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摘要凤翔血铅污染事件折射出我国污染事故中行政不作为赔偿制度的缺失,而该制度的构建既符合公平正义的立法精神同时有利于督促行政机关履行环境保护的行政管理职责,因而考察德日等国家相关制度可以发现我国追究污染事故中政府行政不作为的赔偿责任势在必行,本文在此基础上提出了该制度中不作为的判断标准。
关键词凤翔血铅污染 污染事故 行政不作为 行政赔偿
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-082-03
陕西凤翔血铅污染事件已经告一段落,在我们为无辜儿童的健康受到侵害感到痛心的同时,尽快给予受害人应有的救济,追究相关人员的法律责任,成为当前最为重要的任务。不可否认,污染企业的排污行为是造成该次重大环境污染最为重要的原因之一,但由于在环保监管方面的失职和对民众搬迁不及时当地政府同样难辞其咎。在愤怒的村民围堵企业请求关停,在政府动用财政资金积极进行善后工作的同时,大家不禁要问:在责任划分不明确的情况下,政府这样做是在履行应当承担的法律赔偿责任还是在用纳税人的钱为污染企业买单?根据法律污染受害者能否直接请求政府承担相应的行政赔偿责任呢?本文拟就这些问题展开讨论。
一、 污染事故中行政不作为承担赔偿责任的应然性
与行政不作为相关的环境污染事故通常涉及三方主体,污染受害者、排污企业和作为监管主体的行政机关。排污企业与污染受害者形成民事侵权法律关系,而环境行政主管部门承担着法律所赋予其的对本辖区内环境进行监管,与排污企业形成行政管理关系,其职责的不履行或履行不充分,间接损害了污染受害者的人身权财产权。无疑,造成民事侵权的污染企业自然应当向受害者承担相应的侵权赔偿责任,但是环境行政主管部门的不作为是否可以免除赔偿责任呢?笔者认为答案是否定的,原因如下:
(一)行政赔偿责任的承担符合公平正义的精神
传统的侵权责任要求责任人对自己的过错承担责任,但由于环境侵害的特殊性从上世纪中叶起,各国纷纷打破了传统的民事侵权救济方法而采取严格责任归责原则以加大对污染受害者的保护。然而,环境污染是与工业发展相伴而生的,依靠现在的科技手段想要完全消除污染几乎是不可能的,同时事故的发生除了污染物排放外很大程度上也来源于规划的不合理或者搬迁的不及时。以本案为例,凤翔县政府及其环保部门明显存在失职,首先,根据我国《环境保护法》和《环境影响评价法》的规定,东岭集团在2004年建设审批之初进行的《环境影響报告书》显示,项目卫生防护距离确定为1000米为宜,处在此距离范围内的居民需要全部搬迁。在明知会对环境和周围居民产生重大影响的情况下,县政府批准企业在未搬迁的情况下上马。其次,县政府与东岭公司定下协议,由东岭公司缴纳搬迁费1500万元,并承诺3年之内分3批将工厂周围500米内住户全部搬迁;而即使是这样一个打了折扣的承诺,直至事发时仍有425户没有搬迁。因而纵观整个案件,虽然是企业的排污行为直接导致了损害结果的产生,但是东岭集团之前签订了协议并交纳了搬迁费,之后做到了达标排污。而政府为了追逐招商引资所带来的利益胡乱审批、之后又不履行搬迁承诺,存在明显过错。如果让东岭集团承担责任而放任有过错的政府,这显然是不符合公平正义的法律精神的。
(二) 行政赔偿责任的承担有利于督促政府履行职责
2009年七八月间,在神州大地上就出现了多起重大环境污染侵权致人损害案件。当我们进行对比时会发现政府的环境监管失灵是其中共同的原因。正如环保部副部长潘岳在之前所指出的:“政府在环境保护方面不作为、干预执法以及决策失误是造成环境顽疾久治不愈的主要根源”;“政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位,已成为制约我国环境保护事业发展的严重障碍”。为何会出现这样的情况呢?正如凤翔血铅污染事件所体现的,东岭集团是凤翔县由农业大县向工业大县转变的过程中所招商引资的重要企业,上缴县财政的税款大约2000万元,占整个县财政收入的17%,因而这个企业在环评不达标的情况下匆忙上马也就不足为怪了。在GDP成为考核官员重要指标的时候,在广大西部地区仍然贫困的状况下,一些地方政府官员就公然提出了“要温饱不要环保”、“宁可呛死,不要饿死”。对此,想要地方政府切实重视环保,除了引入绿色GDP等考查方式外,明确地方政府的环境责任,在污染发生时要求其承担不利的法律后果就显得至关重要,也有利于对受害者的及时补偿。
二、污染事故中不作为赔偿责任的法律考察
(一)德日关于不作为赔偿责任的规定
德日两国法律发展一脉相承,其行政法与环境法的立法均起步较早发展较完备,历来为我国所学习,考察两国相关制度对我国有重要的借鉴意义。
从历史的角度考察,传统的行政法对于行政不作为的赔偿责任采取否定的态度。传统行政法基于对警察国家对人民权利自由极度漠视和国家利益无限扩展的沉痛反思,为自由主义和法治主义是尚,强调意思自治、自己责任,国家视为夜警国家,因而行政法的发展趋向消极保守,仅以规范公益事项为对象,因不作为引起的损害,原则上并不承认国家的赔偿责任。具体而言,行政机关的行政许可仅表示对一般人予以禁止的行为对于特定人解除禁止,使其得以合法,并不负有责任积极保证该特定人行为或活动的安全性,因而若被许可人实施其营业活动致他人损害时,应依私法关系负一切责任而与国家无关。其代表观点为反射利益论,即认为公法法规仅为维护公共利益的需要而规定国家行政机关为一定行为或不为一定行为,法规本身并无保障特定个人权利的意图。公民只有当国家行政机关出于维护公共利益的意图而作为时才可能受益,但这种受益绝非公法法规的意图,而是个人作为大众的一份子由于法规的执行偶然获得的,。实践中,如果公民对行政作为受益,仅属于反射利益而非法律赋予的权利,那么,公民对行政不作为就无所谓权利被害可言,行政不作为也就不属于违法行为,因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。但是这种观点在给付国家建立后发生了改变,以德国为例,在1960年的“錬锯事件”判决中,法院开始承认国民之公法上请求权,不以法律明定为必要,而应以法律之目的解释之,尤其是有关国民生命、身体健康的权利,法院解释为除保护公益外,也有保护特定私人的目的。
日本与德国的理论一脉相承,实务上,法院也常以反射利益之法理驳回原告赔偿请求。20世纪70年代之后,日本不少学者认为反射利益思想系自由主义和官僚主义时代之残余,与福利国家宪政理念不符,提出了公共利益不是离开个人的个体利益而存在的,而是由个体利益堆积而成的。在此基础上,有学者提出“健康权理论”,即凡保护人民生命、身体、安全或者环境的行政权力无论是否保护公益,均存在私人的公法上的请求权。在这样的理论的指导下,日本最高裁判所肯定了水俣病案件中的国家责任,而将行政不作为纳入国家赔偿的范围,这也是环境污染事故政府由于不作为承担赔偿责任的重要判例。
(二)我国关于不作为赔偿责任的规定
关于行政赔偿的范围,我国《国家赔偿法》第二章和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》进行了规定,然而无论是正面列举还是反面排除均未明确涉及行政不作为的情况,只是存在《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第4条规定“……(四)造成财产损害的其他违法行为”两项兜底条款。在2001年最高人民法院所做出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》之中规定“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。”该司法为行政不作为的承担赔偿责任提供了依据,但仅适用于公安机关。此外,各地环保部门根据《国家赔偿法》为工作需要制定了相应的环境保护行政赔偿办法或行政赔偿工作程序,但对行政不作为的赔偿责任大都含糊其辞。对此,我们可以顺应世界行政法的发展趋势,借鉴其他国家的先进经验,在《国家赔偿法》正式修改之前,在司法实践中以最高院司法解释的形式明确对环境污染事故中存在的行政不作为行为追究行政赔偿责任。并且在今后的《国家赔偿法》的修改之中将行政不作为的赔偿责任正式予以明确。
三、污染事故中行政不作为的判定
构成行政不作为是追究赔偿责任的前提,学界通常认为行政机关的“不为”行为构成不作为需满足以下三个条件。
(一)行政机关具有法定的作为义务
行政机关具有法定的作为义务是指行政不作为主体根据法律的规定应当履行一定的积极义务。通常而言,环境污染事故中行政机关的作为义务往往由法律直接规定或合同约定。以本案为例,《中华人民共和国环境保护法》明确规定县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。除了法律直接的规定外,我们从媒体的报道中不难发现县政府曾与东岭公司定下协议,由东岭公司缴纳搬迁费1500万元,县政府3年之内分3批将工厂周围500米内住户全部搬迁。无论是法律的明文规定还是县政府与东岭公司的合同均明确表明了政府的作为义务,而这个义务显然政府是没有履行的。
(二)行政主体有能力履行而没有履行
没有履行是指行政主体没有作出任何意思表示,或者经申请不予接受、迟延办理。对于行政主体是否有能力履行的判定,可以借鉴刑法关于不作为犯罪的能力判断标准,在四种情况下行为人不具有履行能力,即无作为能力、生理之缺陷、空间之限制、欠缺救济所必要的能力经验知识或工具。应明确,早在1925年德国的一项判决中就形成原则,行政主体的“不具有履行能力”的原因不能是其先过错行为所引起的,否则基于这样原因的无能力履行仍然是构成行政不作为。适用于环境行政领域,倘若因为科学技术发展之局限使得污染行为无法监测,行政主体不构成行政不作为;但是如果是由于行政主体缺少应当配备的完成监测职责所必要的设备、人员,使得监测无法进行从而导致行政主体没有履行其应有的职责,则行政主体不得免责。在凤翔铅污染事件中,凤翔县环保局声称“由于没有能够监测铅含量是否超标的设备,因而只能做其他项目的检测”的抗辩理由显然不能成立。
(三)行政机关没有裁量权或超越、滥用裁量权
行政行为以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为不作为只要判断其违反了法定的作为义务即可,争议不大;然而,在实践中大量遇到的是自由裁量行政行为。对于自由裁量行為的不作为所造成的损害,传统立法认为应当豁免国家的赔偿责任。其原因在于防止“当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”但是随着公权力的扩大,行政机关利用自由裁量权侵害私权利主体的权利的情况层出不穷,对此英国大法官科克指出:“如果我们所说有某当局在自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”在该理论的基础上各国在立法和实践中允许对自由裁量行为的行政不作为进行赔偿,并提出了“自由裁量权缩减为零”“合理原则”等个案判断标准。其中尤其以日本学者提出的下列标准可资参考:
第一, 被害人面临生命、身体、健康及重要财产等权益被害的紧迫危险;
第二, 行政主体得以轻易知悉危险存在的状态;
第三, 不行使规制权限即不得防止发生结果;
第四, 行政机关因行政规制权限行使而得轻易规避结果;
第五, 国民因得以期待要求,行使行政规制权限之情事。豜
该标准在不作为所造成的环境污染的行政赔偿中尤为适用。环境污染事件中受害者的生命健康权往往受到严重威胁,行政机关由于其监管主体的地位往往事前知悉或应当知悉威胁的存在,并且凭借其所掌握的行政管理职权可以避免污染的发生或减轻损害的结果,对于行政机关正确行使职权保障生命财产安全人们有着最起码的期待要求。因而达到以上几点环境行政主管部门就应当被认为没有裁量权而应当履行其行政职责。
至此,本文已经提出了我国应当在立法明确污染事故中不作为的赔偿责任并提出了污染事故中不作为的判断标准,为该制度的构建提出了初步的理论构想。但是这只是一个起步,很多具体问题还需要解决,比如不作为与损害结果之间因果关系的判断,比如行政赔偿责任与民事赔偿责任竞合问题的解决,以上这些在本文中均无法展开一一论述,但是相信通过不断的研究总结该制度的建立对督促政府履行环境职责,对充分救济污染受害者的权益必将发挥重要作用。
注释:
“陕西凤翔县数百儿童血铅超标”,搜狐网,http://news.sohu.com/s2009/xueqian09/.
张俊“污染损害难绝 恶意排污如何罪罚相当?”人民网.http://www.022net.com/ 2009/8-19/422667292913943-4.html.2009-8-19.
牛晓波,杨磊.环保总局第三张牌:修法问责污染保护伞.21世纪经济报道.2007-02-27.
王和雄.行政不作为之权利保障.三民书局.1994年版;高辰年.论不作为的赔偿责任.行政法学研究.2004(4).第28页.
王和雄.行政不作为之权利保障.三民书局.1994年版;康琳娜,刘苡玮.行政不作为救济的理论分析.行政论坛.2006(4).第49页.
阿部泰隆.行政的危险防止责任.桑原勇进.行政不作为在国家赔偿法上的违法性.山东大学法学院于2005年10月主办的2005年"中日公法学课题与展望国际学术研讨会"会议发言稿
朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任.浙江大学学报(人文社会科学版).2001(3).第84页.
桑原勇进.行政不作为在国家赔偿法上的违法性.山东大学法学院于2005年10月主办的2005年"中日公法学课题与展望国际学术研讨会"会议发言稿.
关于行政不作为的含义本身学界存在争议,有学者认为行政不作为仅是指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为,但本身不存在合法性判断,也有学者认为行政不作为就是指行政主体拒绝履行或者拖延履行其法定行政作为义务的一种行为形式,行政不作为必定为违法行为,既没有法定履行义务的不为行为不构成行政不作为。此争议并非本文只讨论重点,本文在下文的论述中采取第二种定义。
陈兴良.刑法适用总论.北京:法律出版社.1999年版.第276页.
德国最高法院1925年10月22日曾经有一项判例称:"当歹徒侵入别墅时,警察不能以人力不足为借口而拒绝救援,警察之不作为确系违法性,因此,警方应对被害人损害负赔偿责任。"其原因在于警察当局应该在当时集中到足够的警力,其过错在调配警力方面的义务履行违法,现场的无法救援只是前述违法产生的结果。
出自美国联邦侵权法第2680节 "美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或者不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。"王名扬.美国行政法.北京:中国法制出版社.1995年版.第779页.
姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制.法学研究.1993(1).
林重魁.试论日本行政救济制度——兼述我国行政救济制度缺失(三).中兴法学.第43期.
关键词凤翔血铅污染 污染事故 行政不作为 行政赔偿
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-082-03
陕西凤翔血铅污染事件已经告一段落,在我们为无辜儿童的健康受到侵害感到痛心的同时,尽快给予受害人应有的救济,追究相关人员的法律责任,成为当前最为重要的任务。不可否认,污染企业的排污行为是造成该次重大环境污染最为重要的原因之一,但由于在环保监管方面的失职和对民众搬迁不及时当地政府同样难辞其咎。在愤怒的村民围堵企业请求关停,在政府动用财政资金积极进行善后工作的同时,大家不禁要问:在责任划分不明确的情况下,政府这样做是在履行应当承担的法律赔偿责任还是在用纳税人的钱为污染企业买单?根据法律污染受害者能否直接请求政府承担相应的行政赔偿责任呢?本文拟就这些问题展开讨论。
一、 污染事故中行政不作为承担赔偿责任的应然性
与行政不作为相关的环境污染事故通常涉及三方主体,污染受害者、排污企业和作为监管主体的行政机关。排污企业与污染受害者形成民事侵权法律关系,而环境行政主管部门承担着法律所赋予其的对本辖区内环境进行监管,与排污企业形成行政管理关系,其职责的不履行或履行不充分,间接损害了污染受害者的人身权财产权。无疑,造成民事侵权的污染企业自然应当向受害者承担相应的侵权赔偿责任,但是环境行政主管部门的不作为是否可以免除赔偿责任呢?笔者认为答案是否定的,原因如下:
(一)行政赔偿责任的承担符合公平正义的精神
传统的侵权责任要求责任人对自己的过错承担责任,但由于环境侵害的特殊性从上世纪中叶起,各国纷纷打破了传统的民事侵权救济方法而采取严格责任归责原则以加大对污染受害者的保护。然而,环境污染是与工业发展相伴而生的,依靠现在的科技手段想要完全消除污染几乎是不可能的,同时事故的发生除了污染物排放外很大程度上也来源于规划的不合理或者搬迁的不及时。以本案为例,凤翔县政府及其环保部门明显存在失职,首先,根据我国《环境保护法》和《环境影响评价法》的规定,东岭集团在2004年建设审批之初进行的《环境影響报告书》显示,项目卫生防护距离确定为1000米为宜,处在此距离范围内的居民需要全部搬迁。在明知会对环境和周围居民产生重大影响的情况下,县政府批准企业在未搬迁的情况下上马。其次,县政府与东岭公司定下协议,由东岭公司缴纳搬迁费1500万元,并承诺3年之内分3批将工厂周围500米内住户全部搬迁;而即使是这样一个打了折扣的承诺,直至事发时仍有425户没有搬迁。因而纵观整个案件,虽然是企业的排污行为直接导致了损害结果的产生,但是东岭集团之前签订了协议并交纳了搬迁费,之后做到了达标排污。而政府为了追逐招商引资所带来的利益胡乱审批、之后又不履行搬迁承诺,存在明显过错。如果让东岭集团承担责任而放任有过错的政府,这显然是不符合公平正义的法律精神的。
(二) 行政赔偿责任的承担有利于督促政府履行职责
2009年七八月间,在神州大地上就出现了多起重大环境污染侵权致人损害案件。当我们进行对比时会发现政府的环境监管失灵是其中共同的原因。正如环保部副部长潘岳在之前所指出的:“政府在环境保护方面不作为、干预执法以及决策失误是造成环境顽疾久治不愈的主要根源”;“政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位,已成为制约我国环境保护事业发展的严重障碍”。为何会出现这样的情况呢?正如凤翔血铅污染事件所体现的,东岭集团是凤翔县由农业大县向工业大县转变的过程中所招商引资的重要企业,上缴县财政的税款大约2000万元,占整个县财政收入的17%,因而这个企业在环评不达标的情况下匆忙上马也就不足为怪了。在GDP成为考核官员重要指标的时候,在广大西部地区仍然贫困的状况下,一些地方政府官员就公然提出了“要温饱不要环保”、“宁可呛死,不要饿死”。对此,想要地方政府切实重视环保,除了引入绿色GDP等考查方式外,明确地方政府的环境责任,在污染发生时要求其承担不利的法律后果就显得至关重要,也有利于对受害者的及时补偿。
二、污染事故中不作为赔偿责任的法律考察
(一)德日关于不作为赔偿责任的规定
德日两国法律发展一脉相承,其行政法与环境法的立法均起步较早发展较完备,历来为我国所学习,考察两国相关制度对我国有重要的借鉴意义。
从历史的角度考察,传统的行政法对于行政不作为的赔偿责任采取否定的态度。传统行政法基于对警察国家对人民权利自由极度漠视和国家利益无限扩展的沉痛反思,为自由主义和法治主义是尚,强调意思自治、自己责任,国家视为夜警国家,因而行政法的发展趋向消极保守,仅以规范公益事项为对象,因不作为引起的损害,原则上并不承认国家的赔偿责任。具体而言,行政机关的行政许可仅表示对一般人予以禁止的行为对于特定人解除禁止,使其得以合法,并不负有责任积极保证该特定人行为或活动的安全性,因而若被许可人实施其营业活动致他人损害时,应依私法关系负一切责任而与国家无关。其代表观点为反射利益论,即认为公法法规仅为维护公共利益的需要而规定国家行政机关为一定行为或不为一定行为,法规本身并无保障特定个人权利的意图。公民只有当国家行政机关出于维护公共利益的意图而作为时才可能受益,但这种受益绝非公法法规的意图,而是个人作为大众的一份子由于法规的执行偶然获得的,。实践中,如果公民对行政作为受益,仅属于反射利益而非法律赋予的权利,那么,公民对行政不作为就无所谓权利被害可言,行政不作为也就不属于违法行为,因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。但是这种观点在给付国家建立后发生了改变,以德国为例,在1960年的“錬锯事件”判决中,法院开始承认国民之公法上请求权,不以法律明定为必要,而应以法律之目的解释之,尤其是有关国民生命、身体健康的权利,法院解释为除保护公益外,也有保护特定私人的目的。
日本与德国的理论一脉相承,实务上,法院也常以反射利益之法理驳回原告赔偿请求。20世纪70年代之后,日本不少学者认为反射利益思想系自由主义和官僚主义时代之残余,与福利国家宪政理念不符,提出了公共利益不是离开个人的个体利益而存在的,而是由个体利益堆积而成的。在此基础上,有学者提出“健康权理论”,即凡保护人民生命、身体、安全或者环境的行政权力无论是否保护公益,均存在私人的公法上的请求权。在这样的理论的指导下,日本最高裁判所肯定了水俣病案件中的国家责任,而将行政不作为纳入国家赔偿的范围,这也是环境污染事故政府由于不作为承担赔偿责任的重要判例。
(二)我国关于不作为赔偿责任的规定
关于行政赔偿的范围,我国《国家赔偿法》第二章和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》进行了规定,然而无论是正面列举还是反面排除均未明确涉及行政不作为的情况,只是存在《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第4条规定“……(四)造成财产损害的其他违法行为”两项兜底条款。在2001年最高人民法院所做出的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》之中规定“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。”该司法为行政不作为的承担赔偿责任提供了依据,但仅适用于公安机关。此外,各地环保部门根据《国家赔偿法》为工作需要制定了相应的环境保护行政赔偿办法或行政赔偿工作程序,但对行政不作为的赔偿责任大都含糊其辞。对此,我们可以顺应世界行政法的发展趋势,借鉴其他国家的先进经验,在《国家赔偿法》正式修改之前,在司法实践中以最高院司法解释的形式明确对环境污染事故中存在的行政不作为行为追究行政赔偿责任。并且在今后的《国家赔偿法》的修改之中将行政不作为的赔偿责任正式予以明确。
三、污染事故中行政不作为的判定
构成行政不作为是追究赔偿责任的前提,学界通常认为行政机关的“不为”行为构成不作为需满足以下三个条件。
(一)行政机关具有法定的作为义务
行政机关具有法定的作为义务是指行政不作为主体根据法律的规定应当履行一定的积极义务。通常而言,环境污染事故中行政机关的作为义务往往由法律直接规定或合同约定。以本案为例,《中华人民共和国环境保护法》明确规定县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。除了法律直接的规定外,我们从媒体的报道中不难发现县政府曾与东岭公司定下协议,由东岭公司缴纳搬迁费1500万元,县政府3年之内分3批将工厂周围500米内住户全部搬迁。无论是法律的明文规定还是县政府与东岭公司的合同均明确表明了政府的作为义务,而这个义务显然政府是没有履行的。
(二)行政主体有能力履行而没有履行
没有履行是指行政主体没有作出任何意思表示,或者经申请不予接受、迟延办理。对于行政主体是否有能力履行的判定,可以借鉴刑法关于不作为犯罪的能力判断标准,在四种情况下行为人不具有履行能力,即无作为能力、生理之缺陷、空间之限制、欠缺救济所必要的能力经验知识或工具。应明确,早在1925年德国的一项判决中就形成原则,行政主体的“不具有履行能力”的原因不能是其先过错行为所引起的,否则基于这样原因的无能力履行仍然是构成行政不作为。适用于环境行政领域,倘若因为科学技术发展之局限使得污染行为无法监测,行政主体不构成行政不作为;但是如果是由于行政主体缺少应当配备的完成监测职责所必要的设备、人员,使得监测无法进行从而导致行政主体没有履行其应有的职责,则行政主体不得免责。在凤翔铅污染事件中,凤翔县环保局声称“由于没有能够监测铅含量是否超标的设备,因而只能做其他项目的检测”的抗辩理由显然不能成立。
(三)行政机关没有裁量权或超越、滥用裁量权
行政行为以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为不作为只要判断其违反了法定的作为义务即可,争议不大;然而,在实践中大量遇到的是自由裁量行政行为。对于自由裁量行為的不作为所造成的损害,传统立法认为应当豁免国家的赔偿责任。其原因在于防止“当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。”但是随着公权力的扩大,行政机关利用自由裁量权侵害私权利主体的权利的情况层出不穷,对此英国大法官科克指出:“如果我们所说有某当局在自由裁量之内做某事的时候,自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而就是法定的、有一定之规的权力。”在该理论的基础上各国在立法和实践中允许对自由裁量行为的行政不作为进行赔偿,并提出了“自由裁量权缩减为零”“合理原则”等个案判断标准。其中尤其以日本学者提出的下列标准可资参考:
第一, 被害人面临生命、身体、健康及重要财产等权益被害的紧迫危险;
第二, 行政主体得以轻易知悉危险存在的状态;
第三, 不行使规制权限即不得防止发生结果;
第四, 行政机关因行政规制权限行使而得轻易规避结果;
第五, 国民因得以期待要求,行使行政规制权限之情事。豜
该标准在不作为所造成的环境污染的行政赔偿中尤为适用。环境污染事件中受害者的生命健康权往往受到严重威胁,行政机关由于其监管主体的地位往往事前知悉或应当知悉威胁的存在,并且凭借其所掌握的行政管理职权可以避免污染的发生或减轻损害的结果,对于行政机关正确行使职权保障生命财产安全人们有着最起码的期待要求。因而达到以上几点环境行政主管部门就应当被认为没有裁量权而应当履行其行政职责。
至此,本文已经提出了我国应当在立法明确污染事故中不作为的赔偿责任并提出了污染事故中不作为的判断标准,为该制度的构建提出了初步的理论构想。但是这只是一个起步,很多具体问题还需要解决,比如不作为与损害结果之间因果关系的判断,比如行政赔偿责任与民事赔偿责任竞合问题的解决,以上这些在本文中均无法展开一一论述,但是相信通过不断的研究总结该制度的建立对督促政府履行环境职责,对充分救济污染受害者的权益必将发挥重要作用。
注释:
“陕西凤翔县数百儿童血铅超标”,搜狐网,http://news.sohu.com/s2009/xueqian09/.
张俊“污染损害难绝 恶意排污如何罪罚相当?”人民网.http://www.022net.com/ 2009/8-19/422667292913943-4.html.2009-8-19.
牛晓波,杨磊.环保总局第三张牌:修法问责污染保护伞.21世纪经济报道.2007-02-27.
王和雄.行政不作为之权利保障.三民书局.1994年版;高辰年.论不作为的赔偿责任.行政法学研究.2004(4).第28页.
王和雄.行政不作为之权利保障.三民书局.1994年版;康琳娜,刘苡玮.行政不作为救济的理论分析.行政论坛.2006(4).第49页.
阿部泰隆.行政的危险防止责任.桑原勇进.行政不作为在国家赔偿法上的违法性.山东大学法学院于2005年10月主办的2005年"中日公法学课题与展望国际学术研讨会"会议发言稿
朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任.浙江大学学报(人文社会科学版).2001(3).第84页.
桑原勇进.行政不作为在国家赔偿法上的违法性.山东大学法学院于2005年10月主办的2005年"中日公法学课题与展望国际学术研讨会"会议发言稿.
关于行政不作为的含义本身学界存在争议,有学者认为行政不作为仅是指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为,但本身不存在合法性判断,也有学者认为行政不作为就是指行政主体拒绝履行或者拖延履行其法定行政作为义务的一种行为形式,行政不作为必定为违法行为,既没有法定履行义务的不为行为不构成行政不作为。此争议并非本文只讨论重点,本文在下文的论述中采取第二种定义。
陈兴良.刑法适用总论.北京:法律出版社.1999年版.第276页.
德国最高法院1925年10月22日曾经有一项判例称:"当歹徒侵入别墅时,警察不能以人力不足为借口而拒绝救援,警察之不作为确系违法性,因此,警方应对被害人损害负赔偿责任。"其原因在于警察当局应该在当时集中到足够的警力,其过错在调配警力方面的义务履行违法,现场的无法救援只是前述违法产生的结果。
出自美国联邦侵权法第2680节 "美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或者不行为不负责任,目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉,干涉行政机关的职权。"王名扬.美国行政法.北京:中国法制出版社.1995年版.第779页.
姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制.法学研究.1993(1).
林重魁.试论日本行政救济制度——兼述我国行政救济制度缺失(三).中兴法学.第43期.