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摘 要：刑事诉讼中非法证据的认定及排除，一直以来都是法律学术界及实务界关注的热点问题，也是公诉机关审查起诉过程中经常会遇到的法律问题。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《非法证据排除规定》），对刑事案件非法证据排除的范围和调查的具体程序作了规定。2012年修改的《刑事诉讼法》，根据实际情况和有关方面的意见，总结司法解释的有关规定，按照积极稳妥的原则，明确规定了非法证据排除程序，使得非法证据的甄别和排除拥有了更为具体的法律依据。本文仅就非法证据的法律特征及公诉机关如何正确甄别和排除非法证据进行探讨。
关键词：刑事诉讼；非法证据
一、非法证据概述
非法证据是相对于合法证据而言的。在我国刑事诉讼中，非法证据主要是指：①我国刑事诉讼法规定的7种证据以外的证据形式；②法定人员以外的人非法收取的证据材料。例如，商场保安人员主持的对犯罪嫌疑人的辨认；③非经法定程序收集的证据材料。例如非法搜查、扣押的物品，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、证人的供述、陈述和证言；④未经法定程序在法庭上出示并查证属实的证据材料。
我国证据的合法性必须符合以下四个条件：①证据必须具有合法形式。②证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。③证据必须有合法的来源。④证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。
二、刑事案件中公诉机关应对侦查机关移送证据中的“非法证据”进行仔细甄别
1.对于言词证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于言词证据的审阅，笔者的经验及方法是将每份证言的被讯问（询问）人、形成时间、取证人员、取证地点、简要的证明内容等进行整理、排序、对比。
在查阅被告人供述以及证人证言等言词证据时，首先要注意查看每份言词证据的形成时间，看讯问（询问）时间是否超长、间隔是否过短，被讯问（询问）人的休息、吃饭的基本人权是否得到保障，从而判断被讯问（询问）人是否涉嫌被变相刑讯逼供。笔者曾在一起刑事案件的阅卷中发现，侦查机关提交的被告人供述有多份，而且每份供述的讯问时间、讯问人等都标注的非常详细，讯问开始时间和结束时间细致到分钟，看起来相当合法和人性化。但将这打乱了顺序的多份供述按照其时间顺序重新排列后却发现，这些材料根本就是毫无间隔时间、连续做出来的。据此就可认定其供述系非法证据。
其次，公诉人还应对每份言词证据的形成时间进行对比，看是否各份证据之间在形成时间上有重合或交叉。如果发现两份或者多份证据在取证人员相同的情况下，证据的形成时间有重合或交叉，这就涉及到该两份或多份证据的取证人员不合法或者取证程序不合法，从而认定为非法证据。
（2）看各份证据中的取证人员。在言词证据的审阅过程中，公诉人还需要注意每份言词证据的取证人员，包括讯问（询问）人及记录人，对比每份证据的取证人员及取证时间及各份证据中同一取证人员的签字是否相同，看是否存在同一人在同一时间出现在不同证人的取证现场的情况。如果有这种情况，则可能涉嫌单人取证甚至伪造证据，从而认定为非法证据。
（3）在言词证据的内容上要注意一致性。实践中，一般情况下，公诉人看到的卷宗材料中被告人供述与各证人的证言应该是相符的。但是也有例外情况，尤其是在贪污、贿赂、贩卖毒品等隐蔽性较强的犯罪中。贪污、贿赂、贩卖毒品犯罪案件涉及的证人较多，各证人证言与被告人的供述在同一事实上可能会存在截然相反的叙述，这就需要查证到底是谁提供了虚假证据，肯定有一份是非法证据。实践中，公诉人曾遇到，一个在场证人的证言与被告人供述关于同一事项的表述完全相反，而另一当时在场证人的证言关于该事项的表述又与被告人供述完全相同的情况，不管谁真谁假必定有一份是假的，是非法证据。
2.对于实物证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于卷宗中的书证，尤其是票据类书证，公诉人应注意看书证的形成时间，与被指控犯罪时间进行对比。在办案过程中，笔者曾发现侦查机关用以证实被告人犯罪事实的书证—发票的开具时间早于被告人被指控犯罪的事实的发生时间。这就意味着，该书证与被指控犯罪无关，不符合证据的关联性，内容不合法，因而应认定为非法证据。
（2）看证据的内容。对于卷宗中的书证内容，公诉人也应仔细甄别。该书证的内容是什么，书证中涉及的物品、人员、金额与被告人被指控犯罪事实有无关系，有无偏差。实践中，侦查机关在搜集、整理案件相关书证过程中，尤其是在证据较为繁杂的时候，往往对书证的细节内容注意不够，部分书证可能存在致命“瑕疵”，内容不合法，进而被认定为非法证据。
（3）看证据的取证程序。勘验检查虽然是由侦查机关独立进行，但法律规定了具体的操作规程。例如，在做现场勘验时，应有见证人在场；对女性进行人身检查时，应当由女性工作人员进行。在勘验检查的程序上有瑕疵时，应当要求公安机关及时补正或者作出合理说明。
对于侦查机关所做的侦查实验，依法必须由县以上公安机关的负责人同意。对于未经批准擅自做出的侦查实验笔录，也属于非法证据。
在审查鉴定意见时，要注意鉴定的主体是否合法。当鉴定主体不符合上述法律规定时，公诉人应当及时主张鉴定无效并要求重新鉴定。另外，鉴定人应当依法回避而未回避所作的鉴定结论，也是非法证据。
视听资料、电子数据由于其相对于其他证据形式而言，具有更强的再现案件事实的能力，因而越来越受到普遍重视。然而，视听资料、电子数据极易被仿造。公诉人对于视听资料、电子数据应认真审查，辩明真伪。对于无法确定真伪、制作取得有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，应坚决排除其法律效力。
关键词：刑事诉讼；非法证据
一、非法证据概述
非法证据是相对于合法证据而言的。在我国刑事诉讼中，非法证据主要是指：①我国刑事诉讼法规定的7种证据以外的证据形式；②法定人员以外的人非法收取的证据材料。例如，商场保安人员主持的对犯罪嫌疑人的辨认；③非经法定程序收集的证据材料。例如非法搜查、扣押的物品，以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的被告人、犯罪嫌疑人、被害人、证人的供述、陈述和证言；④未经法定程序在法庭上出示并查证属实的证据材料。
我国证据的合法性必须符合以下四个条件：①证据必须具有合法形式。②证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。③证据必须有合法的来源。④证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。
二、刑事案件中公诉机关应对侦查机关移送证据中的“非法证据”进行仔细甄别
1.对于言词证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于言词证据的审阅，笔者的经验及方法是将每份证言的被讯问（询问）人、形成时间、取证人员、取证地点、简要的证明内容等进行整理、排序、对比。
在查阅被告人供述以及证人证言等言词证据时，首先要注意查看每份言词证据的形成时间，看讯问（询问）时间是否超长、间隔是否过短，被讯问（询问）人的休息、吃饭的基本人权是否得到保障，从而判断被讯问（询问）人是否涉嫌被变相刑讯逼供。笔者曾在一起刑事案件的阅卷中发现，侦查机关提交的被告人供述有多份，而且每份供述的讯问时间、讯问人等都标注的非常详细，讯问开始时间和结束时间细致到分钟，看起来相当合法和人性化。但将这打乱了顺序的多份供述按照其时间顺序重新排列后却发现，这些材料根本就是毫无间隔时间、连续做出来的。据此就可认定其供述系非法证据。
其次，公诉人还应对每份言词证据的形成时间进行对比，看是否各份证据之间在形成时间上有重合或交叉。如果发现两份或者多份证据在取证人员相同的情况下，证据的形成时间有重合或交叉，这就涉及到该两份或多份证据的取证人员不合法或者取证程序不合法，从而认定为非法证据。
（2）看各份证据中的取证人员。在言词证据的审阅过程中，公诉人还需要注意每份言词证据的取证人员，包括讯问（询问）人及记录人，对比每份证据的取证人员及取证时间及各份证据中同一取证人员的签字是否相同，看是否存在同一人在同一时间出现在不同证人的取证现场的情况。如果有这种情况，则可能涉嫌单人取证甚至伪造证据，从而认定为非法证据。
（3）在言词证据的内容上要注意一致性。实践中，一般情况下，公诉人看到的卷宗材料中被告人供述与各证人的证言应该是相符的。但是也有例外情况，尤其是在贪污、贿赂、贩卖毒品等隐蔽性较强的犯罪中。贪污、贿赂、贩卖毒品犯罪案件涉及的证人较多，各证人证言与被告人的供述在同一事实上可能会存在截然相反的叙述，这就需要查证到底是谁提供了虚假证据，肯定有一份是非法证据。实践中，公诉人曾遇到，一个在场证人的证言与被告人供述关于同一事项的表述完全相反，而另一当时在场证人的证言关于该事项的表述又与被告人供述完全相同的情况，不管谁真谁假必定有一份是假的，是非法证据。
2.对于实物证据的审查重点
（1）看证据的形成时间。对于卷宗中的书证，尤其是票据类书证，公诉人应注意看书证的形成时间，与被指控犯罪时间进行对比。在办案过程中，笔者曾发现侦查机关用以证实被告人犯罪事实的书证—发票的开具时间早于被告人被指控犯罪的事实的发生时间。这就意味着，该书证与被指控犯罪无关，不符合证据的关联性，内容不合法，因而应认定为非法证据。
（2）看证据的内容。对于卷宗中的书证内容，公诉人也应仔细甄别。该书证的内容是什么，书证中涉及的物品、人员、金额与被告人被指控犯罪事实有无关系，有无偏差。实践中，侦查机关在搜集、整理案件相关书证过程中，尤其是在证据较为繁杂的时候，往往对书证的细节内容注意不够，部分书证可能存在致命“瑕疵”，内容不合法，进而被认定为非法证据。
（3）看证据的取证程序。勘验检查虽然是由侦查机关独立进行，但法律规定了具体的操作规程。例如，在做现场勘验时，应有见证人在场；对女性进行人身检查时，应当由女性工作人员进行。在勘验检查的程序上有瑕疵时，应当要求公安机关及时补正或者作出合理说明。
对于侦查机关所做的侦查实验，依法必须由县以上公安机关的负责人同意。对于未经批准擅自做出的侦查实验笔录，也属于非法证据。
在审查鉴定意见时，要注意鉴定的主体是否合法。当鉴定主体不符合上述法律规定时，公诉人应当及时主张鉴定无效并要求重新鉴定。另外，鉴定人应当依法回避而未回避所作的鉴定结论，也是非法证据。
视听资料、电子数据由于其相对于其他证据形式而言，具有更强的再现案件事实的能力，因而越来越受到普遍重视。然而，视听资料、电子数据极易被仿造。公诉人对于视听资料、电子数据应认真审查，辩明真伪。对于无法确定真伪、制作取得有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，应坚决排除其法律效力。