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[摘要]我国商品房预售制度中存在严重的利益失衡。文章基于保护预购人权益的视角，分析预购人所面临的主要法律风险，然后结合发达国家和地区的立法经验，从预售合同事先审查、预售信息披露和预购款托管三方面提出完善措施。
[关键词]预售制度；预购人权益；事先审查；信息披露；预购款托管
商品房预售即指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款(全部或部分)的行为。[1]商品房预售制度对我国商品房市场的发展注入了活力，但同时也存在诸多问题，尤其是在预购人权益保护方面。对预购人权益的保护己不仅仅关系到个体的利益，同时也关系到社会的稳定。
一、预购人面临的主要法律风险
（一）预售人虚假宣传
在签订预售合同时，由于商品房仍处于在建之中，预售人就商品房的宣传资料成为预购人了解商品房并决定是否购买的主要依据。但在实践中经常出现开发商夸大其词，以吸引预购人前来购买。我国法律虽然规定房地产开发企业不得进行虚假宣传，但对开发商虚假宣传行为只有行政处罚措施，而没有民事救济措施。
（二）预售人滥用格式条款和欺诈
格式条款的滥用是指一方利用经济上的优势以及对方无力抗拒这种单方面风险转移的现实，在合同中单方拟定或使用由对方承担一切或主要风险和不利益的格式条款的行为。[2]开发商通常凭借其优势地位，在格式条款中加入免除其损害赔偿责任和瑕疵担保责任、对其违约责任不作规定以及扩大不可抗力的范围的条款。[3]
欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意识表示的行为。比如故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假的预售许可证或者隐瞒土地使用权的瑕疵，实践中有些开发商在预售前己将土地使用权设定抵押，一旦其不能还款，预购人就可能面临有房无地的结局。
（三）预售人挪用预售款甚至携款潜逃
我国目前法律仅规定了商品房预售款必须用于工程建设的用途，但在预售资金的监管上缺乏可操作性，而且也是只存在行政处罚措施，没有民事救济措施。一旦开发商将预售资金挪作他用甚至携款潜逃，预购人则可能面临“人财两空”的风险。
除上述几点外，当预购人的期待权与银行的抵押权冲突时以及与承包人的建设工程款优先权冲突时都存在很大的法律风险，或者预售人在建设商品房过程中偷工减料、以次充好、造成商品房质量不合格无法居住，或其他施工品质不良影响预购人未来的居住等情况，这些对预购人的权益保护极为不利，也凸显了商品房预售制度在实践中的亟待完善。
二、我國商品房预售制度之检讨
与发达国家和地区预购人权益保护制度比较而言，我国商品房预售制度主要存在以下问题。第一，对预售合同的审查力度较弱，只需要向房屋和土地管理部门登记备案即可，不对其实质内容进行审查，也即合同内容是否合法不作为颁发预售许可证的条件。其次，信息未有完全、真实、及时披露，在信息披露的过程中存在大量的虚假宣传，而我国法律的规定使预购人面临虚假宣传时难以追究开发商的违约责任。最后，预售款监管力度不够，我国对预售款实行第三方监管的方式，但第三方不承担监管不力的法律后果，这也就导致了我国开发商抽逃或滥用预售款的大量出现。
三、我国商品房预售制度之完善
维护交易双方利益衡平是作为市场交易基本法的民法所追求的价值，而完善我国商品房预售制度则是题中应有之义。为实现对预购人权益的保护，实现民法的价值以及房地产市场的健康发展，首先应健全预售合同审查制度。审查的内容，主要包括是否具备法律规定的必备条款以及是否存在不利于预购人的格式条款，因为在我国预售人利用格式条款侵害预购人权益的事情时有发生。关于审查的效力，可以参考美国和我国香港地区，将审查通过作为颁发商品房预售许可证的条件之一。
其次，完善信息披露制度。完善信息披露制度是为了保证信息的全面性、真实性和及时性。在预售制度中，对预购人购买商品房有重大影响的信息应当披露，同时还应明确何为有重大影响的信息。关于信息披露的方式，可以采用预售说明书的形式，对于随时处于变动之中的应当披露的信息，在签订预售合同之后建造过程中可以采用报告的方式对其进行定期披露。违反重大信息披露义务应当承担缔约过失责任或者违约责任。
最后，完善预售款管理制度。我国采取监管的方式对预售款进行管理，而法律仅规定预售款
应当用于建设工程，但对于监管主体和监管方式均没有明确的规定。笔者认为可以借鉴美国和我国香港地区立法经验，对预售款实行第三方（比如银行）托管制度。托管是一种合同关系，托管人履行相应的义务并承担相应的责任。托管的有偿性及相应的责任承担有利于提高托管人管理资金的积极性。在健全第三方托管的前提下，按工程进度分期分批支付预售款，预售款收入应与开发商自有账户严格分离。在此基础上，再引入国家这一必要的管理者角色，对预售款的托管问题进行监管。
[参考文献]
[1]符启林.房地产法[M].北京:法律出版社,1997:152.
[2]吴清旺,贺丹青.房地产开发中的利益冲突与衡平[M].北京:法律出版社,2005:156.
[3]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:81-82.
[关键词]预售制度；预购人权益；事先审查；信息披露；预购款托管
商品房预售即指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款(全部或部分)的行为。[1]商品房预售制度对我国商品房市场的发展注入了活力，但同时也存在诸多问题，尤其是在预购人权益保护方面。对预购人权益的保护己不仅仅关系到个体的利益，同时也关系到社会的稳定。
一、预购人面临的主要法律风险
（一）预售人虚假宣传
在签订预售合同时，由于商品房仍处于在建之中，预售人就商品房的宣传资料成为预购人了解商品房并决定是否购买的主要依据。但在实践中经常出现开发商夸大其词，以吸引预购人前来购买。我国法律虽然规定房地产开发企业不得进行虚假宣传，但对开发商虚假宣传行为只有行政处罚措施，而没有民事救济措施。
（二）预售人滥用格式条款和欺诈
格式条款的滥用是指一方利用经济上的优势以及对方无力抗拒这种单方面风险转移的现实，在合同中单方拟定或使用由对方承担一切或主要风险和不利益的格式条款的行为。[2]开发商通常凭借其优势地位，在格式条款中加入免除其损害赔偿责任和瑕疵担保责任、对其违约责任不作规定以及扩大不可抗力的范围的条款。[3]
欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意识表示的行为。比如故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假的预售许可证或者隐瞒土地使用权的瑕疵，实践中有些开发商在预售前己将土地使用权设定抵押，一旦其不能还款，预购人就可能面临有房无地的结局。
（三）预售人挪用预售款甚至携款潜逃
我国目前法律仅规定了商品房预售款必须用于工程建设的用途，但在预售资金的监管上缺乏可操作性，而且也是只存在行政处罚措施，没有民事救济措施。一旦开发商将预售资金挪作他用甚至携款潜逃，预购人则可能面临“人财两空”的风险。
除上述几点外，当预购人的期待权与银行的抵押权冲突时以及与承包人的建设工程款优先权冲突时都存在很大的法律风险，或者预售人在建设商品房过程中偷工减料、以次充好、造成商品房质量不合格无法居住，或其他施工品质不良影响预购人未来的居住等情况，这些对预购人的权益保护极为不利，也凸显了商品房预售制度在实践中的亟待完善。
二、我國商品房预售制度之检讨
与发达国家和地区预购人权益保护制度比较而言，我国商品房预售制度主要存在以下问题。第一，对预售合同的审查力度较弱，只需要向房屋和土地管理部门登记备案即可，不对其实质内容进行审查，也即合同内容是否合法不作为颁发预售许可证的条件。其次，信息未有完全、真实、及时披露，在信息披露的过程中存在大量的虚假宣传，而我国法律的规定使预购人面临虚假宣传时难以追究开发商的违约责任。最后，预售款监管力度不够，我国对预售款实行第三方监管的方式，但第三方不承担监管不力的法律后果，这也就导致了我国开发商抽逃或滥用预售款的大量出现。
三、我国商品房预售制度之完善
维护交易双方利益衡平是作为市场交易基本法的民法所追求的价值，而完善我国商品房预售制度则是题中应有之义。为实现对预购人权益的保护，实现民法的价值以及房地产市场的健康发展，首先应健全预售合同审查制度。审查的内容，主要包括是否具备法律规定的必备条款以及是否存在不利于预购人的格式条款，因为在我国预售人利用格式条款侵害预购人权益的事情时有发生。关于审查的效力，可以参考美国和我国香港地区，将审查通过作为颁发商品房预售许可证的条件之一。
其次，完善信息披露制度。完善信息披露制度是为了保证信息的全面性、真实性和及时性。在预售制度中，对预购人购买商品房有重大影响的信息应当披露，同时还应明确何为有重大影响的信息。关于信息披露的方式，可以采用预售说明书的形式，对于随时处于变动之中的应当披露的信息，在签订预售合同之后建造过程中可以采用报告的方式对其进行定期披露。违反重大信息披露义务应当承担缔约过失责任或者违约责任。
最后，完善预售款管理制度。我国采取监管的方式对预售款进行管理，而法律仅规定预售款
应当用于建设工程，但对于监管主体和监管方式均没有明确的规定。笔者认为可以借鉴美国和我国香港地区立法经验，对预售款实行第三方（比如银行）托管制度。托管是一种合同关系，托管人履行相应的义务并承担相应的责任。托管的有偿性及相应的责任承担有利于提高托管人管理资金的积极性。在健全第三方托管的前提下，按工程进度分期分批支付预售款，预售款收入应与开发商自有账户严格分离。在此基础上，再引入国家这一必要的管理者角色，对预售款的托管问题进行监管。
[参考文献]
[1]符启林.房地产法[M].北京:法律出版社,1997:152.
[2]吴清旺,贺丹青.房地产开发中的利益冲突与衡平[M].北京:法律出版社,2005:156.
[3]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004:81-82.