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摘 要 德日的刑法规定、司法实践以及我国学者的论述都反映期待可能性包括阻却责任的期待可能性和减免刑罚的期待可能性。德日理论和实务界对其适用限缩的现状以及刑法预防功能实现最大化的要求决定了我国要引进该理论，只能将之作为调节性的阻却责任事由和调节性的减免刑罚事由。其适用范围有三块：刑事理论研究和刑事立法领域；法律明确规定的情形；法律无明确规定的情形，包括行为人面临加害人现实加害时，损害加害人生命法益保全自己或他人生命法益和非生命法益的情形和在避险人生命法益面临现实危险时，损害无辜第三者的生命法益保全自己或他人生命法益的情形。
关键词 期待可能性 阻却责任 减免刑罚
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
期待可能性来源于德国的“癖马案”，后传到日本，现今我国学者对其也展开了大量的论述。其中一部分学者积极主张引进该理论，如何引进固然是研究的重点，但引进的前提问题，即期待可能性的功能定位的研究也不可小视，对之的不同功能定位，直接影响对引进或借鉴该理论相关问题的研究。从德、日的刑法规定、司法实践以及我国学者的论述中可以看出期待可能性既可能影响犯罪的成立，也可能影响刑罚的轻重，因此，期待可能性的内涵应包括阻却责任和减免刑罚这两大方面。这是将期待可能性放在整个刑法理论体系中而不是单纯的置于犯罪构成论中来理解的。基于对期待可能性的这种界定，将期待可能性分为阻却责任的期待可能性和减免刑罚的期待可能性。 文章在分析现有的关于期待可能性功能定位的观点的基础上，对这两种期待可能性的重新予以功能定位。
一、对我国学者现有功能定位的介绍和评析
我国学者对期待可能性理论功能论述不多而且观点不同，主要有以下几种观点。
（一）理论构建和理论解释功能说。
法学博士于洪伟从德日刑法理论创建和发展的角度分析了期待可能性理论的功能，认为在德日刑法理论中，期待可能性理论先后发挥了理论构建和理论解释两种不同的功能：其一，在心理责任论向规范责任论过度的过程中，期待可能性理论为德国学者完成规范责任论的理论构建提供了理论基础，使得规范责任论在目的论犯罪论体系框架中得以最终确立和实现；其二，德日刑法学者将排除责任、违法性甚至是构成要件符合性的事由纳入缺乏或者减弱期待可能性的具体情形之中就是利用期待可能性理论来解释的。 这种定位肯定了期待可能性理论在德、日刑法理论发展中所起的作用，对大家了解和理解期待可能性理论和德日刑法理论，进而完善我国的刑法理论也是有益的，但该观点没能从期待可能性本身来分析它的功能，是将之作为一般性的刑罚减免事由，还是一般性的超法规的阻却责任事由，还是有其他的功能定位，无法从中得知。
（二）扩张说和缩减说。
“扩张说”和“缩减说”是从期待可能性理论在实践中发挥功能的范围的角度来分析其功能的。 持“扩张说”者认为应该扩大期待可能性的适用范围，最大限度地发挥其功能，以充分的体现刑法对人性弱点的同情和关怀。在借鉴的路径上，部分学者主张照搬大陆法系的三阶层犯罪论体系，还有的学者要么将期待可能性直接纳入我国的犯罪构成要件中，要么在改造我国犯罪论体系的基础上将之纳入犯罪的构成要件之中，还有的主张将之原则化。这些做法都极大的扩大了期待可能性的适用范围，有滥用之嫌。将期待可能性定为一般性的刑法减免事由或一般性超法规阻却责任事由也存在同样的问题。而持“缩减说”者认为期待可能性理论固然有其关怀人性的良好一面，但如果任意扩大它的适用范围，则对人性的关怀则无疑会演变成对人性弱点的廉价同情甚至纵容。因此，应严格限制期待可能性理论的适用范围，对该理论的引进也应慎重进行。
（三）调节性刑罚恕免事由说。
刘艳红教授认为学理立意与司法实践所存在的距离，刑法规范适用对象之间能力及性情等方面的差异，以及期待可能性理论自其诞生以来所具有的先天缺陷等问题，决定了该理论只宜作为调节性刑罚恕免事由使用，而不宜作为普遍性的刑罚恕免事由。 但笔者认为期待可能性会影响是否构成犯罪或刑罚的减免，而调节性刑罚恕免事由说只能作为减免刑罚期待可能性的功能定位。
二、期待可能性理论在德日的现状以及对功能定位的启示
作为期待可能性理论发源地的德国，在19世纪末20世纪初，社会经济落后、人民生活畏艰、大量工人失业，与此有关而发生的刑事案件也越来越多，在处理这些案件的时候，法官觉得比较棘手，因为一方面行为人确实构成犯罪，但实施犯罪又情有可原。如何緩解这种矛盾，“癖马案”的出现提供了一线出路，该案包含的期待可能性思想经学者们的不断总结完善，逐渐成为德国刑法学界的通说。该理论不仅在立法上有所体现，而且在司法实践中曾被多次运用到对案件的审理。尽管如此，在立法上的规定为数很有限，无论阻却责任的期待可能性，还是减免刑罚的期待可能性都只体现在个别的刑法条款中。德国在经历了经济困难之后，经济逐渐繁荣，社会环境的变化，导致当今德国的理论界和实务界对期待可能性理论的的态度都发生了变化。理论上，学者主张，“不可期待性作为免责依据，只能在法律案件的框架下被认可……因为刑法规则的普遍预防作用不能造成一种‘理解一切，意味着宽宥一切’的印象。” 实践中，“这种被主观化的不可期待性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻”。 总之，德国刑法理论上不仅呈现严格控制该理论适用范围的倾向，而且在实务中真正将期待可能性理论作为超法规事由而阻却行为人责任的案件也非常少见。
而作为期待可能性理论发扬地的日本，在二战后面临着和德国在19世纪末20世纪初相类似的处境，期待可能性理论传入到日本后，受到刑法学界的广泛关注并得到深入研究，在战后的一段时间里一度成为日本罪责免除的重要学说。尽管在战后日本的下级法院依据该理论作出了不少的有罪判决，如第五柏岛案等，但最高法院依此理论作出无罪判决的案件尚属空白，正如日本学者西田典之教授指出的“这一理论并未为司法实务界完全接受。虽然战后初期有下级裁判所的判例肯定了此理论，但作为一般理论而言，最高裁判所尽管认可缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由，但对此并不持积极肯定态度。 ”
关键词 期待可能性 阻却责任 减免刑罚
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
期待可能性来源于德国的“癖马案”，后传到日本，现今我国学者对其也展开了大量的论述。其中一部分学者积极主张引进该理论，如何引进固然是研究的重点，但引进的前提问题，即期待可能性的功能定位的研究也不可小视，对之的不同功能定位，直接影响对引进或借鉴该理论相关问题的研究。从德、日的刑法规定、司法实践以及我国学者的论述中可以看出期待可能性既可能影响犯罪的成立，也可能影响刑罚的轻重，因此，期待可能性的内涵应包括阻却责任和减免刑罚这两大方面。这是将期待可能性放在整个刑法理论体系中而不是单纯的置于犯罪构成论中来理解的。基于对期待可能性的这种界定，将期待可能性分为阻却责任的期待可能性和减免刑罚的期待可能性。 文章在分析现有的关于期待可能性功能定位的观点的基础上，对这两种期待可能性的重新予以功能定位。
一、对我国学者现有功能定位的介绍和评析
我国学者对期待可能性理论功能论述不多而且观点不同，主要有以下几种观点。
（一）理论构建和理论解释功能说。
法学博士于洪伟从德日刑法理论创建和发展的角度分析了期待可能性理论的功能，认为在德日刑法理论中，期待可能性理论先后发挥了理论构建和理论解释两种不同的功能：其一，在心理责任论向规范责任论过度的过程中，期待可能性理论为德国学者完成规范责任论的理论构建提供了理论基础，使得规范责任论在目的论犯罪论体系框架中得以最终确立和实现；其二，德日刑法学者将排除责任、违法性甚至是构成要件符合性的事由纳入缺乏或者减弱期待可能性的具体情形之中就是利用期待可能性理论来解释的。 这种定位肯定了期待可能性理论在德、日刑法理论发展中所起的作用，对大家了解和理解期待可能性理论和德日刑法理论，进而完善我国的刑法理论也是有益的，但该观点没能从期待可能性本身来分析它的功能，是将之作为一般性的刑罚减免事由，还是一般性的超法规的阻却责任事由，还是有其他的功能定位，无法从中得知。
（二）扩张说和缩减说。
“扩张说”和“缩减说”是从期待可能性理论在实践中发挥功能的范围的角度来分析其功能的。 持“扩张说”者认为应该扩大期待可能性的适用范围，最大限度地发挥其功能，以充分的体现刑法对人性弱点的同情和关怀。在借鉴的路径上，部分学者主张照搬大陆法系的三阶层犯罪论体系，还有的学者要么将期待可能性直接纳入我国的犯罪构成要件中，要么在改造我国犯罪论体系的基础上将之纳入犯罪的构成要件之中，还有的主张将之原则化。这些做法都极大的扩大了期待可能性的适用范围，有滥用之嫌。将期待可能性定为一般性的刑法减免事由或一般性超法规阻却责任事由也存在同样的问题。而持“缩减说”者认为期待可能性理论固然有其关怀人性的良好一面，但如果任意扩大它的适用范围，则对人性的关怀则无疑会演变成对人性弱点的廉价同情甚至纵容。因此，应严格限制期待可能性理论的适用范围，对该理论的引进也应慎重进行。
（三）调节性刑罚恕免事由说。
刘艳红教授认为学理立意与司法实践所存在的距离，刑法规范适用对象之间能力及性情等方面的差异，以及期待可能性理论自其诞生以来所具有的先天缺陷等问题，决定了该理论只宜作为调节性刑罚恕免事由使用，而不宜作为普遍性的刑罚恕免事由。 但笔者认为期待可能性会影响是否构成犯罪或刑罚的减免，而调节性刑罚恕免事由说只能作为减免刑罚期待可能性的功能定位。
二、期待可能性理论在德日的现状以及对功能定位的启示
作为期待可能性理论发源地的德国，在19世纪末20世纪初，社会经济落后、人民生活畏艰、大量工人失业，与此有关而发生的刑事案件也越来越多，在处理这些案件的时候，法官觉得比较棘手，因为一方面行为人确实构成犯罪，但实施犯罪又情有可原。如何緩解这种矛盾，“癖马案”的出现提供了一线出路，该案包含的期待可能性思想经学者们的不断总结完善，逐渐成为德国刑法学界的通说。该理论不仅在立法上有所体现，而且在司法实践中曾被多次运用到对案件的审理。尽管如此，在立法上的规定为数很有限，无论阻却责任的期待可能性，还是减免刑罚的期待可能性都只体现在个别的刑法条款中。德国在经历了经济困难之后，经济逐渐繁荣，社会环境的变化，导致当今德国的理论界和实务界对期待可能性理论的的态度都发生了变化。理论上，学者主张，“不可期待性作为免责依据，只能在法律案件的框架下被认可……因为刑法规则的普遍预防作用不能造成一种‘理解一切，意味着宽宥一切’的印象。” 实践中，“这种被主观化的不可期待性学说，鉴于对刑事司法的稳定性和均衡性的危险，未能被贯彻”。 总之，德国刑法理论上不仅呈现严格控制该理论适用范围的倾向，而且在实务中真正将期待可能性理论作为超法规事由而阻却行为人责任的案件也非常少见。
而作为期待可能性理论发扬地的日本，在二战后面临着和德国在19世纪末20世纪初相类似的处境，期待可能性理论传入到日本后，受到刑法学界的广泛关注并得到深入研究，在战后的一段时间里一度成为日本罪责免除的重要学说。尽管在战后日本的下级法院依据该理论作出了不少的有罪判决，如第五柏岛案等，但最高法院依此理论作出无罪判决的案件尚属空白，正如日本学者西田典之教授指出的“这一理论并未为司法实务界完全接受。虽然战后初期有下级裁判所的判例肯定了此理论，但作为一般理论而言，最高裁判所尽管认可缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由，但对此并不持积极肯定态度。 ”