一、基本案情
　　2010年12月，汤某与某驾驶员培训中心（以下简称“驾校”）签订协议。协议规定，汤某将自己的教练车挂靠在驾校经营机动车驾驶员培训业务，但双方经济独立核算、自负盈亏、不产生劳资关系。汤某以驾校的名义对外招收学员，与学员签订《培训协议》并收取学费。每招收一名学员须向驾校缴纳1250元的管理费。2013年8月份汤某发生交通事故逃逸被扣12分。之后汤某不再培训学员并采取拒接电话、关机等方式拒绝与驾校沟通后续培训事宜。2013年11月，驾校向公安机关报案。截至2013年11月份，汤某名下共有未完成培训的学员133名，除5名学员的管理费还未向驾校缴纳，其余学员管理费均已缴纳。其余培训费用人民币477368元用于汤某日常生活消费。133名学员中，20名学员的培训状态为“科目一”，91名学员的培训状态为“科目二”，8名学员的培训状态为“长途”，9名学员的培训状态为“科目三”。
　　二、分歧意见
　　第一种意见认为，汤某的行为构成合同诈骗罪。汤某虽以驾校的名义与学员签订合同，但实际的合同履行双方是汤某和学员，汤某在履行合同过程中，以非法占有为目的，收受对方当事人（学员）给付的学费后逃匿，数额巨大，应以合同诈骗罪定罪处罚。
　　第二种意见认为，汤某的行为构成职务侵占罪。汤某与驾校虽然是挂靠关系，但两者之间有明确的权利义务关系，并且汤某逃匿后学员所未能完成的学科也全部由驾校雇请其他教练完成，至此汤某应当视为驾校的员工，其所得收益在未完成全部教学科目的情况下应当视为驾校财物，故汤某属于以非法占有为目的，侵占本单位财物，应以职务侵占罪定罪处罚。
　　第三种意见认为汤某不构成犯罪，本案应定性为民事合同纠纷。
　　三、评析意见
　　笔者同意第三种意见。
　　（一）汤某与驾校在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征
　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。认定职务侵占罪，首先必须认定行为人为被害单位工作人员。本案中，汤某与驾校签订了《培训合作协议》，形成了一种挂靠关系，但挂靠人员是否属于被挂靠单位员工，需要通过挂靠人员与被挂靠单位之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合进行认定。首先，从劳资关系分析，驾校并不介入汤某的日常培训行为，从《培训合作协议》的内容看，只因汤某以驾校名义进行招生、培训、申报考试，故从学费中向驾校缴纳一定数额的管理费，剩余的款额属于汤某的培训费用和工作报酬。汤某作为个体，自主经营、自负盈亏，其与驾校在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，汤某以驾校名义招收学生，签订《培训协议》，并自主安排培训的时间、地点及进度，不受驾校委派、指派或者调度，故在业务上亦属独立。基于上述分析，应当认定汤某不属于驾校员工，不存在职务上的便利条件，其行为不符合职务侵占罪的构成特征。
　　需要说明的是，在汤某失去联系后，驾校雇请其他教练完成了汤某学员剩余科目的教学任务，付出了相应的成本。我们认为，由于汤某与驾校之间存在挂靠关系，汤某以驾校名义进行招生培训，从民事法律关系上看，学员与驾校之间成立合同关系。驾校帮助汤某完成其剩余教学项目，属于履行自己的合同义务。但驾校同时与汤某签订合约，故驾校有权向汤某就该部分支出进行追偿。对于该笔由驾校在汤某失联后所支出的成本显然不能作为汤某所侵占的驾校财产。
　　（二）汤某在签订履行合同过程中并不存在非法占有目的，不符合合同诈骗罪的主观要件
　　行为人是否具有非法占有的目的是认定其是构成合同诈骗还是民事合同纠纷的关键问题。《刑法》第224条就合同诈骗罪的客观行为进行了列举，说明了判断行为人主观上是否具有非法占有目的，通常情况下应采取主观见之于客观的方式，并进行主客观综合评判。本案中，综合汤某的客观行为来看，无法认定其主观上具有非法占有的目的。
　　首先，汤某具有从事驾校教练的资格，挂靠驾校后与学员签订《培训协议》并开展培训工作，具有实际履行合同的能力，不符合《刑法》第224条第（3）项所明确的，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的行为要件。根据案情，汤某从2010年底与驾校签订合作协议至2013年底失去联系，近3年的时间共招收了133名学员，除对5名学员未进行任何培训外，其余128名学员都进行了至少一个科目的培训，客观显示了汤某在3年的时间内，在与学员签订培训协议、收取培训费、履行教学义务的过程中，没有实施虚假、欺骗学员的行为，确实是在按照培训协议履行培训义务。而未能进行培训的5名学员，其签订合同的时间分别为2012年3月、2013年3月以及2013年5月，并非集中于汤某失联前的时间段，具有一定的偶然性，在数量上也无法与其已经开展培训的学员数相比，相反能够与汤某因自身疏忽而遗忘该5名学员的培训事宜的辩解相互印证。故难以认定汤某存在非法占有的目的。
　　其次，汤某因交通肇事而被吊销驾照，致使其丧失继续担任驾校教练资格而无法继续履行合同，并不属于有能力履行而不履行的情形，客观上也不符合《刑法》第224条第（4）项所明确的，收受对方当事人给付的货款后逃匿的规定。根据案情，汤某于2013年8月发生交通肇事，随即被吊销驾照以及查扣车辆。正是基于这一突发的客观介入因素，使汤某无法继续完成剩余的培训项目。虽然汤某事后采取拒接电话、关机等方式拒绝与驾校沟通后续培训事宜，但该行为并不能视为以非法占有为目的之下的逃匿行为，而应属于因经营不善导致客观无法履行合同约定后主动放弃履行义务的行为。
　　最后，从常识常理常情来看，汤某在签订、履行合同的过程中，也不存在非法占有的目的。根据汤某与驾校签订的《培训合作协议》来看，学员向汤某所交的学费实际上用于三个方面，一是汤某根据协议向驾校缴交的管理费，实际上对于该部分款项，绝大部分汤某已向驾校交完（除5名学员）；二是汤某在实际教学过程中产生的成本支出，包括汽油费、路桥费、场租费等等；三是汤某的工作报酬，后面两部分也即本案对其性质存在争议的47万余元。但根据案情，该47万余元显然不能认定为汤某的非法所得。一是汤某虽然挂靠驾校，但却是自负盈亏，在培训教学中所产生的成本由其从收缴的学费中支出，该部分款项显然难以认定为非法所得；二是即便将47万全部视为汤某所得，也不能认定其为非法所得。汤某在驾校工作近三年，综合来看，每月收入将近12000元左右，还要用于汽油费、路桥费等成本支出，并未明显超出该行业的收入水平；三是从案件的证据来看，亦无法证实汤某有进行高额消费、风险投资或者从事其他违法活动的行为，其自称仅将剩余学费用于了培训及日常生活开销。
　　（三）汤某的行为属于民事违约，通过民事手段予以解决更加符合案件准确处理的需要
　　本案的法律关系存在于汤某、驾校以及学员三方之间。其中，汤某与驾校之间签订的《培训合作协议》虽然属于内部性质的，但在法律上具有明确的效力；汤某以驾校的名义与学员签订的《培训协议》属于外部合同，明确了驾校与学员之间的权利义务关系；而汤某与学员之间的法律关系，则是通过《培训合作协议》与《培训协议》两份合同产生联系。应当说明的是，汤某与驾校以及驾校与学员之间所签订的两份合同，虽然均属于无名合同，但并不影响其在法律上的效力。故汤某不履行合同直接导致驾校对学员的违约后果，驾校理应承担违约责任。而驾校在承担完应尽的义务后，便有权根据其与汤某签订的合同向其追究违约责任。
　　综上所述，汤某与驾校之间仅因合同而成立法律上的权利义务关系，其并非属于驾校的员工，不符合职务侵占罪的主体要件；而汤某因驾照被吊销、培训车辆被查扣，客观上无法继续完成教学任务并采取必要方式回避自己的合约义务，主观上没有非法占有的目的，客观上亦不符合《刑法》第224条相应的客观行为规定，是一种单方违约行为，应该以民事手段予以解决，更加符合本案的实际情况。