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摘 要：代位权制度是债权保全的一种方式，现代各国立法为了保护债权人的利益，保障社会交易的安全，一般均设立了债权保全制度。我国的《合同法》中也有所规定。如何确保代位权制度充分发挥其功能，需要对代位权的性质、构成要件、行使和其效力做一详细探讨。
关键词：债权人; 代位权; 债权保全
一、代位权的概念
代位权，是指当债务人怠于行使其对次债务人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利。我国《合同法》第73 条规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"
债权人的代位权有下列法律特征：第一，债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利；第二，代位权体现了债的对外效力，即债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利；第三，债权人代位权是法定权利，当事人约定与否，债权人均享有此种权利；第四，债权人的代位权它在内容上是为了保全债权，因此不是债权人对于债务人或次债务人的请求权；第五，债权人的代位权是法定权利，以行使他人的权利为内容的，其行使效果，是使债务人与次债务人之间的法律关系发生变更。
二、代位权的性质
尽管各国都在各自的民法中规定了债权人的代位权制度，但是由于研究角度不同，各国对代位权的性质的看法也不尽相同，总体来说分为诉讼权利与实体权利两种。法国民法典持诉权态度，其从诉权的视角认识债权人代位权，因债权人是代债务人行使权利，故称之为代位诉权，又因债权人行使此项权利，居于间接地位，又称间接诉权。与之相近的有西班牙民法典和意大利民法典。而大部分国家认为代位权属实体权利，但其属实体权利中的哪一种，目前仍有争论，主要有以下几种观点：
1．债权权能说
该说认为，代位权是债权中包含的除请求权以外的权能。此种权能又称保全权能。所谓权能，是指权利的具体运用形式，权能的总和构成权利的内容。债权的权能通常认为是受领力、保持力、强制力，这三者普遍为一般债权所固有，虽于特定场合可与债权相分离，但它们是构成债权缺一不可的全部内容。而代位权因其有严格的限定条件，故不因债权成立而当然成立，也可能永久不会存在，欠缺代位权也不会损害债权的有效性和完整性，因此笔者认为不能称其为债权的一项独立权能。
2．从权利说
该说认为，债权代位权是债权保全权能实现的具体措施，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它本身不能独立存在，是依附于债权而存在的从权利。
对此笔者亦持否定态度。债权人代位权是一种非依当事人意志而存在的法定权利，债权成立后，代位权并不当然产生，须待法定条件具备后方能成立。当债权转移时，新债权人受让债权之后，能否拥有代位权，也取决于代位权法定条件的成就，当条件成熟，新债权人取得代位权，但此代位权绝非从原债权人转移而来，而是基于其债权人的地在及保全其债权之必要而产生，条件不成熟时，新债权人同样也无代位权可言，因此，此说不可尽信。
3．管理权说
该说认为，债权人代位权，非依权利一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故应当认定其为管理权。笔者认为此说较为可取。代位权是以法律明文规定的形式彰示了债权人可以有条件地干涉次债务人的行为。其根据来源于法律的规定，而非约定。我国《合同法》第73条第2款规定："债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"之所以由债务人负担行使代位权的必要费用，而不是由行使者债权人本人负担，是因为债权人管理债务人事务，其效属最终归属于债务人，但所需费用仍应由债务人负担。由此可见，我国在立法上也是承认代位权具有管理权的性质。
三、代位权的构成要件
1. 债权人对债务人的债权合法、确定，且须已届清偿期
债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，合法的债权债务是代位权存在的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期。
2. 债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害
所谓"怠于行使"，是指债务人可以行使却不积极行使的客观事实状态。首先，权利可以行使，是指权利生效且在法律上不存在行使障碍。其次，债务人存在不积极行使权利的客观事实，如不以诉讼或者仲裁的方式行使权利，而债务人以催债、催交的方式向次债务人主张债权，则不影响代位权的行使。
至于何种情况属于对债权人造成损害，法无明文规定。参照《担保法》司法解释，规定债务人不以诉讼或者仲裁的方法对次债务人主张债权，债务人又没有方便执行的财产的，应当认定对债权人造成损害。
3. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
一般而言，专属于债务人自身的权利有四类：（1）非财产性权利，主要指身份上的权利；（2）主要为保护权利人无形利益的财产权，例如，继承或遗嘱的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权等；（3）不得让与的权利；（4）不得扣押的权利，例如，劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等。
四、代位权的行使
1. 代位权的行使主体
代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。
2. 代位权的客体
代位权的客体为债务人对于次债务人的权利。然而，并非债务人所有对于次债务人的权利均可由债权人代位行使。如前所述，不是专属于债务人自身的债权方可形成可代位之权利。
3. 代位权行使的方式
从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使，但可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式。而我国合同法第73条规定：债权人"可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权"，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式。
4.代位权行使的范围
债权人行使代位权以保全债权为目的。我《合同法》第73条第2 款规定："代位权的行使范围以债权人的债权为限。"按大陆民法理论解释，"债权人的债权"，是指全体债权人的债权，而并非单指行使代位权的债权人的债权。而《合同法解释（一）》第21 条中规定："在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。"则明确了代位权的行使范围仅限于债权人自身的债权。
五、代位权行使的效力
债权人行使代位权，其效力及于债务人、次债务人和债权人。
1. 对于债务人的效力
代位权行使的效果由债务人承担。若债务人怠于受领，债权人可代位受领。债务人受领或者债权人代位受领，都不会影响债权人通过强制执行程序实现其对债权的受偿。
2. 对于次债务人的效力
代位权行使的结果，是使次债务人向债务人履行债务。债务人怠于受领时，债权人代位受领后，次债务人对于债务人的债务归于消灭。对次债务人来说，债权无论是由债权人代位行使，还是由债务人亲自行使，都不影响其法律上的地位和利益。债权人行使代位权以后，次债务人对债务人所享有的一切抗辩权，如债务不成立、无效、得撤销，债务未届履行期，债务人应为同时履行，诉讼时效届满，都可用来对抗债权人。但是，在债权人行使代位权的情形下，次债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行债务。否则，次债务人既构成对债权人代位权的妨害，也构成对债务人的违约。
3. 对于债权人的效力
依各个国家和地区民法通说，债权人行使代位权，不得超出的债权范围，也不得超出债务人权利的范围。债务人怠于受领时，由债权人代位受领的，其受领的财产应先加入债务人的责任财产，然后依债之清偿的规则清偿债权人债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，这是因为从代位权的属性看，由于债务人的懈怠，债权人代位行使的债权本属债务人对次债务人的债权，其行使费用类似于无因管理发生的费用，故债权人可以请求债务人偿还。此外，债权人在代位行使债务人权利时，应尽到善良管理人的注意义务。否则，对造成的损失应承担赔偿责任。
参考文献：
[1] 王利明.合同法新论·总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996
[2] 王家福.中国民法学－民法债权[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999，
[3] 申卫星.合同保全二论[J]，中国法学，2000(2)
[4] 杨立新.民商法判解研究（第l辑）[M].吉林：吉林人民出版社，1999
[5] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000
[6] 王利明.代位权的行使要件[J]. 法学论坛,2001(1)
[7] 刘庆.论合同中债权人的代位权[J].经济研究导刊,2008(5)
[8] 欧超荣.债权人代位权制度研究[J].政法学刊,2006(6)
作者简介：王远芳，女，汉族，北京工商大学08级民商法学硕士研究生，主要研究公司物权法方向。
关键词：债权人; 代位权; 债权保全
一、代位权的概念
代位权，是指当债务人怠于行使其对次债务人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利。我国《合同法》第73 条规定："因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"
债权人的代位权有下列法律特征：第一，债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利；第二，代位权体现了债的对外效力，即债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利；第三，债权人代位权是法定权利，当事人约定与否，债权人均享有此种权利；第四，债权人的代位权它在内容上是为了保全债权，因此不是债权人对于债务人或次债务人的请求权；第五，债权人的代位权是法定权利，以行使他人的权利为内容的，其行使效果，是使债务人与次债务人之间的法律关系发生变更。
二、代位权的性质
尽管各国都在各自的民法中规定了债权人的代位权制度，但是由于研究角度不同，各国对代位权的性质的看法也不尽相同，总体来说分为诉讼权利与实体权利两种。法国民法典持诉权态度，其从诉权的视角认识债权人代位权，因债权人是代债务人行使权利，故称之为代位诉权，又因债权人行使此项权利，居于间接地位，又称间接诉权。与之相近的有西班牙民法典和意大利民法典。而大部分国家认为代位权属实体权利，但其属实体权利中的哪一种，目前仍有争论，主要有以下几种观点：
1．债权权能说
该说认为，代位权是债权中包含的除请求权以外的权能。此种权能又称保全权能。所谓权能，是指权利的具体运用形式，权能的总和构成权利的内容。债权的权能通常认为是受领力、保持力、强制力，这三者普遍为一般债权所固有，虽于特定场合可与债权相分离，但它们是构成债权缺一不可的全部内容。而代位权因其有严格的限定条件，故不因债权成立而当然成立，也可能永久不会存在，欠缺代位权也不会损害债权的有效性和完整性，因此笔者认为不能称其为债权的一项独立权能。
2．从权利说
该说认为，债权代位权是债权保全权能实现的具体措施，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭，它本身不能独立存在，是依附于债权而存在的从权利。
对此笔者亦持否定态度。债权人代位权是一种非依当事人意志而存在的法定权利，债权成立后，代位权并不当然产生，须待法定条件具备后方能成立。当债权转移时，新债权人受让债权之后，能否拥有代位权，也取决于代位权法定条件的成就，当条件成熟，新债权人取得代位权，但此代位权绝非从原债权人转移而来，而是基于其债权人的地在及保全其债权之必要而产生，条件不成熟时，新债权人同样也无代位权可言，因此，此说不可尽信。
3．管理权说
该说认为，债权人代位权，非依权利一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故应当认定其为管理权。笔者认为此说较为可取。代位权是以法律明文规定的形式彰示了债权人可以有条件地干涉次债务人的行为。其根据来源于法律的规定，而非约定。我国《合同法》第73条第2款规定："债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。"之所以由债务人负担行使代位权的必要费用，而不是由行使者债权人本人负担，是因为债权人管理债务人事务，其效属最终归属于债务人，但所需费用仍应由债务人负担。由此可见，我国在立法上也是承认代位权具有管理权的性质。
三、代位权的构成要件
1. 债权人对债务人的债权合法、确定，且须已届清偿期
债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，合法的债权债务是代位权存在的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期。
2. 债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害
所谓"怠于行使"，是指债务人可以行使却不积极行使的客观事实状态。首先，权利可以行使，是指权利生效且在法律上不存在行使障碍。其次，债务人存在不积极行使权利的客观事实，如不以诉讼或者仲裁的方式行使权利，而债务人以催债、催交的方式向次债务人主张债权，则不影响代位权的行使。
至于何种情况属于对债权人造成损害，法无明文规定。参照《担保法》司法解释，规定债务人不以诉讼或者仲裁的方法对次债务人主张债权，债务人又没有方便执行的财产的，应当认定对债权人造成损害。
3. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权
一般而言，专属于债务人自身的权利有四类：（1）非财产性权利，主要指身份上的权利；（2）主要为保护权利人无形利益的财产权，例如，继承或遗嘱的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权等；（3）不得让与的权利；（4）不得扣押的权利，例如，劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等。
四、代位权的行使
1. 代位权的行使主体
代位权是债权人代债务人之位行使债务人权利的权利，因此，债权人是权利的行使者，而债务人为权利的归属者。债权人是以自己的名义行使代位权，故债权人为代位权的行使主体。在符合法律规定的条件下，债务人的各个债权人均可行使代位权。
2. 代位权的客体
代位权的客体为债务人对于次债务人的权利。然而，并非债务人所有对于次债务人的权利均可由债权人代位行使。如前所述，不是专属于债务人自身的债权方可形成可代位之权利。
3. 代位权行使的方式
从不同国家和地区的立法规定看，代位权的行使方式有两种：裁判方式和径行方式。或未限定代位权必须经由裁判行使，但可明确推知代位权既可采裁判方式，亦可采径行方式。而我国合同法第73条规定：债权人"可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权"，并且，《合同法解释（一）》又对代位权诉讼的程序问题作出了具体而明确的规定。因此，在我国代位权的行使只能通过诉讼的方式，而不能通过其它方式。
4.代位权行使的范围
债权人行使代位权以保全债权为目的。我《合同法》第73条第2 款规定："代位权的行使范围以债权人的债权为限。"按大陆民法理论解释，"债权人的债权"，是指全体债权人的债权，而并非单指行使代位权的债权人的债权。而《合同法解释（一）》第21 条中规定："在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。"则明确了代位权的行使范围仅限于债权人自身的债权。
五、代位权行使的效力
债权人行使代位权，其效力及于债务人、次债务人和债权人。
1. 对于债务人的效力
代位权行使的效果由债务人承担。若债务人怠于受领，债权人可代位受领。债务人受领或者债权人代位受领，都不会影响债权人通过强制执行程序实现其对债权的受偿。
2. 对于次债务人的效力
代位权行使的结果，是使次债务人向债务人履行债务。债务人怠于受领时，债权人代位受领后，次债务人对于债务人的债务归于消灭。对次债务人来说，债权无论是由债权人代位行使，还是由债务人亲自行使，都不影响其法律上的地位和利益。债权人行使代位权以后，次债务人对债务人所享有的一切抗辩权，如债务不成立、无效、得撤销，债务未届履行期，债务人应为同时履行，诉讼时效届满，都可用来对抗债权人。但是，在债权人行使代位权的情形下，次债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行债务。否则，次债务人既构成对债权人代位权的妨害，也构成对债务人的违约。
3. 对于债权人的效力
依各个国家和地区民法通说，债权人行使代位权，不得超出的债权范围，也不得超出债务人权利的范围。债务人怠于受领时，由债权人代位受领的，其受领的财产应先加入债务人的责任财产，然后依债之清偿的规则清偿债权人债权。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担，这是因为从代位权的属性看，由于债务人的懈怠，债权人代位行使的债权本属债务人对次债务人的债权，其行使费用类似于无因管理发生的费用，故债权人可以请求债务人偿还。此外，债权人在代位行使债务人权利时，应尽到善良管理人的注意义务。否则，对造成的损失应承担赔偿责任。
参考文献：
[1] 王利明.合同法新论·总则[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996
[2] 王家福.中国民法学－民法债权[M]. 北京：中国政法大学出版社,1999，
[3] 申卫星.合同保全二论[J]，中国法学，2000(2)
[4] 杨立新.民商法判解研究（第l辑）[M].吉林：吉林人民出版社，1999
[5] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000
[6] 王利明.代位权的行使要件[J]. 法学论坛,2001(1)
[7] 刘庆.论合同中债权人的代位权[J].经济研究导刊,2008(5)
[8] 欧超荣.债权人代位权制度研究[J].政法学刊,2006(6)
作者简介：王远芳，女，汉族，北京工商大学08级民商法学硕士研究生，主要研究公司物权法方向。