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摘要：众筹是一种社会公众通过互联网发起项目进行小额投资的新兴商业模式。在互联网通讯技术的推动下，逐渐成为一种适合于中小企业和创业者的融资模式。众筹对我国投融资模式和互联网金融创新创新有重要作用，然而我国众筹存在不少的法律问题亟需解决。
关键词：众筹；融资平台；证券法；非法集资众筹，指利用互联网技术通过网络平台为项目发起人筹集资金，并向投资人提供一定回报的融资活动。这融资模式通常为了支持他人完成特定目的或进行商业投资。据悉，我国已有众筹平台一百多家，众筹成功的项目约二百多个，筹集金额将近六亿元。众筹为中小企业的融资难提供了重要渠道。在众筹蓬勃发展的同时，由于我国众筹立法目前基本空缺，不利于众筹的健康发展。本文借鉴美国众筹监管成熟的经验，并结合我国相应制度予以考虑，提出一些思考与建议。
一、我国众筹的商业模式及优势
目前，我国众筹商业模式主要有网络借贷众筹、股权众筹两种模式。网络借贷众筹融资模式，是指公众之间通过互联网平台实现的直接借贷筹集资金的活动，网络借贷众筹模式包括个体网络借贷和网络小额贷款。股权众筹融资模式：主要通过互联网方式进行公开小额股权融资活动，创业者或者中小型企业通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或者其他类似网络媒介）公开募集股本的活动。
我国众筹商业模式具有很大优势：首先，可以降低融资门槛，有效促进微创业，是缓解当前我国大学生就业压力的有效途径之一。据悉，美国“硅谷”中众多创业者是利用众筹创业成功的。其次，这可以激发“草根族”创新，更好地拉近生产者与消费者距离。众筹模式不仅是一种投融资活动，还作为一种创新模式，激发“草根”创新。
二、 我国众筹面临的法律困境
众筹商业模式具有巨大的商业价值与优势，但在我国众筹实践中，法律对此方面的规定存在空白地带，面临着巨大的法律风险。
（一）众筹在民商事上未有合法的地位，致使无法可依。根据我国证券法的规定，股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他证券属于证券范畴，显然众筹未列入该行列。由于众筹在中国的发展时间还比较短，法律对这新兴的事物还未做出及时地调整，在民商事法律方面并没有做出明确规定。在我国，目前众筹不具备证券条件而且规定如何履行相关法律手续，众筹依据现行法律也不属于私募，以初创型项目为主的众筹仍将游走于灰色地带，可见众筹在我国法律框架中没有合法的地位，亟需在法律上给予明确规定，才能避免无法可依的混沌状态。
（二）刑法上把面向公众的合法集资行为定为非法集资犯罪。在我国，众筹常触碰非法集资犯罪“红线”，使得这种新发展的融资模式未能进入促进经济发展的快车道，投资人的利益得不到保障。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“解释”）规定，把承诺给付回报作为非法吸收公众存款罪的构成要件。而我国众筹的一些突出特征，特别是在股权众筹中，例如向不特定的对象吸收资金、通过网站公开筹资、承诺回报等特征都符合该《解释》关于非法集资类犯罪的构成要件。在我国司法实践当中，众筹行为面临被以非法集资罪论处的风险，若一旦控制不好，便极易与非法集资混淆，该解释未给合法的公众集资留下生存的空间。
众筹在民事上没合法地位、在刑事上常被作为犯罪，这导致众筹没能在法律框架下合法生长，且极易触碰犯罪的红线。
三、建构我国众筹的法律制度的一些思考
基于我国众筹的在立法、司法上都存在问题，确立众筹的法律地位及其所属部门法范畴显得尤为重要。
（一）将众筹纳入证券法调整。第一，众筹应属于证券发行范畴。立法上首先要确立众筹的合法性地位问题。从众筹的特征看，众筹是在金融领域运用互联网技术进行投融资，这并未改它作为金融行业的特征，其应当受到金融行业的监管，由于众筹具有公众化的特征，而且要求其受到的监管更应严格，否则很容易游走法律的边缘，钻法律的空子。由于我国证券法对证券的定义范围过于狭小，比如私募基金、众筹等都不属于我国证券法上的证券，造成很多募集资金活动得不到证券法的规制，致使这些投融资行为无法可依，野蛮生长，故构建我国众筹法律制度的当务之急，就要修改证券法，扩大证券发行的外延。
借鉴美国经验，美国将众筹划属证券法的调整范畴，把众筹这种融资模式划为证券的发行。美国联邦最高法院在1946年的 S.E.C. v. W.J. Howey Co 案中明确投资合同（investment contract）属于证券的范畴，确定了判断投资合同的标准。而在1974年S.E.C. v. Koscot Interplanetary， Inc 497 F.2d 473 案件中确立取得收益权利的众筹行为应作为一种证券发行行为。将众筹合法化有利于促资本市场的活跃。
第二，为众筹免除证券公开发行的注册手续，将众筹纳入证券非公开发行的范畴比较合适。我们都知道小微企业想得到发展，其资金渠道都比较有限，要么自筹要么向银行贷款，由于银行贷款的条件要求比较高，这些小微企业没有强大的财力物力作为担保，很难获得银行贷款，常常出现融资难的困境。于是这些企业要么由于资金短缺而无法做大做强，要么走向非法集资案件。鉴此，我们应当为这些中小型企业的融资提供便利条件，笔者建议应当为符合法定条件的众筹免除其证券公开发行的注册手续，这将极大地活跃市场经济。
美国在2011年《企业融资法案》和《民主化的融资渠道法案》不断地进行立法尝试，为2012年美国的《促进创业企业融资法案》（Jumpstart Our Busi-ness Startups Act，“JOBS”）的出台扫清了障碍。JOBS法案中关于《网络众筹法案》，把众筹纳入证券私募的范畴，享受私募的注册豁免，这是美国首次在法律上给予了众筹合法的地位，在美国证券法上形成了一个新的里程碑。我国要解决众筹法律地位的困境，也应当尝试可免除证券公开发行的注册。
（二）厘清众筹和非法集资类犯罪的法律界限。划清众筹和非法集资类犯罪的界限。由于众筹面临重大的刑事法律风险，修订刑法上非法集资罪的认定标准，也是非常迫切。
第一，应当由《证券法》调整。特别是应改变以非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪作为确定非法集资罪的基础性罪名，仅当集资人涉嫌信用转换的情形，公众投资人可以向集资人追偿，却没能直接向实际用款人追偿，才能使用刑法以非法吸收公众存款罪追究集资人的法律责任。众筹所涉及的集资活动主要是以获得将来回报作为目的，不管这回报是确定的回报还是不确定的预期利益，这都应为证券法调整的范畴。
第二，刑法上的非法集资法律规定，需与民事法律制度相衔接，对充分履行了披露义务却因投资失败造成投资者财产损失的，不能因投资失败导致群体性事件就认为是非法集资犯罪，是否构成非法集资类犯罪，还需考虑行为人主观方面是否具有故意。
（三）建立监管制度，加强监管力度。由于众筹是面向不特定的公众筹集资金并承诺一定的回报行为，基于信用机制还不完善，极易引起不法分子进行恶意投机及卷走资金潜逃的风险，故在确立众筹的法律制度后，监管执法显得尤为重要，一旦监管不到位，将导致众筹恶性发展滋生各种违法犯罪行为，因此，必须要在程序要件和实体要件上都严格把关，要求履行相关的法定手续才予以通过网络平台进行众筹活动，此外，对众筹网络平台的监管也显得尤为重要。
四、结语
众筹是一种新兴且有巨大发展潜力的互联网融资模式，对推动我国投融资体系发展和活跃金融市场具有重要作用，符合企业价值创造的核心逻辑。当前，我国众筹商业模式实践过程，属于实践先行，法律滞后。因此，对众筹商业模式剖析和法律风险及问题研究，以完善我国众筹方面的法律制度，进一步促进商业模式的创新和实践。（作者单位：广东东软学院）
参考文献：
[1]彭岳.投资性众筹的法律问题[J].法学家，2013，（5）.
[2]梁清华.我国众筹的法律困境及解决思路[J]学术研究，2014，（9）.
[3]杨志洁.我国中小企业融资现状分析[J]时代金融，2013，（5）.
关键词：众筹；融资平台；证券法；非法集资众筹，指利用互联网技术通过网络平台为项目发起人筹集资金，并向投资人提供一定回报的融资活动。这融资模式通常为了支持他人完成特定目的或进行商业投资。据悉，我国已有众筹平台一百多家，众筹成功的项目约二百多个，筹集金额将近六亿元。众筹为中小企业的融资难提供了重要渠道。在众筹蓬勃发展的同时，由于我国众筹立法目前基本空缺，不利于众筹的健康发展。本文借鉴美国众筹监管成熟的经验，并结合我国相应制度予以考虑，提出一些思考与建议。
一、我国众筹的商业模式及优势
目前，我国众筹商业模式主要有网络借贷众筹、股权众筹两种模式。网络借贷众筹融资模式，是指公众之间通过互联网平台实现的直接借贷筹集资金的活动，网络借贷众筹模式包括个体网络借贷和网络小额贷款。股权众筹融资模式：主要通过互联网方式进行公开小额股权融资活动，创业者或者中小型企业通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或者其他类似网络媒介）公开募集股本的活动。
我国众筹商业模式具有很大优势：首先，可以降低融资门槛，有效促进微创业，是缓解当前我国大学生就业压力的有效途径之一。据悉，美国“硅谷”中众多创业者是利用众筹创业成功的。其次，这可以激发“草根族”创新，更好地拉近生产者与消费者距离。众筹模式不仅是一种投融资活动，还作为一种创新模式，激发“草根”创新。
二、 我国众筹面临的法律困境
众筹商业模式具有巨大的商业价值与优势，但在我国众筹实践中，法律对此方面的规定存在空白地带，面临着巨大的法律风险。
（一）众筹在民商事上未有合法的地位，致使无法可依。根据我国证券法的规定，股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他证券属于证券范畴，显然众筹未列入该行列。由于众筹在中国的发展时间还比较短，法律对这新兴的事物还未做出及时地调整，在民商事法律方面并没有做出明确规定。在我国，目前众筹不具备证券条件而且规定如何履行相关法律手续，众筹依据现行法律也不属于私募，以初创型项目为主的众筹仍将游走于灰色地带，可见众筹在我国法律框架中没有合法的地位，亟需在法律上给予明确规定，才能避免无法可依的混沌状态。
（二）刑法上把面向公众的合法集资行为定为非法集资犯罪。在我国，众筹常触碰非法集资犯罪“红线”，使得这种新发展的融资模式未能进入促进经济发展的快车道，投资人的利益得不到保障。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“解释”）规定，把承诺给付回报作为非法吸收公众存款罪的构成要件。而我国众筹的一些突出特征，特别是在股权众筹中，例如向不特定的对象吸收资金、通过网站公开筹资、承诺回报等特征都符合该《解释》关于非法集资类犯罪的构成要件。在我国司法实践当中，众筹行为面临被以非法集资罪论处的风险，若一旦控制不好，便极易与非法集资混淆，该解释未给合法的公众集资留下生存的空间。
众筹在民事上没合法地位、在刑事上常被作为犯罪，这导致众筹没能在法律框架下合法生长，且极易触碰犯罪的红线。
三、建构我国众筹的法律制度的一些思考
基于我国众筹的在立法、司法上都存在问题，确立众筹的法律地位及其所属部门法范畴显得尤为重要。
（一）将众筹纳入证券法调整。第一，众筹应属于证券发行范畴。立法上首先要确立众筹的合法性地位问题。从众筹的特征看，众筹是在金融领域运用互联网技术进行投融资，这并未改它作为金融行业的特征，其应当受到金融行业的监管，由于众筹具有公众化的特征，而且要求其受到的监管更应严格，否则很容易游走法律的边缘，钻法律的空子。由于我国证券法对证券的定义范围过于狭小，比如私募基金、众筹等都不属于我国证券法上的证券，造成很多募集资金活动得不到证券法的规制，致使这些投融资行为无法可依，野蛮生长，故构建我国众筹法律制度的当务之急，就要修改证券法，扩大证券发行的外延。
借鉴美国经验，美国将众筹划属证券法的调整范畴，把众筹这种融资模式划为证券的发行。美国联邦最高法院在1946年的 S.E.C. v. W.J. Howey Co 案中明确投资合同（investment contract）属于证券的范畴，确定了判断投资合同的标准。而在1974年S.E.C. v. Koscot Interplanetary， Inc 497 F.2d 473 案件中确立取得收益权利的众筹行为应作为一种证券发行行为。将众筹合法化有利于促资本市场的活跃。
第二，为众筹免除证券公开发行的注册手续，将众筹纳入证券非公开发行的范畴比较合适。我们都知道小微企业想得到发展，其资金渠道都比较有限，要么自筹要么向银行贷款，由于银行贷款的条件要求比较高，这些小微企业没有强大的财力物力作为担保，很难获得银行贷款，常常出现融资难的困境。于是这些企业要么由于资金短缺而无法做大做强，要么走向非法集资案件。鉴此，我们应当为这些中小型企业的融资提供便利条件，笔者建议应当为符合法定条件的众筹免除其证券公开发行的注册手续，这将极大地活跃市场经济。
美国在2011年《企业融资法案》和《民主化的融资渠道法案》不断地进行立法尝试，为2012年美国的《促进创业企业融资法案》（Jumpstart Our Busi-ness Startups Act，“JOBS”）的出台扫清了障碍。JOBS法案中关于《网络众筹法案》，把众筹纳入证券私募的范畴，享受私募的注册豁免，这是美国首次在法律上给予了众筹合法的地位，在美国证券法上形成了一个新的里程碑。我国要解决众筹法律地位的困境，也应当尝试可免除证券公开发行的注册。
（二）厘清众筹和非法集资类犯罪的法律界限。划清众筹和非法集资类犯罪的界限。由于众筹面临重大的刑事法律风险，修订刑法上非法集资罪的认定标准，也是非常迫切。
第一，应当由《证券法》调整。特别是应改变以非法吸收公众存款罪和变相吸收公众存款罪作为确定非法集资罪的基础性罪名，仅当集资人涉嫌信用转换的情形，公众投资人可以向集资人追偿，却没能直接向实际用款人追偿，才能使用刑法以非法吸收公众存款罪追究集资人的法律责任。众筹所涉及的集资活动主要是以获得将来回报作为目的，不管这回报是确定的回报还是不确定的预期利益，这都应为证券法调整的范畴。
第二，刑法上的非法集资法律规定，需与民事法律制度相衔接，对充分履行了披露义务却因投资失败造成投资者财产损失的，不能因投资失败导致群体性事件就认为是非法集资犯罪，是否构成非法集资类犯罪，还需考虑行为人主观方面是否具有故意。
（三）建立监管制度，加强监管力度。由于众筹是面向不特定的公众筹集资金并承诺一定的回报行为，基于信用机制还不完善，极易引起不法分子进行恶意投机及卷走资金潜逃的风险，故在确立众筹的法律制度后，监管执法显得尤为重要，一旦监管不到位，将导致众筹恶性发展滋生各种违法犯罪行为，因此，必须要在程序要件和实体要件上都严格把关，要求履行相关的法定手续才予以通过网络平台进行众筹活动，此外，对众筹网络平台的监管也显得尤为重要。
四、结语
众筹是一种新兴且有巨大发展潜力的互联网融资模式，对推动我国投融资体系发展和活跃金融市场具有重要作用，符合企业价值创造的核心逻辑。当前，我国众筹商业模式实践过程，属于实践先行，法律滞后。因此，对众筹商业模式剖析和法律风险及问题研究，以完善我国众筹方面的法律制度，进一步促进商业模式的创新和实践。（作者单位：广东东软学院）
参考文献：
[1]彭岳.投资性众筹的法律问题[J].法学家，2013，（5）.
[2]梁清华.我国众筹的法律困境及解决思路[J]学术研究，2014，（9）.
[3]杨志洁.我国中小企业融资现状分析[J]时代金融，2013，（5）.