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摘 要 随着社会生活的日益复杂化，因婚外同居引发的财产纠纷案件屡见不鲜。目前，我国司法实践中通常以违反公序良俗原则为由对其加以否定，引发了学界的诸多争议。当遗嘱自由遇上公序良俗，狭路相逢后又该何去何从？本文将围绕这一主题进行探讨。
关键词 遗嘱自由 公序良俗 继承权纠纷 婚外同居
作者简介：赵雪纯，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-011-02
一、案件回顾
近年来，随着生活水平提高及社会价值体系的变迁，婚外同居的现象在社会生活中日益突出，由此也引发了不少关于财产纠纷的争议。除被称为“公序良俗第一案”的泸州市张学英诉蒋伦芳案外，还有广西北流市甘罗任和章罗惠顾诉卢小燕案，杭州遗赠案等案件纠纷，在此不做赘言。
泸州遗赠案中，被告蒋伦芳系黄永彬的妻子，二人于1963年公证结婚。婚后黄永彬又与原告张雪英以夫妻名义共同居住并育有一女。原告在黄某病重期间给与一定照顾，黄某过世后诉至法院，以黄某生前的有效遗嘱为依据，要求被告给付遗嘱中赠予的财产。法院根据《民法通则》第七条有关于公序良俗原则的规定判决驳回了原告张某的诉讼请求。二审法院维持原判，认为黄某所立的遗嘱虽然是其真实的意思表示，但是遗嘱在罔顾原告意愿的基础上对夫妻共同财产作出处分，其内容违反了《婚姻法》第 26条：“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定，剥夺了被告的合法继承权，损害了其正当权益，应当归于无效。显而易见，该案一、二审判决均以遗嘱人遗嘱处分行为违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，认定立遗嘱的行为无效，驳回了受遗赠人的诉讼请求。
有关案件的审理已然终结，但是由案件衍生出来的思考却不曾停歇。黄某的遗嘱真的违反了公序良俗原则吗？公序良俗作为原则性条款被援引于法律判决中合理吗？遗嘱自由与公序良俗之间的冲突应如何平衡？
二、遗嘱自由概述
遗嘱制度源远流长，最早可追溯到古罗马时期。《十二铜表法》中曾明文规定 “凡以遗嘱处分自己财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上效力”，为遗嘱自由制度提供了法律支持。我国法律中也对遗嘱自由作了相关规定。我国《宪法》第13条明确规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。此外，《民法通则》对公民私人财产所有权方面也有类似规定，即凡有完全民事行为能力的公民都具有自由地处分自己合法财产的权利。相应的，在《继承法》中，也贯彻了私人财产神圣不可侵犯思想，遗嘱自由受到法律保障。如第16条 “公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”
自由权是宪法赋予每一个公民的神圣不可侵犯的权利，而遗嘱自由作为自由权的表现方式之一，体现了被继承人以遗嘱的方式处分个人财产的意思自由，理所当然应受到法律保护。正如史尚宽先生所言，继承法实为财产法与亲属关系之融合，且以之为亲属关系上之财产法，蕴含了深刻的社会功能。豍一方面，遗嘱自由遵循了被继承人真实的意思表示，表明了法律对其私人财产所有权的尊重，维护和保障了人权，体现了人道主义精神，另一方面，提高了被继承人创造社会财富珍惜劳动成果的积极性，激励了劳动热情，鼓励了勤俭节约，有助于增强家庭凝聚力、积累社会财富及构建和谐社会。值得注意的是，遗嘱自由并不是绝对的，受到包括公序良俗在内的种种因素制约，这一点将在下文中进一步展开论述。
三、公序良俗概述
事实上，虽然我国《民法通则》等法律中规定了有关公序良俗的条款，发挥着修正和限制私法自治原则的功能，在民法中具有极重要的地位，但却并未明确规定公序良俗的确切内容及判断标准。那么，究竟什么是公序良俗呢？历来学者们都有自己的看法。如黄茂荣先生认为，“所谓公序当指有现行法之体规定及其基础原则制度所构成的‘规范秩序’，强调某种起码秩序之规定性，而善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，他强调法律或社会秩序之起码的伦理性，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越”。豎史尚宽先生则这样定义公序良俗，“公共秩序为国家社会存在发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。”豏此类定义繁多，其中以史尚宽先生的说法最具代表性，在此不做赘言。
那么，如何认定某一法律行为违反了公序良俗呢？我国立法中对这一问题并未作出明确界定，然而纵观各国的司法实践来看，以行为人的主观动机作为判断标准为宜。同样的行为，其受法律保护程度因动机而异。从这个角度来看，张案中黄某明知已有配偶而仍与张某以夫妻名义持续同居，此属非法同居，其动机显然违反了一般社会秩序与公共道德，因此而衍生而来的遗嘱明显带有偏向性与不公平性，因此可以认定该遗嘱违反了公序良俗原则。
四、遗嘱自由与公序良俗
诚如卢梭所言：“人生而自由，但却无不处于枷锁之中。”
遗嘱自由受法律保护，但也具有相对性，受到包括公序良俗在内的诸多因素的制约。在本案中遗嘱自由与公序良俗避不可免地存在冲突，可将二者视为自由价值与秩序价值的博弈。黄某基于民事主体的意思自由将财产遗赠于原告，体现了自由价值，而公序良俗则蕴涵着秩序价值。尽管自由价值高于秩序价值，但是法的自由价值具有相对性，赠与财产给婚外同居的第三者对黄某来说是自由，但对其妻子来说却是不自由，该行为剥夺了妻子去的遗产的自由，法律不能为保护一方的自由价值而牺牲另一方的自由价值，由于双方均应具有自由价值，则此案只需考虑秩序价值，因此适用公序良俗原则判原告败诉具有合理性。
尽管遗嘱自由和公序良俗之间存在冲突，但二者之间是一种协调关系，并不是完全对立的矛盾关系。通过公序良俗对遗嘱自进行制约和限制，一方面有助于协调公共利益和私人利益，自由价值与秩序价值的关系，防止自由被滥用后损害社会公共利益并使社会进入无序状态。另一方面，这种限制和制约并不是僵硬的，必须随社会生活的变化保持在必要范围内，保持合理性，公序良俗并不意味着一概否定私权，妨碍自由，窒息市场经济和市民社会的活力。因而二者之间是一种对立统一的关系。
五、从本案中衍生出的思考与建议
在法无明文规定的强制性条款的前提下，我们不得不选择使用公序良俗这一弹性条款，此仅属于权宜之计。在婚外同居所涉及到的财产纠纷接踵而至的司法实践中，频频引用公序良俗这一弹性条款作为有强制实施效力的判决依据却不是明智之举。正如一位英国法官在判决中指出：“公共政策者乃一匹难以控制的野马，当你一旦骑上去，不知道他将你带到何处，他可能带你到一个合情合理的领域，但也可能将你带到一个失败的去处而永远无争辩的领域。”豐毕竟公序良俗的具体标准法律未明确规定，引用此条款对法官的职业素养和判断力提出较高要求，极有可能造成公序良俗原则的滥用，损害社会公共利益。
遗嘱自由与公序良俗之争尚未平息，在此類案件中援用公序良俗原则只是一时之计，不妨用立法的形式对其加以明确规定。在立法中可以公序良俗原则为蓝本，以行为动机为考察标准，明确规定“对婚外同居者所做遗赠”的遗嘱无效，为判决提供法律依据，而不是笼统地以违背公序良俗为由判案。
注释：
豍史尚宽.继承法论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.第14页.
豎史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
豏黄茂荣.民法总论.中国政法大学出版社.1997年版.
豐杨祯.英美契约法论（修订版）.北京：北京大学出版社.2001年版.第308页.
参考文献：
[1]韩秀义.第三者_之权利与公序良俗.山西经贸学院学报.2002（4）.
[2]彭赛红.论公序良俗原则的司法适用.湖湘学报.2008（2）.
[3]赵新军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效.法律适用.2002（3）.
[4]王彪.论遗嘱自由与限制的平衡.安徽警察职业学院学报.2012（2）.
[5]蒋月.论遗嘱自由之限制——立法干预正当性及其路径.现代法学.2011（5）.
关键词 遗嘱自由 公序良俗 继承权纠纷 婚外同居
作者简介：赵雪纯，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D923.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-011-02
一、案件回顾
近年来，随着生活水平提高及社会价值体系的变迁，婚外同居的现象在社会生活中日益突出，由此也引发了不少关于财产纠纷的争议。除被称为“公序良俗第一案”的泸州市张学英诉蒋伦芳案外，还有广西北流市甘罗任和章罗惠顾诉卢小燕案，杭州遗赠案等案件纠纷，在此不做赘言。
泸州遗赠案中，被告蒋伦芳系黄永彬的妻子，二人于1963年公证结婚。婚后黄永彬又与原告张雪英以夫妻名义共同居住并育有一女。原告在黄某病重期间给与一定照顾，黄某过世后诉至法院，以黄某生前的有效遗嘱为依据，要求被告给付遗嘱中赠予的财产。法院根据《民法通则》第七条有关于公序良俗原则的规定判决驳回了原告张某的诉讼请求。二审法院维持原判，认为黄某所立的遗嘱虽然是其真实的意思表示，但是遗嘱在罔顾原告意愿的基础上对夫妻共同财产作出处分，其内容违反了《婚姻法》第 26条：“夫妻有相互继承遗产的权利”的规定，剥夺了被告的合法继承权，损害了其正当权益，应当归于无效。显而易见，该案一、二审判决均以遗嘱人遗嘱处分行为违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序为由，认定立遗嘱的行为无效，驳回了受遗赠人的诉讼请求。
有关案件的审理已然终结，但是由案件衍生出来的思考却不曾停歇。黄某的遗嘱真的违反了公序良俗原则吗？公序良俗作为原则性条款被援引于法律判决中合理吗？遗嘱自由与公序良俗之间的冲突应如何平衡？
二、遗嘱自由概述
遗嘱制度源远流长，最早可追溯到古罗马时期。《十二铜表法》中曾明文规定 “凡以遗嘱处分自己财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上效力”，为遗嘱自由制度提供了法律支持。我国法律中也对遗嘱自由作了相关规定。我国《宪法》第13条明确规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。此外，《民法通则》对公民私人财产所有权方面也有类似规定，即凡有完全民事行为能力的公民都具有自由地处分自己合法财产的权利。相应的，在《继承法》中，也贯彻了私人财产神圣不可侵犯思想，遗嘱自由受到法律保障。如第16条 “公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”
自由权是宪法赋予每一个公民的神圣不可侵犯的权利，而遗嘱自由作为自由权的表现方式之一，体现了被继承人以遗嘱的方式处分个人财产的意思自由，理所当然应受到法律保护。正如史尚宽先生所言，继承法实为财产法与亲属关系之融合，且以之为亲属关系上之财产法，蕴含了深刻的社会功能。豍一方面，遗嘱自由遵循了被继承人真实的意思表示，表明了法律对其私人财产所有权的尊重，维护和保障了人权，体现了人道主义精神，另一方面，提高了被继承人创造社会财富珍惜劳动成果的积极性，激励了劳动热情，鼓励了勤俭节约，有助于增强家庭凝聚力、积累社会财富及构建和谐社会。值得注意的是，遗嘱自由并不是绝对的，受到包括公序良俗在内的种种因素制约，这一点将在下文中进一步展开论述。
三、公序良俗概述
事实上，虽然我国《民法通则》等法律中规定了有关公序良俗的条款，发挥着修正和限制私法自治原则的功能，在民法中具有极重要的地位，但却并未明确规定公序良俗的确切内容及判断标准。那么，究竟什么是公序良俗呢？历来学者们都有自己的看法。如黄茂荣先生认为，“所谓公序当指有现行法之体规定及其基础原则制度所构成的‘规范秩序’，强调某种起码秩序之规定性，而善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，他强调法律或社会秩序之起码的伦理性，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越”。豎史尚宽先生则这样定义公序良俗，“公共秩序为国家社会存在发展所必要的一般秩序，而善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。”豏此类定义繁多，其中以史尚宽先生的说法最具代表性，在此不做赘言。
那么，如何认定某一法律行为违反了公序良俗呢？我国立法中对这一问题并未作出明确界定，然而纵观各国的司法实践来看，以行为人的主观动机作为判断标准为宜。同样的行为，其受法律保护程度因动机而异。从这个角度来看，张案中黄某明知已有配偶而仍与张某以夫妻名义持续同居，此属非法同居，其动机显然违反了一般社会秩序与公共道德，因此而衍生而来的遗嘱明显带有偏向性与不公平性，因此可以认定该遗嘱违反了公序良俗原则。
四、遗嘱自由与公序良俗
诚如卢梭所言：“人生而自由，但却无不处于枷锁之中。”
遗嘱自由受法律保护，但也具有相对性，受到包括公序良俗在内的诸多因素的制约。在本案中遗嘱自由与公序良俗避不可免地存在冲突，可将二者视为自由价值与秩序价值的博弈。黄某基于民事主体的意思自由将财产遗赠于原告，体现了自由价值，而公序良俗则蕴涵着秩序价值。尽管自由价值高于秩序价值，但是法的自由价值具有相对性，赠与财产给婚外同居的第三者对黄某来说是自由，但对其妻子来说却是不自由，该行为剥夺了妻子去的遗产的自由，法律不能为保护一方的自由价值而牺牲另一方的自由价值，由于双方均应具有自由价值，则此案只需考虑秩序价值，因此适用公序良俗原则判原告败诉具有合理性。
尽管遗嘱自由和公序良俗之间存在冲突，但二者之间是一种协调关系，并不是完全对立的矛盾关系。通过公序良俗对遗嘱自进行制约和限制，一方面有助于协调公共利益和私人利益，自由价值与秩序价值的关系，防止自由被滥用后损害社会公共利益并使社会进入无序状态。另一方面，这种限制和制约并不是僵硬的，必须随社会生活的变化保持在必要范围内，保持合理性，公序良俗并不意味着一概否定私权，妨碍自由，窒息市场经济和市民社会的活力。因而二者之间是一种对立统一的关系。
五、从本案中衍生出的思考与建议
在法无明文规定的强制性条款的前提下，我们不得不选择使用公序良俗这一弹性条款，此仅属于权宜之计。在婚外同居所涉及到的财产纠纷接踵而至的司法实践中，频频引用公序良俗这一弹性条款作为有强制实施效力的判决依据却不是明智之举。正如一位英国法官在判决中指出：“公共政策者乃一匹难以控制的野马，当你一旦骑上去，不知道他将你带到何处，他可能带你到一个合情合理的领域，但也可能将你带到一个失败的去处而永远无争辩的领域。”豐毕竟公序良俗的具体标准法律未明确规定，引用此条款对法官的职业素养和判断力提出较高要求，极有可能造成公序良俗原则的滥用，损害社会公共利益。
遗嘱自由与公序良俗之争尚未平息，在此類案件中援用公序良俗原则只是一时之计，不妨用立法的形式对其加以明确规定。在立法中可以公序良俗原则为蓝本，以行为动机为考察标准，明确规定“对婚外同居者所做遗赠”的遗嘱无效，为判决提供法律依据，而不是笼统地以违背公序良俗为由判案。
注释：
豍史尚宽.继承法论.北京：中国政法大学出版社.2000年版.第14页.
豎史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000年版.
豏黄茂荣.民法总论.中国政法大学出版社.1997年版.
豐杨祯.英美契约法论（修订版）.北京：北京大学出版社.2001年版.第308页.
参考文献：
[1]韩秀义.第三者_之权利与公序良俗.山西经贸学院学报.2002（4）.
[2]彭赛红.论公序良俗原则的司法适用.湖湘学报.2008（2）.
[3]赵新军，时小云.违反公序良俗的民事行为无效.法律适用.2002（3）.
[4]王彪.论遗嘱自由与限制的平衡.安徽警察职业学院学报.2012（2）.
[5]蒋月.论遗嘱自由之限制——立法干预正当性及其路径.现代法学.2011（5）.