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深交所《主板上市公司规范运作指引》也许有考虑管理成本的用意，但董秘的职责作为某位董事或高管的“副业”来承担，显然与公司法和证监会上市公司章程指引的规定相悖
任何一项法律制度的建设，一定包括规则的制定和实施两方面，很多情况下后者更为重要，这一点在中国公司法的治理规则方面更为突出。一方面公司法“惜字如金”，在公司治理方面留下很多空白没有定论，另一方面是以上市公司为代表的股份公司依照监管机构要求，在公司治理的实践中以各自的理解和选择走出了各种姿态。一如，时至2018年9月，A股上市公司董事会秘书的聘任，有董事长提名，也有总经理提名，还有董事长和总经理共同提名，董事会提名委员会提名。这是“摸着石头过河”的探索，还是对法律本义迷失的混沌？
对公司董事、监事、高级管理人员人选的提名权是公司股东对公司实际控制权的体现，有限公司和合资企业在提名权上的纷争，是公司法诉讼中的一个常见话题，不可谓不重要。股东层面，关于董事、监事的提名权法律已有清晰规定，但上市公司高管的提名似乎是有规则规定的，但又有些说不清。
借用合同法中有名合同与无名合同的区别，公司法的高管分为有法律明文规定的有名高管（经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘）和法律未明文规定而由公司章程规定的无名高管（总工程师、总经济师、总审计师等）。从职责定位来看，高管可分为两类：一类是协助总经理从事经营管理工作的高管，副总经理、财务总监及总经理从经营需要提请设立的总工程师、总经济师、总法律顾问、首席运营官等，可简称为“管理高管”；一类是支撑公司董事会监事会工作的高管，如董秘、总审计师、首席内控官等，可简称为“治理高管”。
公司法关于高管的任命规则，在第49条经理的职权中列明，由经理提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。法律没有董秘的聘任规定。中国证监会的《上市公司章程指引》中，董事会“聘任或者解聘公司经理、董事会秘书；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项。”可以看出，规则的制定者并未将上市公司的高管作为一个统一的集合体来对待：对于管理高管，是由经营管理层的总负责人经理来提名；遗憾的是，规则没有对治理高管的提名做出规定。实践中上市公司普遍在公司章程、董事会审议通过的董事会秘书工作细则中，规定董秘由董事长提名，董事会聘任和解聘。
高管的提名规则虽在法律和规章方面不完整，但也算有章可偱，为什么实践中对于董秘的提名各行其是？
问题的出现，除了因为关于董秘提名与聘任的规则在法律法规层面缺失，公司治理方面的规则交由公司自治制定，还有一个原因是在上市公司普遍存在的一个现实——以董秘为代表的治理高管混同于管理高管。
由总经理提名或总经理与董事长共同提名的董秘，通常是一人担任董秘、副总经理、财务总监两三个职务。由于没有“管理高管”和“治理高管”区别的认知，在聘任程序中出现问题就在所难免。
笔者查阅了上市公司引以为据的各类规则，发现将上市公司高管简单视同为一个集合体，是相当普遍的认识，甚至在交易所规则中都有此类规定。深交所《主板上市公司规范运作指引》规定“本所鼓励上市公司董事会秘书由公司董事、副总经理、财务负责人或者其他高级管理人员担任”，中小企业板和创业板上市公司规范运作指引直接明确董秘应当由董事、副总经理、财务负责人或者公司章程规定的其他高级管理人员担任。上述指引将董秘这一治理高管职务，作为兼职由董事和其他高管来担任。也许这样的指引有考虑管理成本的用意，但董秘的职责作为某位董事或高管的“副业”来承担，显然与公司法和证监会上市公司章程指引的规定相悖。
关于董秘的兼职问题，我们可以从董秘职务的引入来看。1994年国务院证券委员会颁布的《到境外上市公司章程必备条款》规定，“公司董事或者其他高级管理人员可以兼任公司董事会秘书”。只是“可以兼任”。同时规定了公司聘请的会计师不得兼任董秘；如董秘由董事兼任，如某一行为应当由董事和董秘分别作出时，不得以双重身份作出。
向董事会负责的董秘，安排由对总经理负责的管理高管来兼任，各自要求的技能和职责不同，其合理性体现在哪里？如果仅仅是多重任职的合规性问题，大可不必用“鼓励”“应当”。从境外上市公司的章程来看，对于由董事来兼任董秘，都存在一个双重身份的厘清问题。那么作为经营管理层一员的副总经理或财务总监，兼任董秘，向不同的领导汇报，又如何界定这双重身份？
从A股上市公司的实践来看，有优秀的公司对董秘兼职做了清晰的界定。中國平安保险（集团）章程规定，公司董事，高级管理人员（首席执行官、财务负责人除外）可以兼任董秘，公司聘请的会计师和律师不得兼任董秘。
以董秘为代表的负责公司“三会”运作和信息披露、内控监督的治理高管得不到重视，混同于二级管理干部，恰恰反映了中国上市公司治理的弱势，大多数公司只有经营管理而已。以董事会为中心的公司治理运行机制，必须要有高管人员以及相应的机构来落实，将治理高管视同为经营管理团队的一员，既反映出公司治理在中国现阶段的发育不足，也印证了内部人控制风险仍然普遍存在。
董秘聘任程序的改进，很有必要。
其一，把好提名关，确保董秘专职履责。对于因职责需要与经营管理团队保持一定独立性的治理高管，应当从职位的起步阶段就做好制度安排。提名之所以重要，在于最初人选的确定以及聘任程序的启动。董秘是董事会各项实务的承担者和推动者，应由最能代表董事会的人来提名，董事长是不二人选，董秘是董事长的工作助手，是董事长承担第一责任的信息披露的实际管理者和操作者，董事长理应提名胜任者来担任董秘职务。
其二，提名人的双保险，保证董秘的及时聘任。交易所规定，上市公司董事会应当在公司IPO后三个月内，或原任董秘离职后三个月内聘任董秘。IPO企业是不会缺少董秘的，问题都出在董秘的重新聘任。规则设计的是，董秘空缺期间，董事会应当及时指定一名董事或高管人员代行董秘职责，未指定代行职责人员或董秘空缺时间超过三个月的，由董事长代行董秘职责，直至聘任新董秘。这种规则，似乎保证了董秘职务一定有人履职，但事实上，由于已有人代行职责，所以聘任新董秘成为一件可办可不办的事。而且代行职务的人员既不需要提名委员会审查，也不需要经过交易所的审核和董事会的聘任，就可以长期履行董秘职责，这一制度安排的缺陷是显而易见的。应规定两名以上的独立董事或提名委员会有董秘的提名权，作为董秘长期空缺、未及时启动聘任程序的应对措施。
其三，提名委员会关注本职，奠定公司治理良好基础。提名委员会本应关注董事会的组成、独立董事的提名，中国规则增加了对高管的审核，但不应由此直接承担高管人员的提名责任。将提名委员会的审查和建议，特别是在董事会之前的审议，理解为聘任高管议案的提议，是不妥当的。提名者承担对被提名者的考察责任和一定的信用背书责任，在已明确规定了提名主体的情况下，仍将提名委员会作为提名主体，应该是对董事会运作程序的一种误解。对于向董事会负责的治理高管（如董秘、首席审计师、首席内控官），在规定的提名主体不妥善履职时，提名委员会可作为提名的救济渠道。目前国际上有提名委员会向治理委员会发展的趋势，长期而言这是有积极意义的。一个仅仅定位在董监高提名上被动做事的专门委员会，实在难以对问题丛生的公司治理发挥多大作用。希望提名委员会努力先做好合格的董事、高管的人选搜寻和资格审查，这个目前更重要。
美国著名法学家德沃金说，“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”相信中国公司法关于公司治理的法律法规，在规则完善和执行改进的两方面努力下，会成为一项不断进步、走向成功的实践，这样今天我们看到的一些玩笑将不再出现。
任何一项法律制度的建设，一定包括规则的制定和实施两方面，很多情况下后者更为重要，这一点在中国公司法的治理规则方面更为突出。一方面公司法“惜字如金”，在公司治理方面留下很多空白没有定论，另一方面是以上市公司为代表的股份公司依照监管机构要求，在公司治理的实践中以各自的理解和选择走出了各种姿态。一如，时至2018年9月，A股上市公司董事会秘书的聘任，有董事长提名，也有总经理提名，还有董事长和总经理共同提名，董事会提名委员会提名。这是“摸着石头过河”的探索，还是对法律本义迷失的混沌？
规则未将上市公司高管作为统一集合体对待
对公司董事、监事、高级管理人员人选的提名权是公司股东对公司实际控制权的体现，有限公司和合资企业在提名权上的纷争，是公司法诉讼中的一个常见话题，不可谓不重要。股东层面，关于董事、监事的提名权法律已有清晰规定，但上市公司高管的提名似乎是有规则规定的，但又有些说不清。
借用合同法中有名合同与无名合同的区别，公司法的高管分为有法律明文规定的有名高管（经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘）和法律未明文规定而由公司章程规定的无名高管（总工程师、总经济师、总审计师等）。从职责定位来看，高管可分为两类：一类是协助总经理从事经营管理工作的高管，副总经理、财务总监及总经理从经营需要提请设立的总工程师、总经济师、总法律顾问、首席运营官等，可简称为“管理高管”；一类是支撑公司董事会监事会工作的高管，如董秘、总审计师、首席内控官等，可简称为“治理高管”。
公司法关于高管的任命规则，在第49条经理的职权中列明，由经理提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。法律没有董秘的聘任规定。中国证监会的《上市公司章程指引》中，董事会“聘任或者解聘公司经理、董事会秘书；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项。”可以看出，规则的制定者并未将上市公司的高管作为一个统一的集合体来对待：对于管理高管，是由经营管理层的总负责人经理来提名；遗憾的是，规则没有对治理高管的提名做出规定。实践中上市公司普遍在公司章程、董事会审议通过的董事会秘书工作细则中，规定董秘由董事长提名，董事会聘任和解聘。
高管的提名规则虽在法律和规章方面不完整，但也算有章可偱，为什么实践中对于董秘的提名各行其是？
上市公司普遍将治理高管混同于管理高管
问题的出现，除了因为关于董秘提名与聘任的规则在法律法规层面缺失，公司治理方面的规则交由公司自治制定，还有一个原因是在上市公司普遍存在的一个现实——以董秘为代表的治理高管混同于管理高管。
由总经理提名或总经理与董事长共同提名的董秘，通常是一人担任董秘、副总经理、财务总监两三个职务。由于没有“管理高管”和“治理高管”区别的认知，在聘任程序中出现问题就在所难免。
笔者查阅了上市公司引以为据的各类规则，发现将上市公司高管简单视同为一个集合体，是相当普遍的认识，甚至在交易所规则中都有此类规定。深交所《主板上市公司规范运作指引》规定“本所鼓励上市公司董事会秘书由公司董事、副总经理、财务负责人或者其他高级管理人员担任”，中小企业板和创业板上市公司规范运作指引直接明确董秘应当由董事、副总经理、财务负责人或者公司章程规定的其他高级管理人员担任。上述指引将董秘这一治理高管职务，作为兼职由董事和其他高管来担任。也许这样的指引有考虑管理成本的用意，但董秘的职责作为某位董事或高管的“副业”来承担，显然与公司法和证监会上市公司章程指引的规定相悖。
关于董秘的兼职问题，我们可以从董秘职务的引入来看。1994年国务院证券委员会颁布的《到境外上市公司章程必备条款》规定，“公司董事或者其他高级管理人员可以兼任公司董事会秘书”。只是“可以兼任”。同时规定了公司聘请的会计师不得兼任董秘；如董秘由董事兼任，如某一行为应当由董事和董秘分别作出时，不得以双重身份作出。
向董事会负责的董秘，安排由对总经理负责的管理高管来兼任，各自要求的技能和职责不同，其合理性体现在哪里？如果仅仅是多重任职的合规性问题，大可不必用“鼓励”“应当”。从境外上市公司的章程来看，对于由董事来兼任董秘，都存在一个双重身份的厘清问题。那么作为经营管理层一员的副总经理或财务总监，兼任董秘，向不同的领导汇报，又如何界定这双重身份？
从A股上市公司的实践来看，有优秀的公司对董秘兼职做了清晰的界定。中國平安保险（集团）章程规定，公司董事，高级管理人员（首席执行官、财务负责人除外）可以兼任董秘，公司聘请的会计师和律师不得兼任董秘。
以董秘为代表的负责公司“三会”运作和信息披露、内控监督的治理高管得不到重视，混同于二级管理干部，恰恰反映了中国上市公司治理的弱势，大多数公司只有经营管理而已。以董事会为中心的公司治理运行机制，必须要有高管人员以及相应的机构来落实，将治理高管视同为经营管理团队的一员，既反映出公司治理在中国现阶段的发育不足，也印证了内部人控制风险仍然普遍存在。
董事长是不二人选
董秘聘任程序的改进，很有必要。
其一，把好提名关，确保董秘专职履责。对于因职责需要与经营管理团队保持一定独立性的治理高管，应当从职位的起步阶段就做好制度安排。提名之所以重要，在于最初人选的确定以及聘任程序的启动。董秘是董事会各项实务的承担者和推动者，应由最能代表董事会的人来提名，董事长是不二人选，董秘是董事长的工作助手，是董事长承担第一责任的信息披露的实际管理者和操作者，董事长理应提名胜任者来担任董秘职务。
其二，提名人的双保险，保证董秘的及时聘任。交易所规定，上市公司董事会应当在公司IPO后三个月内，或原任董秘离职后三个月内聘任董秘。IPO企业是不会缺少董秘的，问题都出在董秘的重新聘任。规则设计的是，董秘空缺期间，董事会应当及时指定一名董事或高管人员代行董秘职责，未指定代行职责人员或董秘空缺时间超过三个月的，由董事长代行董秘职责，直至聘任新董秘。这种规则，似乎保证了董秘职务一定有人履职，但事实上，由于已有人代行职责，所以聘任新董秘成为一件可办可不办的事。而且代行职务的人员既不需要提名委员会审查，也不需要经过交易所的审核和董事会的聘任，就可以长期履行董秘职责，这一制度安排的缺陷是显而易见的。应规定两名以上的独立董事或提名委员会有董秘的提名权，作为董秘长期空缺、未及时启动聘任程序的应对措施。
其三，提名委员会关注本职，奠定公司治理良好基础。提名委员会本应关注董事会的组成、独立董事的提名，中国规则增加了对高管的审核，但不应由此直接承担高管人员的提名责任。将提名委员会的审查和建议，特别是在董事会之前的审议，理解为聘任高管议案的提议，是不妥当的。提名者承担对被提名者的考察责任和一定的信用背书责任，在已明确规定了提名主体的情况下，仍将提名委员会作为提名主体，应该是对董事会运作程序的一种误解。对于向董事会负责的治理高管（如董秘、首席审计师、首席内控官），在规定的提名主体不妥善履职时，提名委员会可作为提名的救济渠道。目前国际上有提名委员会向治理委员会发展的趋势，长期而言这是有积极意义的。一个仅仅定位在董监高提名上被动做事的专门委员会，实在难以对问题丛生的公司治理发挥多大作用。希望提名委员会努力先做好合格的董事、高管的人选搜寻和资格审查，这个目前更重要。
美国著名法学家德沃金说，“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”相信中国公司法关于公司治理的法律法规，在规则完善和执行改进的两方面努力下，会成为一项不断进步、走向成功的实践，这样今天我们看到的一些玩笑将不再出现。