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摘 要：事实推定作为一种证据规则必然要涉及到当事人的举证活动，而当事人的举证活动又和证明责任密切相连。因而，事实推定影响着证明责任。大陆法系与英美法系的证明责任理论虽然存在形式上的差异，但就本质而言是一致的，都由主观的证明责任与客观的证明责任之分。就客观证明责任而言，推定不可使其产生移转；就主观证明责任而言，推定可以使其随着诉讼的进程而在当事人之间产生转移。
关键词：事实推定 证明责任 推论
一、事实推定与证明责任概述
事实推定是审判者基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作为基础，进而推论出未知事实的证明手段，是法律推定的重要补充。⑴
证明责任是指"案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。" ⑵对证明责任的理论内含历来也是众说纷纭。但总的来看，可以大致分为两种观点。一种观点是认为证明责任就是提供证据的责任，也有的称为行为责任，即以直观的行为方式提出证据。这种证明责任实际上包含了行为意义上的举证责任，并以此为基础，构建成传统证明责任理论。另一种观点认为证明责任它的真正含义并非在于表面上的提供证据的行为要求。证明责任作为一种法律规定的责任，其实质在于规定提供证据和不能提供证据的两种情况下所产生的后果，即后果责任而非行为责任。
德国学者尤利乌斯·格尔查首先提出证明责任概念上的分层理论：把证明责任区分为客观的证明责任和主观的证明责任。证明责任的概念得到了丰富和发展，由原来的行为义上的证明责任发展为行为和结果两种意义上的证明责任。
事实推定作为一种证据规则必然要涉及到当事人的举证活动，而当事人的举证活动又和证明责任密切相连。因而，事实推定影响着证明责任。就客观证明责任而言，推定不可使其产生移转；就主观证明责任而言，推定可以使其随着诉讼的进程而在当事人之间产生转移。正如罗森贝克所言："不管怎样措辞，推定对证明责任的影响是确定无疑的。"⑶
二、英美法系的理论
学者们对法律推定与证明责任的关系的分歧同样存在于事实推定对证明责任的影响这一问题上。气泡爆裂理论认为事实推定对说服责任不产生任何影响，转移给反对推定的当事人的只是提供证据的责任；而摩根则认为事实推定"不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。"⑷在美国联邦证据法立法的过程中，围绕着推定也曾进行过激烈的论争。美国《联邦证据法》第301条对在民事诉讼程序中所使用的推定作出这样的规定："在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。"⑸在美国，事实推定不产生转移说服责任的效果，只是转移给受不利推定的当事人提供证据的责任。
三、大陆法系的理论
（一）德国的理论
学界认为事实推定是一个多余的概念。普维庭是该观点的代表人物，他在《现代证明责任问题》中写道："…'事实推定'作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。"⑹与此相反是事实推定广泛用于司法实务界，裁判文书中经常出現事实推定的概念，这些概念大都可以归入证明责任或者证明评价领域：⑺
①认为事实推定是法官法对法律推定的新发展。那等于说，产生了新的法律规范，即从个案中上升为具备普遍约束力的法律规范，它法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配。
②将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能。等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，及均可改变证明责任的分配。
③直接将事实推定认定为证明责任规则。
德国司法实务界认为事实推定的规则在本质上就是证明责任规则，与法官的事实认定、事实评价、当事人提供证据的责任等因素有关联，是判决经常采用的辅助手段，它既可以指证明责任分配的改变，也可以指法官心证的获得。
（二）我国学界的理论
我国台湾学者认为所谓事实推定"乃法院得依职权而为之行为，并非免除或减轻当事人举证责任，不过遇有此种情形，当事人虽未举证亦得认为真实而已。所谓依已明了之事实推定应证事实真伪，通常情形下，如此一事实与他一事实彼此相互间有因果关系或主从关系或排斥关系者，即可依已明了之事实，推定应证事实之真伪。"⑻由此可见，他们认为事实推定不具有转移证明责任的功能。
我国大陆学者通常认为，事实上的推定，属逻辑演绎上的推论，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。⑼进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提出证据责任的转移。法官"借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为'举证之必要'，实非举证责任。"⑽主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有举证责任。因而，我国大陆学者多认为"就事实推定而言，一般认为，其只具有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任"。⑾"事实上的推定并无转移证明责任的作用。即使推定事实因基础事实被确认而假定其存在，证明责任也未因此转移于对方当事人，主张推定事实存在的一方仍然对此负证明责任。"⑿
笔者认为事实推定只产生提供证据责任的转移，而不导致证明责任的转移。
其一，事实推定属于法官的自由心证范畴。基础事实与推定事实之间的盖然性程度决定着适用事实推定得出的推定事实的真实与否的可信度。由于主体与客体上的差异，法官在认定所选择的基础事实与推定事实存在合理联系时难免会出现偏差。在这种情况下，如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。⒀由于事实推定在数量上具有无限性，赋予事实推定具有转移证明责任的效力就必将使得法官自由裁量的权力膨胀，当事人的权益被侵犯的可能性随之增大，诉讼公正也会受到侵害。承认法官具有依据自己的自由裁量来分配客观证明责任的权力。这在大陆法系的国家是禁止的。对此，普维庭与罗森贝克多有论述。普维庭在《现代证明责任问题》中，这样反驳法官自由裁量分配证明责任的观点："证明责任的分配必须采取一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。"⒁莱奥·罗森贝克一向强调法的安定性和可预测性，主张抽象的稳定的证明责任，反对法官依照公平公正等标准对客观证明责任进行自由裁量。他认为："不同的是，如果法官想将具体的诉讼之船根据公正来操纵，那么他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法定安定性均将会消失得无影无踪。因为每一个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得诉讼如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造的公正，只有法律本身，才是法官裁判的准绳和指南。"⒂ 但由于成文法的局限性，对于证明责任分配的疏漏在所难免，因此在没有具体规定时，成文法系国家的法官应根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力以及距离证据的远近等因素确定证明责任的承担。例如，我国在极小的范围内赋予了法官这样的权力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定："在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"但是法官在确定举证责任的承担时必须根据公平与诚实信用这两大原则。
其二，法官适用事实推定来认定待证事实时，其心证的形成过程大致经过两个阶段。一是法官对作为推定基础的基础事实达到确信，形成高度盖然性的心证，二是以此为前提，运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。因而可以从基础事实与证明责任、推定事实与证明责任、经验法则与证明责任等三个方面来分析事实推定对证明责任的影响。
主张事实推定的当事人为了使法官适用事实推定，以证明其主张的待证事实，必须完成对于基础事实的证明责任，说服法官对基础事实形成内心确信是主张事实推定当事人的第一要务。作为推定适用前提的基础事实必须经查证属实才能导致推定的适用。除司法认知，预决的事实，当事人的自认，众所周知的事实和自然规律，公证证明的事实等，其他基础事实都必须由主张推定的当事人提供充分的证据以证明其存在，说服法官并使其对于基础事实的真实性形成高度盖然性的心证，该当事人承担的是本证。当事人必须依据相关法律中证明责任分配的规定担当相应的证明责任：主张权利或法律关系存在的当事人，需对于产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任；阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。作为一种防御手段，受不利推定的一方当事人可反驳基础事实，使之陷入真伪不明的状态即可。受不利推定影响的当事人只负担提供证据的责任，事实推定的适用并未转移证明责任的承担主体。
就推定事实而言，事实推定的适用并不卸除主张适用推定的一方当事人的证明责任，但将提供证据的责任转移给对方当事人，从而免除了主张适用推定的一方当事人的提供证据的责任。此时，受不利推定的一方当事人只要提出相反的证据动摇法官已形成的心證，该推定事实就不可能得到确认，对此该当事人承担的仍然是反证。该当事人甚至可以不负担此责任，这是由于事实推定的证明力较弱，即使没有反驳证据，法院也并不必然相信这些推定。受不利推定的当事人也可反驳法官适用事实推定过程中运用的经验法则来阻却推定事实的得出。该当事人对此只需提供反证证明根据一般经验法则并不必然推论出推定事实。
从反驳事实推定的三个手段可以看出，主张事实推定的一方当事人一直是承担证明责任。该当事人对其主张须提供本证，承担客观证明责任。受不利推定的当事人在对基础事实、推定事实、经验法则的反驳是自始自终承担的反证，只是提供证据的责任。
四、结语
笔者认为无论英美法系国家或是大陆法系国家和地区，在事实推定对证明责任的影响上，较为普遍的立法与学说是，事实推定仅发生提供证据责任的转移，而不导致客观证明责任的转换。
注释：
⑴毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第332-333页。
⑵江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2000年版，第167页。
⑶【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 225 页。
⑷张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第174页。
⑸白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，法制出版社2000年版，第215页。
⑹【德】汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第88页。
⑺罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第272页
⑻杨建华：《民事诉讼实务问题研究》，台湾广益印书局1981年版，第266页。
⑼罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第262页。
⑽骆永家：《民事举证责任论》，商务印书馆1999年版，第113页。
⑾张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第181页。
⑿李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第205页。
⒀张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第181页。
⒁【德】汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000 年版， 第 517 页。
⒂【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 98页。
关键词：事实推定 证明责任 推论
一、事实推定与证明责任概述
事实推定是审判者基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知的事实作为基础，进而推论出未知事实的证明手段，是法律推定的重要补充。⑴
证明责任是指"案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。" ⑵对证明责任的理论内含历来也是众说纷纭。但总的来看，可以大致分为两种观点。一种观点是认为证明责任就是提供证据的责任，也有的称为行为责任，即以直观的行为方式提出证据。这种证明责任实际上包含了行为意义上的举证责任，并以此为基础，构建成传统证明责任理论。另一种观点认为证明责任它的真正含义并非在于表面上的提供证据的行为要求。证明责任作为一种法律规定的责任，其实质在于规定提供证据和不能提供证据的两种情况下所产生的后果，即后果责任而非行为责任。
德国学者尤利乌斯·格尔查首先提出证明责任概念上的分层理论：把证明责任区分为客观的证明责任和主观的证明责任。证明责任的概念得到了丰富和发展，由原来的行为义上的证明责任发展为行为和结果两种意义上的证明责任。
事实推定作为一种证据规则必然要涉及到当事人的举证活动，而当事人的举证活动又和证明责任密切相连。因而，事实推定影响着证明责任。就客观证明责任而言，推定不可使其产生移转；就主观证明责任而言，推定可以使其随着诉讼的进程而在当事人之间产生转移。正如罗森贝克所言："不管怎样措辞，推定对证明责任的影响是确定无疑的。"⑶
二、英美法系的理论
学者们对法律推定与证明责任的关系的分歧同样存在于事实推定对证明责任的影响这一问题上。气泡爆裂理论认为事实推定对说服责任不产生任何影响，转移给反对推定的当事人的只是提供证据的责任；而摩根则认为事实推定"不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。"⑷在美国联邦证据法立法的过程中，围绕着推定也曾进行过激烈的论争。美国《联邦证据法》第301条对在民事诉讼程序中所使用的推定作出这样的规定："在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判过程中原先承担的当事人承担。"⑸在美国，事实推定不产生转移说服责任的效果，只是转移给受不利推定的当事人提供证据的责任。
三、大陆法系的理论
（一）德国的理论
学界认为事实推定是一个多余的概念。普维庭是该观点的代表人物，他在《现代证明责任问题》中写道："…'事实推定'作为一个法律现象是多余的。在司法实践中要避免使用该概念。"⑹与此相反是事实推定广泛用于司法实务界，裁判文书中经常出現事实推定的概念，这些概念大都可以归入证明责任或者证明评价领域：⑺
①认为事实推定是法官法对法律推定的新发展。那等于说，产生了新的法律规范，即从个案中上升为具备普遍约束力的法律规范，它法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配。
②将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能。等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，及均可改变证明责任的分配。
③直接将事实推定认定为证明责任规则。
德国司法实务界认为事实推定的规则在本质上就是证明责任规则，与法官的事实认定、事实评价、当事人提供证据的责任等因素有关联，是判决经常采用的辅助手段，它既可以指证明责任分配的改变，也可以指法官心证的获得。
（二）我国学界的理论
我国台湾学者认为所谓事实推定"乃法院得依职权而为之行为，并非免除或减轻当事人举证责任，不过遇有此种情形，当事人虽未举证亦得认为真实而已。所谓依已明了之事实推定应证事实真伪，通常情形下，如此一事实与他一事实彼此相互间有因果关系或主从关系或排斥关系者，即可依已明了之事实，推定应证事实之真伪。"⑻由此可见，他们认为事实推定不具有转移证明责任的功能。
我国大陆学者通常认为，事实上的推定，属逻辑演绎上的推论，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。⑼进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提出证据责任的转移。法官"借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为'举证之必要'，实非举证责任。"⑽主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有举证责任。因而，我国大陆学者多认为"就事实推定而言，一般认为，其只具有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任"。⑾"事实上的推定并无转移证明责任的作用。即使推定事实因基础事实被确认而假定其存在，证明责任也未因此转移于对方当事人，主张推定事实存在的一方仍然对此负证明责任。"⑿
笔者认为事实推定只产生提供证据责任的转移，而不导致证明责任的转移。
其一，事实推定属于法官的自由心证范畴。基础事实与推定事实之间的盖然性程度决定着适用事实推定得出的推定事实的真实与否的可信度。由于主体与客体上的差异，法官在认定所选择的基础事实与推定事实存在合理联系时难免会出现偏差。在这种情况下，如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。⒀由于事实推定在数量上具有无限性，赋予事实推定具有转移证明责任的效力就必将使得法官自由裁量的权力膨胀，当事人的权益被侵犯的可能性随之增大，诉讼公正也会受到侵害。承认法官具有依据自己的自由裁量来分配客观证明责任的权力。这在大陆法系的国家是禁止的。对此，普维庭与罗森贝克多有论述。普维庭在《现代证明责任问题》中，这样反驳法官自由裁量分配证明责任的观点："证明责任的分配必须采取一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。"⒁莱奥·罗森贝克一向强调法的安定性和可预测性，主张抽象的稳定的证明责任，反对法官依照公平公正等标准对客观证明责任进行自由裁量。他认为："不同的是，如果法官想将具体的诉讼之船根据公正来操纵，那么他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官，是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法定安定性均将会消失得无影无踪。因为每一个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得诉讼如同专制一样。只有经过数百年的努力，由立法者塑造的公正，只有法律本身，才是法官裁判的准绳和指南。"⒂ 但由于成文法的局限性，对于证明责任分配的疏漏在所难免，因此在没有具体规定时，成文法系国家的法官应根据公平原则、诚实信用原则，综合当事人举证能力以及距离证据的远近等因素确定证明责任的承担。例如，我国在极小的范围内赋予了法官这样的权力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定："在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"但是法官在确定举证责任的承担时必须根据公平与诚实信用这两大原则。
其二，法官适用事实推定来认定待证事实时，其心证的形成过程大致经过两个阶段。一是法官对作为推定基础的基础事实达到确信，形成高度盖然性的心证，二是以此为前提，运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。因而可以从基础事实与证明责任、推定事实与证明责任、经验法则与证明责任等三个方面来分析事实推定对证明责任的影响。
主张事实推定的当事人为了使法官适用事实推定，以证明其主张的待证事实，必须完成对于基础事实的证明责任，说服法官对基础事实形成内心确信是主张事实推定当事人的第一要务。作为推定适用前提的基础事实必须经查证属实才能导致推定的适用。除司法认知，预决的事实，当事人的自认，众所周知的事实和自然规律，公证证明的事实等，其他基础事实都必须由主张推定的当事人提供充分的证据以证明其存在，说服法官并使其对于基础事实的真实性形成高度盖然性的心证，该当事人承担的是本证。当事人必须依据相关法律中证明责任分配的规定担当相应的证明责任：主张权利或法律关系存在的当事人，需对于产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任；阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。作为一种防御手段，受不利推定的一方当事人可反驳基础事实，使之陷入真伪不明的状态即可。受不利推定影响的当事人只负担提供证据的责任，事实推定的适用并未转移证明责任的承担主体。
就推定事实而言，事实推定的适用并不卸除主张适用推定的一方当事人的证明责任，但将提供证据的责任转移给对方当事人，从而免除了主张适用推定的一方当事人的提供证据的责任。此时，受不利推定的一方当事人只要提出相反的证据动摇法官已形成的心證，该推定事实就不可能得到确认，对此该当事人承担的仍然是反证。该当事人甚至可以不负担此责任，这是由于事实推定的证明力较弱，即使没有反驳证据，法院也并不必然相信这些推定。受不利推定的当事人也可反驳法官适用事实推定过程中运用的经验法则来阻却推定事实的得出。该当事人对此只需提供反证证明根据一般经验法则并不必然推论出推定事实。
从反驳事实推定的三个手段可以看出，主张事实推定的一方当事人一直是承担证明责任。该当事人对其主张须提供本证，承担客观证明责任。受不利推定的当事人在对基础事实、推定事实、经验法则的反驳是自始自终承担的反证，只是提供证据的责任。
四、结语
笔者认为无论英美法系国家或是大陆法系国家和地区，在事实推定对证明责任的影响上，较为普遍的立法与学说是，事实推定仅发生提供证据责任的转移，而不导致客观证明责任的转换。
注释：
⑴毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社2001年版，第332-333页。
⑵江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2000年版，第167页。
⑶【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 225 页。
⑷张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第174页。
⑸白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，法制出版社2000年版，第215页。
⑹【德】汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第88页。
⑺罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第272页
⑻杨建华：《民事诉讼实务问题研究》，台湾广益印书局1981年版，第266页。
⑼罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第262页。
⑽骆永家：《民事举证责任论》，商务印书馆1999年版，第113页。
⑾张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第181页。
⑿李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第205页。
⒀张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第181页。
⒁【德】汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000 年版， 第 517 页。
⒂【德】莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法制出版社2002 年版，第 98页。