组织卖淫罪是以组织卖淫罪的存在为前提。容留卖淫罪的容留行为虽然与组织卖淫罪中的容留手段存在重合，但容留卖淫罪中的卖淫不仅包括一般的卖淫行为，亦包括组织卖淫范畴内的卖淫。而且，场所有人确实不直接参与卖淫活动的情况下，他亦无法明确承租人是属于组织卖淫行为还是无组织的共同卖淫行为（这本是法官在法律框架下对行为的论断）。换言之，容留卖淫罪虽是低位阶犯罪，但法律惩罚的便是容留行为。故此，场所所有者在提供场所、知道他人从事色情活动情况下，虽然对方构成组织卖淫罪，场所所有者应以容留卖淫罪认定。
三、结束语
法学人总是在寻找一条明确的线，以期罪与非罪、此罪与彼罪的界限能更清楚一些。本章节这八个罪名之间的如何划出明确的线，是所有关心、研究这一论题的人的目的。关于组织卖淫罪的研究，如果跳出现有的法律框架和司法现实，无视某个罪名都是不现实的。那么，在现有的法律框架内，必须严格限定组织卖淫罪的范围，只有在具备人员规模、管理程度、场所条件下，才能认定具备"组织性"，以组织卖淫罪认定。而那些不具规模、"光杆司令"的行为，例如一家小按摩店的老板，即使店内有三名卖淫女，双方约定分成，满足卖淫者三人以上的要求，也不应以组织卖淫罪认定，而是回归到引诱、容留、介绍卖淫罪范畴内。
注释：
①关于以固定场所界定之说，是笔者在研究上海市某区关于组织卖淫罪判例的过程中得出的，司法实务中，以是否存在固定场所来确定行为人是否构成本罪.
②鲍遂献.妨害风化罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.108.
作者简介：金亚萍（1988-），女，华东政法大学2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。
关键词：组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪；组织性；场所
一、组织卖淫罪概述
刑法第六章第八节规定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，其中涉及八个罪名。这八个罪名以卖淫行为为核心，我国未将单纯的卖淫嫖娼行为纳入犯罪圈，但是对相关外围行为进行了规制。刑法对组织卖淫罪的定义是"组织他人卖淫"，六个字，再无其它。
（一）组织卖淫罪的法条沿革
组织卖淫罪并未出现在79年刑法。79年刑法只规定了两个罪名：强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下文称《决定》）：将原先强迫、引诱、容留卖淫的对象由妇女扩大至"他人"，另新增了四个新罪名包括组织他人卖淫罪、协助组织他人卖淫罪、介绍他人卖淫罪、传播性病罪。1992年两高出台《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（下文称《解答》），对组织卖淫罪给出了定义，"指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为"。
1997年新刑法制定时，将淫业犯罪单独列为一节，纳入妨害社会管理秩序一章。但是，97刑法并未吸收两高《解答》中关于组织卖淫罪的定义。
2013年两高《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》中废止了1992 的《解答》。然而，20年前的《解答》不论对司法实务还是法学理论界都可谓影响深远，它几乎框定了实务操作的范围和法学研究的方向，"路径依赖"已经形成。
（二）组织卖淫罪定义怪圈
刑法对组织卖淫罪采用简单罪状的规定方式，过于简练的表述引起了理论的争议。有观点认为组织卖淫罪的手段行为与本节其它罪名重合，因此导致各罪界限不清。要明确组织卖淫罪的定义，甄别组织卖淫罪与本节其它罪名的区别，关键便是"组织"二字。但是，在圈定哪些行为属于组织卖淫罪客观表现范畴时，论者们也大多泛泛而谈，控制、组织、指挥、编排、调度，这些词汇不但抽象，而且对于实务意义不大。论者们太骄傲了，键盘敲打出的文字不过是填补了自己的研究游戏。
组织卖淫罪的关键是行为具有"组织性"，何谓组织性，虽说学者们给出了自己的定义标准，却又带出更多需要定义的词汇。用组织来解释策划、用策划来解释组织。到底是先有鸡，还是先有蛋？不过，这对司法实务倒也并未造成多大困扰，反正你做你的文字研究，我立我的实务标准，凡是属于固定场所，严格管理型的非法卖淫活动的，一律以组织卖淫罪认定①。
二、组织卖淫罪司法认定
刑法第358条将3罪合并规定在一个条文，其中组织卖淫罪与强迫卖淫罪是同款同条，协助组织卖淫罪则是异款异条。同款的"组织"、"强迫"，并非选择性罪名，异款的协助组织卖淫罪，更是有独立的罪状和法定刑。像这样的三罪，有无必要放进一个条文，是一个可以讨论的问题。如果分条规定，似乎更为清晰。
（一）协助组织卖淫罪后，尚有组织卖淫罪共犯？
原本属于组织卖淫罪的部分被单独出来，成立协助组织卖淫罪。刑法修正案（八）规定，协助组织卖淫行为是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。
立法者将为组织卖淫的人招募、运送人员等协助行为单独成罪的原意为何，理论上有两种观点，一是"突出打击重点"论②，认为立法者将协助组织行为单独分离是为了保护协助人员的利益，同时也是为了对组织卖淫行为的重点打击。二是"避免刑罚畸轻"论，为了避免将协助组织者以从犯论而导致从轻、减轻或免除处罚，导致刑罚畸轻现象，于是将协助组织他人卖淫行为规定为单独的犯罪。这种观点大致是解释立法者对特定行为单独定罪处罚的一贯思维，却也符合我国刑事政策"严打"的历史。往事保持着永恒的寂静，立法原意在变成法律条文时已无追究的意义。
但是，在协助组织卖淫罪独立成罪后，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪是否还有共犯？协助组织卖淫罪是从组织卖淫罪中分得"一杯羹"，若组织卖淫罪仍有从犯，那么协助组织的规定就变得多余。再者，"组织"隐含了主犯、首要分子之意，与从犯概念相悖，且"协助组织"亦与主犯的内涵相矛盾。由此可见，组织卖淫罪无从犯，协助组织卖淫罪无主犯。但是，协助组织卖淫罪存在多名从犯的共同犯罪，组织卖淫罪存在多名主犯间的共同犯罪。
（二）借助"人"，检验"组织性"
理论希冀借文字传达观点，为"组织性"盖棺定论。可是，文字与司法实务之间的鸿沟却是由司法工作人员借着各自的实务标准跨越的。在明确组织卖淫罪范畴时，司法解释"控制多人从事卖淫的行为"，"多人"是指"3人以上（含本数）"。这是针对卖淫者的数量而言的，而笔者在翻阅卷宗时发现，卖淫者的数量并不能作为"组织性"的关键。不论是在大规模的会所，还是在小规模的路边小店，不满足三人人数要求的卖淫活动寥寥可数，三人以上不过是卖淫活动的基本配置。
认定组织卖淫罪可以借助"人"检验"组织性"，这里的"人"不仅是卖淫者，更是指其他辅助人员。其一，淫业活动中协助人员的多寡。协助人员的多寡侧面反映了卖淫活动规模。在诸多案例中，司法人员一味地强调场所对于组织卖淫活动的作用，而忽视了人员规模对于组织性的评价，导致将一些引诱、容留、介绍卖淫行为纳入组织卖淫罪范畴，无形中加大了对此类行为的打击力度和引诱、容留、介绍卖淫罪的虚置。其二，辅助人员分工明确。满足"组织性"不但要求一定数量的辅助人员，而且辅助人员有着明确的分工，职责清晰。淫业场所的经营者一般会聘请专人主管场所内的日常事务，同时，对于收银、计时、播放淫秽录像、介绍卖淫女等事项均会由专人负责。其三，管理规范化。在组织性程度较高的卖淫活动中，通常会对卖淫人员、卖淫项目等制定规章制度，进行统一管理。例如，对卖淫人员进行编号、规定卖淫项目及价目以及卖淫次数的统计方式，明确卖淫分成比例。 （三）借助"场所"，验证"组织性"
"场所"相比较"调度、管理、控制"等词汇，更便于司法工作人认定，因此，在司法实践中，场所的认定，成为了区分组织卖淫罪和本章节其它罪名的一个重要检验标准。上海某区法院在认定组织卖淫罪的判决书中，如此写道："法院在对案件定性时，认为案件'属于固定场所，严格管理型的进行非法卖淫活动'"。这样的描述几乎出现在所有以组织卖淫罪认定的判决书中。所谓有固定场所，是指卖淫活动场所特定、持续时间长，设置专门场所使得卖淫嫖娼活动更顺利。
有固定场所的卖淫活动又可分为营业性与非营业性。所谓非营业性多指民房、民宅。此类场所多发生在城乡结合部或外来人口聚集地，人员结构混乱，治安管理薄弱，色情行业容易滋生。所谓营业性场所，占据了卖淫嫖娼场所的大多数。它们通常以"美容厅"、"浴室"、"按摩店"作为幌子，挂羊头卖狗肉。与之相对的无固定场所，是指卖淫嫖娼行为发生在酒店、大厦等各个场所，无固定性、随机性，卖淫活动与场所的经营者之间没有关系。然而，笔者通过对相关案例的整理发现，真正发生在无固定场所的卖淫活动所占比例极小，大多数的淫业活动仍是发生在特定的场所内。这也不难理解，特定的场所既减少经济支出，又能降低风险。
在此，容留卖淫罪能否凌驾于组织卖淫罪之上？容留卖淫罪本是个兜底条款，将无法被组织、强迫、引诱、介绍等行为包含的行为纳入"容留"范畴，属于低位阶犯罪；组织卖淫罪属于高位阶犯罪。在司法实践中存在这样一种情形，即场所（如酒店、浴室、会所、民房等）的所有者将场所转租、承包给他人，在订立合同后事后，知道或应当知道承租人从事卖淫非法活动，但为了牟取高额租金，放任承租者、承包者在自己的场所内组织卖淫活动。事后，判决认定承租者、承包者构成组织卖淫罪，那么对于场所的所有者如何认定，是协助组织卖淫罪还是容留卖淫罪？若以容留卖淫罪认定，则出现了低位阶犯罪包含高位阶犯罪的情形，这种情形是否合理？
上述人员实质是组织卖淫罪共犯（此处仅指狭义共犯）。场所提供者知道或应当知道对方利用自己的场所从事色情活动，但为了获取经济利益，放任结果的发生。提供者在与承租人订立合同或继续履行合同之时，实际上已经达成了共同犯罪的合意。场所提供者虽没有对卖淫者进行管理，亦未充当打手、管账的角色，但不论场所提供者还是打手、管账，他们对于整个组织卖淫活动的作用是一样的，都是对组织卖淫活动起到了次要或辅助作用，都促进了组织卖淫活动的顺利完成。而如上文所述，对于组织卖淫罪的从犯，以协助组织卖淫罪认定。于是，新的问题产生了，是以法律并未指明将提供场所作为手段行为的协助组织卖淫罪认定，还是以强调提供场所为核心行为的容留卖淫罪认定？笔者以为，协助组织卖淫罪和容留卖淫罪的差异在于协助组织卖淫罪是以组织卖淫罪的存在为前提。容留卖淫罪的容留行为虽然与组织卖淫罪中的容留手段存在重合，但容留卖淫罪中的卖淫不仅包括一般的卖淫行为，亦包括组织卖淫范畴内的卖淫。而且，场所有人确实不直接参与卖淫活动的情况下，他亦无法明确承租人是属于组织卖淫行为还是无组织的共同卖淫行为（这本是法官在法律框架下对行为的论断）。换言之，容留卖淫罪虽是低位阶犯罪，但法律惩罚的便是容留行为。故此，场所所有者在提供场所、知道他人从事色情活动情况下，虽然对方构成组织卖淫罪，场所所有者应以容留卖淫罪认定。
三、结束语
法学人总是在寻找一条明确的线，以期罪与非罪、此罪与彼罪的界限能更清楚一些。本章节这八个罪名之间的如何划出明确的线，是所有关心、研究这一论题的人的目的。关于组织卖淫罪的研究，如果跳出现有的法律框架和司法现实，无视某个罪名都是不现实的。那么，在现有的法律框架内，必须严格限定组织卖淫罪的范围，只有在具备人员规模、管理程度、场所条件下，才能认定具备"组织性"，以组织卖淫罪认定。而那些不具规模、"光杆司令"的行为，例如一家小按摩店的老板，即使店内有三名卖淫女，双方约定分成，满足卖淫者三人以上的要求，也不应以组织卖淫罪认定，而是回归到引诱、容留、介绍卖淫罪范畴内。
注释：
①关于以固定场所界定之说，是笔者在研究上海市某区关于组织卖淫罪判例的过程中得出的，司法实务中，以是否存在固定场所来确定行为人是否构成本罪.
②鲍遂献.妨害风化罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.108.
作者简介：金亚萍（1988-），女，华东政法大学2011级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。