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摘 要：如何对社会民事、经济和行政公益案件在无人提起诉讼 的情况下，通过国家公权的有力介入予以切实保护，成为民事行政检察工作一项有待深入探讨和实践 的新领域。对此，国家法律应赋予检察机关对公益诉讼的提起权，并从制度上进行切实保障，以维护我国法律的统一正确实施。
关键词：检察机关；公益诉讼；若干问题
所谓检察机关提起公益诉讼，是指检察机关以国家法律监督者的身份对涉及国家利益和社会不特定多数人的利益而无人起诉的案件，向法院提起诉讼，要求法院依法判决有关违法行为无效，并追究有关当事人的法律责任的活动。司法实践中已有一些检察机关在提起公益诉讼方面作了一些有益的尝试，取得了明显的效果。但是由于目前我国法制不健全，法律规定不完善，在检察机关对于损害国家和社会公共利益该不该管，能不能提起公诉的问题上，理论界仍有很大争议。笔者认为应完善我国民事行政立法，赋予检察机关对公益案件提起民事公诉和行政公诉的权限，并对检察机关在公益诉讼案件中地位等作出明确规定，以增强操作性。[1]
一、检察机关提起公益诉讼的必要性
(一)国有资产流失严重。在国有资产流失方面，近几年国有资产以年均5%的速度流失，进入90年代后，每年流失至少1000亿元，日均流失近3亿元，国有资产流失严重。据统计， 从1982年到1992年流失大约5000亿元， 这大约相当于1992年全国国有资产总量26000亿元的五分之一， 比1992年财政总收入4183亿元还多800多亿元。[2]对侵害国有资产的案件，在以往的司法实践中，我们仅仅采取构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的移交行政机关进行行政处罚的单一做法，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。因此，建立检察机关公益诉讼原告制度，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。
(二)环境污染日益严竣。改革开放以来，我国社会经济取得翻天覆地的变化，在经济不断增长的过程中，出现了大量的环境污染和资源破坏的事件。一些集团、部门、地方为了本集团、本部门、本地方的利益，置环境保护于不顾，大肆违法违规地生产经营，对地方、国家造成了严重的环境污染。沙尘暴、酸雨、土壤沙化、水土流失、擅自采伐造成资源的破坏性开采、违规排放污水、废气等案件有日益加重的趋势。为了维护人们正常的生存环境，防止环境污染和破坏，应该赋予检察机关对环境案件的起诉权。
(三)垄断经营、违法经营案件增多。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如电力、邮政、电信、铁路等行业，消费者实际上处于不利地位，消费者对于垄断部门的霸王条款、格式条款、降低服务等垄断措施无能为力，消费者权益受到严重侵害。同时，当前社会上还存在大量生产销售假冒伪劣产品，损害消费者利益的案件。这些案件直接损害的是消费者的利益，也间接损害了国家的利益。所以检察机关应该提起公益诉讼。
二、检察机关提起公益诉讼的可行性
国家为了保护其利益不受侵犯，法律应当把起诉作为一种义务赋予特定的起诉主体，使主张公益的起诉变成一种公权力。根据公权力不得随意委托的理念，接受这种义务的起诉主体只能是国家机关，而不可能是公民、法人或其他组织。此外，由于有的案件涉及几个交叉的国家利益，这就会造成几个部门的互相推诿或重复劳动，有的涉及到地方利益，会受到地方政府的干预而起诉不能；由法院主动追究违法行为者的责任又不符合“不告不理”诉讼原则的要求。为此，笔者认为由检察机关代表国家提诉讼，有以下理由：其一，检察机关是直接对全国人民代表大会负责的司法机关，全国人民代表大会授权行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼依法有据。其二，检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，与其它部门相比，更能胜任这一职责。其四，外国的检察实践已经证明，检察机关提起公益诉讼是切实可行的。[3]
三、检察机关提起公益诉讼的立法构想
在我国，检察机关提起民事诉讼当属全新的课题，该制度的确立最终需通过修改立法来完成。根据我国的状况并借鉴国外相关立法，笔者认为，就我国检察机关提起民事诉讼制度的确立，在立法上应明确下述几个问题。
(一)检察机关提起民事诉讼案件的范围
从国外立法来看，检察机关发动民事诉讼主要围绕以下几类案件：(1)自然人身份案件，包括婚姻、收养、监护等。(2)法人事件，包括法人破产、解散、清算等。(3)确认民事行为无效案件，如确认婚姻、遗嘱、合同无效等。(4)侵权案件，包括侵害非特定人的公共利益或侵害特定对象并损害公共利益的案件，如环保案件等。(5)扰乱市场经济秩序案件，如垄断案件、不正当竞争案件等。
那么，如何确定我国检察机关提起民事诉讼的范围呢?笔者认为不宜将自然人身份案件和确认婚姻、遗嘱等民事行为无效的案件列入检察机关提起民事诉讼的范围。因为对这类案件的过多介入，可能导致检察机关本身不堪重负。由于我国人口众多，地域辽阔，与国外相比司法资源严重不足，应严格限制检察机关提起民事诉讼的案件范围。检察机关应当集中精力抓好以下涉及国家、社会公益的重大案件：一是严重损害国家利益且无人起诉的案件。二是严重损害社会公益的案件。主要包括破坏社会主义市场经济秩序的垄断、不正当竞争案件；重大的环境污染案件、重大的消费者权益保护案件；民事主体双方相互串通严重损害社会公益或破坏公法秩序的案件；同时严重侵害个人与社会公益的案件；其他涉及社会公益，检察机关确有必要提起民事诉讼的案件。
(二)检察机关提起民事诉讼的方式
就各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼有三种方式：一是单独提起，即检察机关以原告的身份提起民事诉讼。二是参与提起，即检察机关作为从当事人支持原告提起诉讼。三是共同提起，即检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。笔者认为，检察机关提起民事诉讼应以单独提起和共同提起这两种方式较为妥当。首先，在诉讼主体缺位情况下，检察机关作为原告可直接以国家和社会公益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵权者的民事责任。这种情况主要适用于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件等。其次，对于存在特定当事人的案件，如果基于某种原因，受害者不知、不敢或无力提起诉讼，检察机关可作为共同原告提起民事诉讼。在实践中这类案件以操纵市场、交易欺诈、侵害农民承包经营权、拆迁补偿等案件居多。
(三)检察机关提起民事诉讼的特殊程序问题
检察机关提起民事诉讼的案件与其他民事案件并无不同。但由于原告身份的特殊性，决定了其在具体程序适用上与其他主体提起民事诉讼应有所差异。
1、关于调解的适用。检察机关在民事诉讼中可否接受调解在理论界存有争议。一种观点认为检察机关在民事诉讼中不能接受调解，其理由是调解必然涉及到国家利益、社会公益的处分和放弃。另一种观点则强调检察机关除了在调查取证方面拥有与其职权相适应的传唤证人，鉴定勘验等权利外，在诉讼中不享有任何特权，与一般民事诉讼当事人无异。因而检察机关作为民事诉讼当事人可以参加调解。笔者赞同后者观点，但主张检察机关应根据案件性质不同在行使调解权的方式上有所区别。具体而言，当检察机关单独提起民事诉讼时，其享有完全的调解权，但前提是被告必须停止违法活动。而在检察机关与个人共同提起诉讼中，检察机关的调解权要受到其他原告的制约，如其他原告不同意调解，检察机关不得单独与被告进行调解。
2、反诉的问题。在检察机关提起的民事诉讼中，被告不能针对检察机关提起反诉，这是当前理论界与实务界的一致看法。许多人认为这是检察机关在民事诉讼中享有的一项特殊权力。反对者则认为这是检察机关介入民事诉讼所产生的矛盾和冲突：禁止本诉被告人提起反诉限制、剥夺了其诉讼权利，违反诉讼权利平等原则；如允许本诉被告行使反诉权却可能由于检察机关过于特殊的身份而使其反诉的目的落空。[4]其实，这两种看法都曲解了该状况产生的原本性质。
所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。一般认为，反诉权是被告享有的用以对抗原告起诉权的一项对等权利，借以实现诉讼权利平等的原则，同时可以达到诉讼经济、避免矛盾判决的目的。[5]但是，被告的反诉权只是由法律宣示的一种可能性，并非在所有的民事诉讼中都可以实际行使，这在法定诉讼担当的情况下表现得尤其明显。举例如下：在民法上，为保全债权，债权人有代位权，即在债务人对债权人的权利已有迟延责任而债务人对于其对第三债务人(次债务人)的债权怠于行使时，债权人为保全其债权，可以其自己的名义行使债务人对第三债务人的权利。债权人为行使代位权，以自己为原告，以第三人为被告，请求法院判决第三人履行给付义务，这就是代位诉讼。债权人基于法律规定对他人之间的法律关系获得了诉讼实施权，实质上是一种法定诉讼担当。[6]比如说债权人因债务人迟延履行，于是提起诉讼代其向第三人主张应收的一笔货款，而第三人却提出所交付的货物质量不符，反欲向债务人索赔。此时索赔的请求可排斥、吞并交付货款的请求，应能成立反诉，但由于本诉的原告并非买卖合同关系当事人，不能对其提出索赔请求，反诉权不能实现。在检察机关提起的民事诉讼中，情况与此如出一辙，被告不能针对检察机关提起反诉，并非是由于检察机关代表国家或公共利益，享有免被反诉的特权，而是由于反请求的对象在本诉中没有作为原告出现，反诉权处于一种事实上不能行使的状态。此时被告只能针对实体法律关系的相对方另行起诉，当然本诉的受诉法院可以取得牵连管辖权对两个案件合并审理，避免作出相互矛盾的判决，对于被告实体权利的实现来说也不会有不利影响。?
3、证明责任的分配。证明责任分配在一定意义上涉及价值考量。为了提高程序效益和体现实体和程序正义，就必须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言，应根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案，将证明责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。在检察机关提起民事诉讼的案件中，检察机关只需证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益即可，在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同理由时，被告应承担举证责任倒置的法律后果。
4、关于检察机关是否应承担诉讼费用问题。笔者认为检察机关不应承担诉讼费用，原因在于检察机关提起公益诉讼是为了维护国家利益和社会公益，司法机关的经费是由国家保障的，维护国家利益和社会公益是全社会的责任，检察机关提起公益诉讼承担诉讼费用将加重国家财政负担。
对于未来，检察机关应总结经验、教训，找出不足，摈弃那不重视涉案金额小，办理困难案件的思想，学习关于公益诉讼的各方面理论知识，积极扩展公益诉讼案件的范围，发现并研究新出现的各种侵害国家利益、社会利益和公众利益的现象及表现，为国家财产、社会环境做好保驾护航工作。
注释：
[1] 杨仓仓：《建立检察机关提起民事公益诉讼制度的思考》，载法律网。
[2] 谢次昌：《国有资产10年流失逾5000亿元》，《经济日报》1995年第12期第4页。
[3] 韩艳春：《检察机关提起公益诉讼之研究》，载法律论文资料库。
[4] 王福华：《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》，《政治与法律》2003年第5期，第120页。
[5] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第30页。
[6] 赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，《法学研究》2000年第6期，第4页。
关键词：检察机关；公益诉讼；若干问题
所谓检察机关提起公益诉讼，是指检察机关以国家法律监督者的身份对涉及国家利益和社会不特定多数人的利益而无人起诉的案件，向法院提起诉讼，要求法院依法判决有关违法行为无效，并追究有关当事人的法律责任的活动。司法实践中已有一些检察机关在提起公益诉讼方面作了一些有益的尝试，取得了明显的效果。但是由于目前我国法制不健全，法律规定不完善，在检察机关对于损害国家和社会公共利益该不该管，能不能提起公诉的问题上，理论界仍有很大争议。笔者认为应完善我国民事行政立法，赋予检察机关对公益案件提起民事公诉和行政公诉的权限，并对检察机关在公益诉讼案件中地位等作出明确规定，以增强操作性。[1]
一、检察机关提起公益诉讼的必要性
(一)国有资产流失严重。在国有资产流失方面，近几年国有资产以年均5%的速度流失，进入90年代后，每年流失至少1000亿元，日均流失近3亿元，国有资产流失严重。据统计， 从1982年到1992年流失大约5000亿元， 这大约相当于1992年全国国有资产总量26000亿元的五分之一， 比1992年财政总收入4183亿元还多800多亿元。[2]对侵害国有资产的案件，在以往的司法实践中，我们仅仅采取构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的移交行政机关进行行政处罚的单一做法，而对已经流失的国有资产则无法通过民事诉讼程序予以追缴。因此，建立检察机关公益诉讼原告制度，可以达到追究侵害人的经济责任、保护国家经济利益不受侵犯的目的。
(二)环境污染日益严竣。改革开放以来，我国社会经济取得翻天覆地的变化，在经济不断增长的过程中，出现了大量的环境污染和资源破坏的事件。一些集团、部门、地方为了本集团、本部门、本地方的利益，置环境保护于不顾，大肆违法违规地生产经营，对地方、国家造成了严重的环境污染。沙尘暴、酸雨、土壤沙化、水土流失、擅自采伐造成资源的破坏性开采、违规排放污水、废气等案件有日益加重的趋势。为了维护人们正常的生存环境，防止环境污染和破坏，应该赋予检察机关对环境案件的起诉权。
(三)垄断经营、违法经营案件增多。目前在我国很多公用事业是由政府部门或企事业单位垄断经营的，如电力、邮政、电信、铁路等行业，消费者实际上处于不利地位，消费者对于垄断部门的霸王条款、格式条款、降低服务等垄断措施无能为力，消费者权益受到严重侵害。同时，当前社会上还存在大量生产销售假冒伪劣产品，损害消费者利益的案件。这些案件直接损害的是消费者的利益，也间接损害了国家的利益。所以检察机关应该提起公益诉讼。
二、检察机关提起公益诉讼的可行性
国家为了保护其利益不受侵犯，法律应当把起诉作为一种义务赋予特定的起诉主体，使主张公益的起诉变成一种公权力。根据公权力不得随意委托的理念，接受这种义务的起诉主体只能是国家机关，而不可能是公民、法人或其他组织。此外，由于有的案件涉及几个交叉的国家利益，这就会造成几个部门的互相推诿或重复劳动，有的涉及到地方利益，会受到地方政府的干预而起诉不能；由法院主动追究违法行为者的责任又不符合“不告不理”诉讼原则的要求。为此，笔者认为由检察机关代表国家提诉讼，有以下理由：其一，检察机关是直接对全国人民代表大会负责的司法机关，全国人民代表大会授权行使国家诉权，由其代表国家提起诉讼依法有据。其二，检察机关作为法定监督机关，法律地位超脱，不易受干扰。其三，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，与其它部门相比，更能胜任这一职责。其四，外国的检察实践已经证明，检察机关提起公益诉讼是切实可行的。[3]
三、检察机关提起公益诉讼的立法构想
在我国，检察机关提起民事诉讼当属全新的课题，该制度的确立最终需通过修改立法来完成。根据我国的状况并借鉴国外相关立法，笔者认为，就我国检察机关提起民事诉讼制度的确立，在立法上应明确下述几个问题。
(一)检察机关提起民事诉讼案件的范围
从国外立法来看，检察机关发动民事诉讼主要围绕以下几类案件：(1)自然人身份案件，包括婚姻、收养、监护等。(2)法人事件，包括法人破产、解散、清算等。(3)确认民事行为无效案件，如确认婚姻、遗嘱、合同无效等。(4)侵权案件，包括侵害非特定人的公共利益或侵害特定对象并损害公共利益的案件，如环保案件等。(5)扰乱市场经济秩序案件，如垄断案件、不正当竞争案件等。
那么，如何确定我国检察机关提起民事诉讼的范围呢?笔者认为不宜将自然人身份案件和确认婚姻、遗嘱等民事行为无效的案件列入检察机关提起民事诉讼的范围。因为对这类案件的过多介入，可能导致检察机关本身不堪重负。由于我国人口众多，地域辽阔，与国外相比司法资源严重不足，应严格限制检察机关提起民事诉讼的案件范围。检察机关应当集中精力抓好以下涉及国家、社会公益的重大案件：一是严重损害国家利益且无人起诉的案件。二是严重损害社会公益的案件。主要包括破坏社会主义市场经济秩序的垄断、不正当竞争案件；重大的环境污染案件、重大的消费者权益保护案件；民事主体双方相互串通严重损害社会公益或破坏公法秩序的案件；同时严重侵害个人与社会公益的案件；其他涉及社会公益，检察机关确有必要提起民事诉讼的案件。
(二)检察机关提起民事诉讼的方式
就各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼有三种方式：一是单独提起，即检察机关以原告的身份提起民事诉讼。二是参与提起，即检察机关作为从当事人支持原告提起诉讼。三是共同提起，即检察机关与其他当事人以共同原告的身份一同提起诉讼。笔者认为，检察机关提起民事诉讼应以单独提起和共同提起这两种方式较为妥当。首先，在诉讼主体缺位情况下，检察机关作为原告可直接以国家和社会公益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵权者的民事责任。这种情况主要适用于侵占、危害国有资产或涉及国有资产流失的案件等。其次，对于存在特定当事人的案件，如果基于某种原因，受害者不知、不敢或无力提起诉讼，检察机关可作为共同原告提起民事诉讼。在实践中这类案件以操纵市场、交易欺诈、侵害农民承包经营权、拆迁补偿等案件居多。
(三)检察机关提起民事诉讼的特殊程序问题
检察机关提起民事诉讼的案件与其他民事案件并无不同。但由于原告身份的特殊性，决定了其在具体程序适用上与其他主体提起民事诉讼应有所差异。
1、关于调解的适用。检察机关在民事诉讼中可否接受调解在理论界存有争议。一种观点认为检察机关在民事诉讼中不能接受调解，其理由是调解必然涉及到国家利益、社会公益的处分和放弃。另一种观点则强调检察机关除了在调查取证方面拥有与其职权相适应的传唤证人，鉴定勘验等权利外，在诉讼中不享有任何特权，与一般民事诉讼当事人无异。因而检察机关作为民事诉讼当事人可以参加调解。笔者赞同后者观点，但主张检察机关应根据案件性质不同在行使调解权的方式上有所区别。具体而言，当检察机关单独提起民事诉讼时，其享有完全的调解权，但前提是被告必须停止违法活动。而在检察机关与个人共同提起诉讼中，检察机关的调解权要受到其他原告的制约，如其他原告不同意调解，检察机关不得单独与被告进行调解。
2、反诉的问题。在检察机关提起的民事诉讼中，被告不能针对检察机关提起反诉，这是当前理论界与实务界的一致看法。许多人认为这是检察机关在民事诉讼中享有的一项特殊权力。反对者则认为这是检察机关介入民事诉讼所产生的矛盾和冲突：禁止本诉被告人提起反诉限制、剥夺了其诉讼权利，违反诉讼权利平等原则；如允许本诉被告行使反诉权却可能由于检察机关过于特殊的身份而使其反诉的目的落空。[4]其实，这两种看法都曲解了该状况产生的原本性质。
所谓反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。一般认为，反诉权是被告享有的用以对抗原告起诉权的一项对等权利，借以实现诉讼权利平等的原则，同时可以达到诉讼经济、避免矛盾判决的目的。[5]但是，被告的反诉权只是由法律宣示的一种可能性，并非在所有的民事诉讼中都可以实际行使，这在法定诉讼担当的情况下表现得尤其明显。举例如下：在民法上，为保全债权，债权人有代位权，即在债务人对债权人的权利已有迟延责任而债务人对于其对第三债务人(次债务人)的债权怠于行使时，债权人为保全其债权，可以其自己的名义行使债务人对第三债务人的权利。债权人为行使代位权，以自己为原告，以第三人为被告，请求法院判决第三人履行给付义务，这就是代位诉讼。债权人基于法律规定对他人之间的法律关系获得了诉讼实施权，实质上是一种法定诉讼担当。[6]比如说债权人因债务人迟延履行，于是提起诉讼代其向第三人主张应收的一笔货款，而第三人却提出所交付的货物质量不符，反欲向债务人索赔。此时索赔的请求可排斥、吞并交付货款的请求，应能成立反诉，但由于本诉的原告并非买卖合同关系当事人，不能对其提出索赔请求，反诉权不能实现。在检察机关提起的民事诉讼中，情况与此如出一辙，被告不能针对检察机关提起反诉，并非是由于检察机关代表国家或公共利益，享有免被反诉的特权，而是由于反请求的对象在本诉中没有作为原告出现，反诉权处于一种事实上不能行使的状态。此时被告只能针对实体法律关系的相对方另行起诉，当然本诉的受诉法院可以取得牵连管辖权对两个案件合并审理，避免作出相互矛盾的判决，对于被告实体权利的实现来说也不会有不利影响。?
3、证明责任的分配。证明责任分配在一定意义上涉及价值考量。为了提高程序效益和体现实体和程序正义，就必须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言，应根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案，将证明责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。在检察机关提起民事诉讼的案件中，检察机关只需证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益即可，在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同理由时，被告应承担举证责任倒置的法律后果。
4、关于检察机关是否应承担诉讼费用问题。笔者认为检察机关不应承担诉讼费用，原因在于检察机关提起公益诉讼是为了维护国家利益和社会公益，司法机关的经费是由国家保障的，维护国家利益和社会公益是全社会的责任，检察机关提起公益诉讼承担诉讼费用将加重国家财政负担。
对于未来，检察机关应总结经验、教训，找出不足，摈弃那不重视涉案金额小，办理困难案件的思想，学习关于公益诉讼的各方面理论知识，积极扩展公益诉讼案件的范围，发现并研究新出现的各种侵害国家利益、社会利益和公众利益的现象及表现，为国家财产、社会环境做好保驾护航工作。
注释：
[1] 杨仓仓：《建立检察机关提起民事公益诉讼制度的思考》，载法律网。
[2] 谢次昌：《国有资产10年流失逾5000亿元》，《经济日报》1995年第12期第4页。
[3] 韩艳春：《检察机关提起公益诉讼之研究》，载法律论文资料库。
[4] 王福华：《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》，《政治与法律》2003年第5期，第120页。
[5] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第30页。
[6] 赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，《法学研究》2000年第6期，第4页。