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摘要古罗马著名法学家乌尔比安的《学说汇纂》第47卷中写到:“以被害人意志所产生的,不是不法。”这就是被害人承诺理论的启始,这句法谚再后来被总结为“得到承诺的行为不违法”的经典刑法名言。在现实生活中,客观存在着被害人承诺的现象。受害人的承诺对于行为人责任承担具有重要的意义,其减少行为人行为可责性,甚至可以排除行为的违法性。在各国刑法理论当中,一般经被害人承诺的行为被当作违法阻却事由,由于少数国家在立法上明确规定了被害人的承诺,所以把它当作法定的正当化事由。对大多数国家的立法来说,并没有确定的被害人承诺相关的法律规定,而是在理论上作为超法规的正当化事由。我国的现行法律中,没有明确规定对于经受害人承诺的行为是否属于违法阻却事由,但在司法实践中已有所运用,因此,对被害人承诺问题进行探讨有助于刑事立法和司法的健全。
关键词被害人承诺 超法规 认识错误
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-088-01
一、被害人承诺概述
对于被害人的承诺,理论界中有代表性的观点主要有两种:
一是认为,受害人承诺,又被称作权利人同意,即法益人允诺他人侵犯自己可以支配的权益。二是认为:被害人的承诺,即权利人承诺,是指被害人基于自己的意志,承诺放弃刑法所保护的法益,允许对自己的法益造成侵害的行为。笔者比较支持第二种观点。按照大陆法系“违法性、有责性、构成要件符合性”的犯罪构成模式,利益人允诺阻却的不仅仅是违法性,构成要件符合性其仍然具有。
因为,按照德国刑法理论,利益人允诺被认为是以“承诺”与“同意”两个不同的概念为基础的。“承诺”是指具体法益人所表示的允诺,在此情况下,即使有被害人的承诺,保护的法益仍受到了损害。“同意”是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。刑法中有不少这样的犯罪构成,比如女方基于同意与男方发生的性行为,这一同意不是阻却违法,而是此行为从一开始就不认为是构成要件中的强奸行为。“可以理解为被害人承诺和被害人同意并非是相同的概念,二者具有很大的区别,因此不能简单地将两者混为一谈。
二、受害人承诺的构成要件
(一)主体要件
被害人承诺的主体要件,是指被害人承诺的能力,即理解承诺的意义和内容并做出承诺的能力。必须要确定的是,承诺者首先具有一定的辨认能力为前提,应对所承诺事项的内容、意义、结果具有必要的认识能力。
(二)主观要件
主观要件应分别从行为人和被害人两方面来考察:
1.行为人方面的主观要件。笔者认同结果无价值论,故坚持意思方向说。只要客观上受害人作出放弃法益保护承诺的意思,所以就不存在法律要保护的法益。即使侵害人并没有认识到放弃法益保护的意思,其所造成侵害结果也不是法益的损害结果。
2.被害人方面的主观要件。此要素在被害人承诺构成要件中是最为基础的。被害人承诺的做出必须是在被害人真实、自愿、独立下的意思表示,即承诺不是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的。
(三)时间要件
各国刑法学者赞成的观点是,被害人作出承诺必须发生在行为前或行为中,行为前所作承诺必须至行为时尚未撤销,且结果尚未发生时,方使承诺成立。笔者认为的观点是,被害人承诺一般发生在行为前或行为时,但在特殊情况下,可以发生在行为后。
(四)被害人可以承诺的对象
承诺的内容或说基于承诺所实施的行为,不应超出被害人的个人处分权,其自身也不能违反法律的规定。对承诺行为对象来说,承诺所涉及的权益须是被害人有权处分的、并未被法律所限制或禁止处分的个人权益,这是承诺的权限问题。这种个人权益应是法律禁止或未限制被害人进行一定处分的权益。并不是对个人所有权益都可以通过承诺予以放弃。例如,生命权绝大多数国家都不规定可以承诺放弃,因为它毁灭的是自由与自由权本身,所以生命权不在可以自由处分的法益范围内,目前在法律中明确承认“安乐死”合法的只有荷兰。对于侵害国家利益或社会利益的行为,任何个人无权作出承诺。比如,自己的房屋周围有其他住户,即使房屋的主人同意他人放火烧毁,焚烧其房屋的行为也危害了公共安全,放火者的行为构成放火罪,而不阻却违法。
三、结语
被害人承诺的地位问题,经过以上的论述,结论已清楚明白,应该是在维持现今的排除犯罪性行为总体地位的前提下,将被害人承诺问题纳入该范围内。与此同时,我国现行的刑法典尚无被害人承诺的明文规定,因而理论研究中常是将它作为超法规的正当化事由处理,但是,由于科技和思想观念的更新与进步,社会现象更是多变复杂,有关被害人承诺所为的有关行为,已在很多领域出现,比如现代部分西方国家立法通过的安乐死及同意伤害、同意杀人、医疗行为问题等等。因此,加强对被害人承诺制度理论的探讨,使我们的研究跟上时代的发展,有助于对其他相关问题的认识与解决,如安乐死问题、医疗手术问题。故笔者建议我国法律制度中应将被害人承诺在总则中确认其地位,并在立法中予以明确,而不仅将其作为超法规的正当化事由处理。
参考文献:
[1]张明楷.刑法格言的展开.北京:法律出版社.2003.
[2]张亚军.被害人承诺新论.中国刑事法.2005(2).
[3]李小涛.被害人承诺刍议.铁道警官高等专科学校学报.2006(2).
[4]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础).北京:法律出版社.1998.
关键词被害人承诺 超法规 认识错误
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-088-01
一、被害人承诺概述
对于被害人的承诺,理论界中有代表性的观点主要有两种:
一是认为,受害人承诺,又被称作权利人同意,即法益人允诺他人侵犯自己可以支配的权益。二是认为:被害人的承诺,即权利人承诺,是指被害人基于自己的意志,承诺放弃刑法所保护的法益,允许对自己的法益造成侵害的行为。笔者比较支持第二种观点。按照大陆法系“违法性、有责性、构成要件符合性”的犯罪构成模式,利益人允诺阻却的不仅仅是违法性,构成要件符合性其仍然具有。
因为,按照德国刑法理论,利益人允诺被认为是以“承诺”与“同意”两个不同的概念为基础的。“承诺”是指具体法益人所表示的允诺,在此情况下,即使有被害人的承诺,保护的法益仍受到了损害。“同意”是指构成要件行为本身的成立是以利益人的意愿为前提的犯罪构成中利益人的允诺。刑法中有不少这样的犯罪构成,比如女方基于同意与男方发生的性行为,这一同意不是阻却违法,而是此行为从一开始就不认为是构成要件中的强奸行为。“可以理解为被害人承诺和被害人同意并非是相同的概念,二者具有很大的区别,因此不能简单地将两者混为一谈。
二、受害人承诺的构成要件
(一)主体要件
被害人承诺的主体要件,是指被害人承诺的能力,即理解承诺的意义和内容并做出承诺的能力。必须要确定的是,承诺者首先具有一定的辨认能力为前提,应对所承诺事项的内容、意义、结果具有必要的认识能力。
(二)主观要件
主观要件应分别从行为人和被害人两方面来考察:
1.行为人方面的主观要件。笔者认同结果无价值论,故坚持意思方向说。只要客观上受害人作出放弃法益保护承诺的意思,所以就不存在法律要保护的法益。即使侵害人并没有认识到放弃法益保护的意思,其所造成侵害结果也不是法益的损害结果。
2.被害人方面的主观要件。此要素在被害人承诺构成要件中是最为基础的。被害人承诺的做出必须是在被害人真实、自愿、独立下的意思表示,即承诺不是在被欺骗、被威胁、被强制的情况下做出的。
(三)时间要件
各国刑法学者赞成的观点是,被害人作出承诺必须发生在行为前或行为中,行为前所作承诺必须至行为时尚未撤销,且结果尚未发生时,方使承诺成立。笔者认为的观点是,被害人承诺一般发生在行为前或行为时,但在特殊情况下,可以发生在行为后。
(四)被害人可以承诺的对象
承诺的内容或说基于承诺所实施的行为,不应超出被害人的个人处分权,其自身也不能违反法律的规定。对承诺行为对象来说,承诺所涉及的权益须是被害人有权处分的、并未被法律所限制或禁止处分的个人权益,这是承诺的权限问题。这种个人权益应是法律禁止或未限制被害人进行一定处分的权益。并不是对个人所有权益都可以通过承诺予以放弃。例如,生命权绝大多数国家都不规定可以承诺放弃,因为它毁灭的是自由与自由权本身,所以生命权不在可以自由处分的法益范围内,目前在法律中明确承认“安乐死”合法的只有荷兰。对于侵害国家利益或社会利益的行为,任何个人无权作出承诺。比如,自己的房屋周围有其他住户,即使房屋的主人同意他人放火烧毁,焚烧其房屋的行为也危害了公共安全,放火者的行为构成放火罪,而不阻却违法。
三、结语
被害人承诺的地位问题,经过以上的论述,结论已清楚明白,应该是在维持现今的排除犯罪性行为总体地位的前提下,将被害人承诺问题纳入该范围内。与此同时,我国现行的刑法典尚无被害人承诺的明文规定,因而理论研究中常是将它作为超法规的正当化事由处理,但是,由于科技和思想观念的更新与进步,社会现象更是多变复杂,有关被害人承诺所为的有关行为,已在很多领域出现,比如现代部分西方国家立法通过的安乐死及同意伤害、同意杀人、医疗行为问题等等。因此,加强对被害人承诺制度理论的探讨,使我们的研究跟上时代的发展,有助于对其他相关问题的认识与解决,如安乐死问题、医疗手术问题。故笔者建议我国法律制度中应将被害人承诺在总则中确认其地位,并在立法中予以明确,而不仅将其作为超法规的正当化事由处理。
参考文献:
[1]张明楷.刑法格言的展开.北京:法律出版社.2003.
[2]张亚军.被害人承诺新论.中国刑事法.2005(2).
[3]李小涛.被害人承诺刍议.铁道警官高等专科学校学报.2006(2).
[4]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础).北京:法律出版社.1998.