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近期，有些刑事法律专家向有关职能部门提出设立受贿案件的“诱惑侦查”制度建议的消息，经媒体公开后，引起了很大的震动。一些法律界人士更是对此话题表现出了极大的兴趣。继上期“大讲堂”对“诱惑侦查能否在司法初查中得以运用”进行讨论后，本期我们又组织了三位法律专家对此作有益的探讨。
诱惑侦查不宜针对官员
文／龙宗智
反贪局长集训，我应邀讲课，谈到目前刑事侦查中刑侦人员有时对毒品犯罪等使用“警察圈套”，即诱惑侦查时，有人提了一个问题：对国家工作人员受贿犯罪，能不能使用诱惑侦查？比如，让一名侦查员，化装成一个包工头，去求某局长或某书记办事，并送上两万元。如果对方欣然收受，马上人赃俱获，拿至大狱；如果严辞拒贿，则向组织部反映，此人廉洁，可委以重任。
听罢，反贪局长们面面相觑。个别同志说，可能不敢这样做哦。我说，可以设想一下，如果我们普遍对官员们，尤其是实权在握的官员，来一次诱惑侦查，会有什么结果？当然，会有相当一部分官员，严厉斥责，坚决拒贿。但想必也会有某些官员即刻“笑纳”。有的在这方面心眼多，可能会计算一下你和他的关系够不够“铁”，收了有没有风险，因此一下两下还不一定送得出去。还有的早有防备，口中称：“拿回去、拿回去，这个钱我怎么能收呢！”但手里已经把信封接了过去塞在了包里——你想录音——没门！
局长们在下面笑了起来。他们见多识广，了解的收钱“板眼”比我多。但这种侦查做法他们可能还考虑得少。我接着说，这样做的例子也不是没有。1980年初，美国联邦调查局一名侦探化装成阿拉伯酋长，接触参议员W和其他6名众议员，对他们许以重金，请他们运用职权在议会里代为"活动"。对这一诱使行为，有人当场承诺，有人则表拒绝，最后上钩者声名扫地。意大利前些年掀起的反贪风暴，让一大批高官落马，溯其起源，则是意大利米兰检察院搞的一次诱惑侦查--派线人去见米兰养老院院长基耶萨，因承包工程，当面送给该院长一笔钱。后者将贿金放进办公桌抽屉后，检察官和司法警察一拥而入，人赃俱获。基氏被捕后，交代了其所在的执政党中高级官员从政府工程中大肆受贿的部分情况，反贪风暴由此拉开序幕。
诱惑侦查有比较严格的合法性界限，侦查人员只能为侦查对象提供违法条件而不能诱发他人的犯罪意图。即使受到这种限制，使用诱惑手段侦破贿赂等职务犯罪应当说也会很有效。因为这类犯罪最大的特点是天知地知你知我知，证据一对一，缺乏旁证。从而形成取证上难以克服的障碍。诱惑侦查，配以技术性监视手段，不仅能获得旁证，而且当事人在铁证面前也只得自认倒霉，抵赖不了。这也怨不得谁，谁让你见钱眼开。既然有这一次，难免其他人“进贡”你也照样“笑纳”。这样看来，诱惑侦查确实乃查处贿赂犯罪，解决取证难题的好办法，不妨一用。然而，这里也有另外一方面的问题要考虑。钱是好东西，人见人爱。市场经济，没有钱更是“万万不能”。虽然我们过去常讲一句话，“要经得起改革开放的考验、经得起金钱物质的诱惑”。但真的像这样普遍地“诱惑”一下，会落马几许难以逆料。国家财力有限，难以高薪养廉，转轨时制度不健全，社会失范，使得有的官员心理不平衡，行为不自律。因此，普遍搞诱惑侦查可能会带来一些副作用。包括波及面过大，损害政权形象和稳定性；使干部人人自危，形成一种所谓政治恐慌症等等。而且还有一个担心——有可能将这种手段用做政治打击手段，服务于陷害异己的不正当目的。
有的国家也有明确的法律规定：诱惑侦查不适用于职务犯罪案件。权衡利弊，这种办法还得慎用。否则，后果难以预料。
诱惑侦查具有合理性
文／任惠华
诱惑侦查自从产生之日起便伴随着诸多争论。许多学者认为诱惑侦查存在着这样或那样的不足，如违背了侦查手段存在的根本意义，亦与宪政精神相抵触，基本处于一种无法可依放任自流的状态中；以非法手段收集证据，其正当性及合理性值得怀疑；断裂了被告人的人权与普通公民人权的一致性与整体性，在逻辑上是偷换概念；一味迷恋惩罚犯罪，是一项“收效甚微乃至负值的司法资源耗费活动”；人为的改变了犯罪嫌疑人的犯罪形态，抽空了实体上的犯罪构成理论；适用范围不明确、类型未予区分，缺乏必要的程序控制及法律规制，如此等等。但是，笔者认为，诱惑侦查具有其存在的正当性和合理性。
首先，诱惑侦查的存在具有必要性。随着我国改革开放的深入，刑事犯罪的情势日益严峻。随着犯罪的组织化、集团化和职业化的提高，面对一些无明显被害人的极具隐蔽性的案件，传统的“回应型侦查”难以发挥效能。同时，随着犯罪手段的提高，犯罪的现实结果也越来越令社会难以承受，如恐怖犯罪等。这就要求侦查具备相应主动性，力求将犯罪消灭于未形，这也是世界各国侦查发展趋势。如强奸型系列杀人案可用女警察作为“诱饵”。国外也有在侦破盗窃汽车犯罪案中使用“陷阱”的报道。由于诱惑侦查采取主动出击的方式，所以不受犯罪线索的限制，在侦查实践中也频频奏效。
其次，诱惑侦查的实施具有法律容许性。一般认为，未超过合理限度，成为侦查所需要并作为侦查策略使用的，具有欺骗因素的侦查措施和策略，其合法性是被司法实践和法理所认可的。即使在法治高度发达的西方社会，其法律也未完全禁止采取诱惑侦查手段。如德国刑诉法第110条和瑞士《禁毒法》第23条均有相关规定。从联合国所确认的刑事司法准则来看，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条规定“允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并可采用特殊侦查手段。
最后，诱惑侦查的实施具有有效性。犯罪必取一定形态，必留一定痕迹。同时犯罪是分阶段进行的，具有相应规律性，这为诱惑侦查的进行提供了可能性。科学控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。诱惑侦查可以根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，将犯罪嫌疑人及其犯罪纳入控制范围内。同时，在取证方面，它具有简便高效的特点，因为侦查人员对犯罪的侦查认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的，而且侦查人员往往在犯罪实施过程中抓捕犯罪嫌疑人，所以对被害人实施犯罪行为的证明难度极小，查斑点的准确性极高。
严重违反程序法的侦查行为
文／李小华
我个人认为在受贿等职务犯罪案件中设立“诱惑侦查”制度有悖于我国刑事立法的精神。
一、“诱惑侦查”理论
“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而日本的"诱惑侦查"制度主要溯源于美国。在美国，这种侦查手段被称为“警察圈套”，顾名思义就是警察设下某种圈套，诱人进行犯罪活动，从而取得犯罪证据。这种做法实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，构成非法搜查。为了解决这个问题，美国法院确立了一个叫做“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”，并不算是警察圈套。反之，如果警察的做法是“创造性”，那么就属于警察圈套。
在我国司法实践中，诱惑侦查作为一种特情引诱的侦破手段被大量运用于毒品犯罪案件的侦查中，这是个不争的事实。因为毒品给人类健康和生命带来极大威胁，还会诱发大量其他违法犯罪活动，具有严重的社会危害性。在毒品犯罪中引入“诱惑侦查”是无可非议的。然而在利用职务进行犯罪中引入“诱惑侦查”措施，我个人认为在程序上不合法，不能使用，因为这会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。
二、“诱惑侦查”将直接影响犯罪认识因素
我国刑法第八章规定的贪污贿赂罪，所指的犯罪的行为其主观方面均由故意构成。
刑法第14条第1款规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。但是这种心理态度在职务犯罪的过程中会发生变化，可能会犯罪中止。因为犯罪意图本身并不意味着必然犯罪，只是一种犯罪开始的表象，而这种犯罪意图具有极大的可变性，不排除许多人在犯罪过程中打消犯罪意图。
“诱惑侦查”是引诱行为人主观方面产生犯罪意念的行为，其目的是为了获取刑事犯罪证据，打击刑事违法行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。
三、“诱惑侦查"所取得的证据不符合法律的规定
刑事诉讼法规定，证据必须符合“合法性、客观性、关联性”的要求，而“合法性”是就证明手段而言的，即可以证明待证事实的事物还应以何种形式出现方可被采纳。“诱惑侦查”所取得的证据是为侦破案件故意制造的证据，显然不符合我国刑事诉讼法对于证据的要求。
我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。侦查活动必须严格依法开展，禁止用非法的方式进行侦查以获得证据。侦查是国家职能得以发挥的重要形式，是以国家强制力为后盾的。侦查的自身特点使侦查活动的开展呈现出程度不等的隐蔽性和强制性，也正因此侦查阶段成为刑事诉讼中一块由法律严格规范的领域。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。侦查人员设计圈套诱使公民去犯罪，实质上是在教唆犯罪，对于落入圈套的公民来说是不公正的，也不能体现法律的公平。
我认为，诱惑侦查属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的证据是不能作为定罪的依据，从另外一个角度看“诱惑侦查”也是刑事诉讼侦查手段的倒退。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的证据。
诱惑侦查不宜针对官员
文／龙宗智
反贪局长集训，我应邀讲课，谈到目前刑事侦查中刑侦人员有时对毒品犯罪等使用“警察圈套”，即诱惑侦查时，有人提了一个问题：对国家工作人员受贿犯罪，能不能使用诱惑侦查？比如，让一名侦查员，化装成一个包工头，去求某局长或某书记办事，并送上两万元。如果对方欣然收受，马上人赃俱获，拿至大狱；如果严辞拒贿，则向组织部反映，此人廉洁，可委以重任。
听罢，反贪局长们面面相觑。个别同志说，可能不敢这样做哦。我说，可以设想一下，如果我们普遍对官员们，尤其是实权在握的官员，来一次诱惑侦查，会有什么结果？当然，会有相当一部分官员，严厉斥责，坚决拒贿。但想必也会有某些官员即刻“笑纳”。有的在这方面心眼多，可能会计算一下你和他的关系够不够“铁”，收了有没有风险，因此一下两下还不一定送得出去。还有的早有防备，口中称：“拿回去、拿回去，这个钱我怎么能收呢！”但手里已经把信封接了过去塞在了包里——你想录音——没门！
局长们在下面笑了起来。他们见多识广，了解的收钱“板眼”比我多。但这种侦查做法他们可能还考虑得少。我接着说，这样做的例子也不是没有。1980年初，美国联邦调查局一名侦探化装成阿拉伯酋长，接触参议员W和其他6名众议员，对他们许以重金，请他们运用职权在议会里代为"活动"。对这一诱使行为，有人当场承诺，有人则表拒绝，最后上钩者声名扫地。意大利前些年掀起的反贪风暴，让一大批高官落马，溯其起源，则是意大利米兰检察院搞的一次诱惑侦查--派线人去见米兰养老院院长基耶萨，因承包工程，当面送给该院长一笔钱。后者将贿金放进办公桌抽屉后，检察官和司法警察一拥而入，人赃俱获。基氏被捕后，交代了其所在的执政党中高级官员从政府工程中大肆受贿的部分情况，反贪风暴由此拉开序幕。
诱惑侦查有比较严格的合法性界限，侦查人员只能为侦查对象提供违法条件而不能诱发他人的犯罪意图。即使受到这种限制，使用诱惑手段侦破贿赂等职务犯罪应当说也会很有效。因为这类犯罪最大的特点是天知地知你知我知，证据一对一，缺乏旁证。从而形成取证上难以克服的障碍。诱惑侦查，配以技术性监视手段，不仅能获得旁证，而且当事人在铁证面前也只得自认倒霉，抵赖不了。这也怨不得谁，谁让你见钱眼开。既然有这一次，难免其他人“进贡”你也照样“笑纳”。这样看来，诱惑侦查确实乃查处贿赂犯罪，解决取证难题的好办法，不妨一用。然而，这里也有另外一方面的问题要考虑。钱是好东西，人见人爱。市场经济，没有钱更是“万万不能”。虽然我们过去常讲一句话，“要经得起改革开放的考验、经得起金钱物质的诱惑”。但真的像这样普遍地“诱惑”一下，会落马几许难以逆料。国家财力有限，难以高薪养廉，转轨时制度不健全，社会失范，使得有的官员心理不平衡，行为不自律。因此，普遍搞诱惑侦查可能会带来一些副作用。包括波及面过大，损害政权形象和稳定性；使干部人人自危，形成一种所谓政治恐慌症等等。而且还有一个担心——有可能将这种手段用做政治打击手段，服务于陷害异己的不正当目的。
有的国家也有明确的法律规定：诱惑侦查不适用于职务犯罪案件。权衡利弊，这种办法还得慎用。否则，后果难以预料。
诱惑侦查具有合理性
文／任惠华
诱惑侦查自从产生之日起便伴随着诸多争论。许多学者认为诱惑侦查存在着这样或那样的不足，如违背了侦查手段存在的根本意义，亦与宪政精神相抵触，基本处于一种无法可依放任自流的状态中；以非法手段收集证据，其正当性及合理性值得怀疑；断裂了被告人的人权与普通公民人权的一致性与整体性，在逻辑上是偷换概念；一味迷恋惩罚犯罪，是一项“收效甚微乃至负值的司法资源耗费活动”；人为的改变了犯罪嫌疑人的犯罪形态，抽空了实体上的犯罪构成理论；适用范围不明确、类型未予区分，缺乏必要的程序控制及法律规制，如此等等。但是，笔者认为，诱惑侦查具有其存在的正当性和合理性。
首先，诱惑侦查的存在具有必要性。随着我国改革开放的深入，刑事犯罪的情势日益严峻。随着犯罪的组织化、集团化和职业化的提高，面对一些无明显被害人的极具隐蔽性的案件，传统的“回应型侦查”难以发挥效能。同时，随着犯罪手段的提高，犯罪的现实结果也越来越令社会难以承受，如恐怖犯罪等。这就要求侦查具备相应主动性，力求将犯罪消灭于未形，这也是世界各国侦查发展趋势。如强奸型系列杀人案可用女警察作为“诱饵”。国外也有在侦破盗窃汽车犯罪案中使用“陷阱”的报道。由于诱惑侦查采取主动出击的方式，所以不受犯罪线索的限制，在侦查实践中也频频奏效。
其次，诱惑侦查的实施具有法律容许性。一般认为，未超过合理限度，成为侦查所需要并作为侦查策略使用的，具有欺骗因素的侦查措施和策略，其合法性是被司法实践和法理所认可的。即使在法治高度发达的西方社会，其法律也未完全禁止采取诱惑侦查手段。如德国刑诉法第110条和瑞士《禁毒法》第23条均有相关规定。从联合国所确认的刑事司法准则来看，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条规定“允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并可采用特殊侦查手段。
最后，诱惑侦查的实施具有有效性。犯罪必取一定形态，必留一定痕迹。同时犯罪是分阶段进行的，具有相应规律性，这为诱惑侦查的进行提供了可能性。科学控制论认为：事物在发展变化中面临着多种可能性，人们可以通过改变环境而对其发展态势加以引导。诱惑侦查可以根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，将犯罪嫌疑人及其犯罪纳入控制范围内。同时，在取证方面，它具有简便高效的特点，因为侦查人员对犯罪的侦查认识过程与犯罪事实的发展过程是同步进行的，而且侦查人员往往在犯罪实施过程中抓捕犯罪嫌疑人，所以对被害人实施犯罪行为的证明难度极小，查斑点的准确性极高。
严重违反程序法的侦查行为
文／李小华
我个人认为在受贿等职务犯罪案件中设立“诱惑侦查”制度有悖于我国刑事立法的精神。
一、“诱惑侦查”理论
“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而日本的"诱惑侦查"制度主要溯源于美国。在美国，这种侦查手段被称为“警察圈套”，顾名思义就是警察设下某种圈套，诱人进行犯罪活动，从而取得犯罪证据。这种做法实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，构成非法搜查。为了解决这个问题，美国法院确立了一个叫做“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”，并不算是警察圈套。反之，如果警察的做法是“创造性”，那么就属于警察圈套。
在我国司法实践中，诱惑侦查作为一种特情引诱的侦破手段被大量运用于毒品犯罪案件的侦查中，这是个不争的事实。因为毒品给人类健康和生命带来极大威胁，还会诱发大量其他违法犯罪活动，具有严重的社会危害性。在毒品犯罪中引入“诱惑侦查”是无可非议的。然而在利用职务进行犯罪中引入“诱惑侦查”措施，我个人认为在程序上不合法，不能使用，因为这会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。
二、“诱惑侦查”将直接影响犯罪认识因素
我国刑法第八章规定的贪污贿赂罪，所指的犯罪的行为其主观方面均由故意构成。
刑法第14条第1款规定，犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。但是这种心理态度在职务犯罪的过程中会发生变化，可能会犯罪中止。因为犯罪意图本身并不意味着必然犯罪，只是一种犯罪开始的表象，而这种犯罪意图具有极大的可变性，不排除许多人在犯罪过程中打消犯罪意图。
“诱惑侦查”是引诱行为人主观方面产生犯罪意念的行为，其目的是为了获取刑事犯罪证据，打击刑事违法行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。
三、“诱惑侦查"所取得的证据不符合法律的规定
刑事诉讼法规定，证据必须符合“合法性、客观性、关联性”的要求，而“合法性”是就证明手段而言的，即可以证明待证事实的事物还应以何种形式出现方可被采纳。“诱惑侦查”所取得的证据是为侦破案件故意制造的证据，显然不符合我国刑事诉讼法对于证据的要求。
我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。侦查活动必须严格依法开展，禁止用非法的方式进行侦查以获得证据。侦查是国家职能得以发挥的重要形式，是以国家强制力为后盾的。侦查的自身特点使侦查活动的开展呈现出程度不等的隐蔽性和强制性，也正因此侦查阶段成为刑事诉讼中一块由法律严格规范的领域。
我国《刑事诉讼法》第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。侦查人员设计圈套诱使公民去犯罪，实质上是在教唆犯罪，对于落入圈套的公民来说是不公正的，也不能体现法律的公平。
我认为，诱惑侦查属于严重违反程序法的侦查行为，如若采用由此而获得的证据是不能作为定罪的依据，从另外一个角度看“诱惑侦查”也是刑事诉讼侦查手段的倒退。所以，从保障人权和司法公正的角度来说，应当排除通过违法诱惑侦查取得的证据。