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摘 要 在我国，严重的就业歧视问题的背后是因为就业歧视救济机制的缺失。在这个问题上，我国应当深入研习美国反就业歧视的有关措施，特别是在就业歧视的界定、专门机构的设置、非诉讼程序和举证责任上应当进行深入的思考。在此基础上，我国应当制定一部反就业歧视的基本法，结合我国的实践，通过该基本法合理界定就业歧视的范围和种类，进而从机构设置和程序设置上完善我国就业歧视的非诉讼救济机制，同时从建立公益诉讼、完善举证责任、重视个案推动三个方面推动我国就业歧视的诉讼救济机制建设。
关键词 就业歧视 非诉讼救济机制 诉讼救济机制
作者简介：谭海军、俞丽，浙江省龙泉市人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-249-02
一、 我国就业歧视问题的症结所在：就业歧视救济机制的欠缺
中国经济几十年高速发展，民众生活得到巨大改善。然而，随之而来的不断拉大的贫富差距、越趋明显的社会身份和社会地位的裂痕，再加之多年来就业市场长期供过于求的局面，使得就业歧视问题越发严重。“男性身高170cm以上，女性身高160cm以上”、“男性年龄35周岁以下，女生年龄25周岁以下”、“身体健康，五官端正”、“未婚男性”等限制性条件，在劳动市场上随处可见。当然，对于类似的条款，也有潜在的就业者发出了自己的声音，甚至采取诉讼的方式来反对此类涉嫌就业歧视的条款。然而维权的潜在就业者之少，维权之路之艰辛令人感到窒闷。我国就业歧视问题的症结究竟源自何处？
在笔者看来，之所以出现上述问题，是因为在我国就业歧视的救济机制还没有真正建立，或者说反就业歧视不仅没有系统的规定，而且更重要的是反就业歧视的权利保护还缺少程序上保证和实施机制。有学者论及，我国现有的法律中也不乏关于女性平等权的规定，如《妇女权益保障法》第二十三条，但是在现实中女性被歧视无处不在，这说明我们现有的发歧视法律是没有效的，造成这种有法不依的原因，是现有反就业歧视法律制度缺少有效的救济机制；尽管我们许多部门法，如《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等都宣告了那么多不能歧视的权利，却没有一条途径能有效地保护和救济公民的权利，所以平等权在法律上还是一项不可诉的权利，是当前反歧视法律最大的问题。 所以，我国就业歧视问题的症结在于欠缺有效的救济机制。
二、美国反就业歧视法对就业平等权保护的机制
既然中国就业歧视问题的症结在于缺乏有效的救济机制，那么我们就有必要了解反就业歧视方面处于领先地位的美国，考察美国在应对就业歧视问题时如何构建自己的法律救济机制，以保护公民的就业平等权。
（一）美国主要的反歧视法案
美国反歧视立法经历了一个不断发展的过程，且从目前来看还是属于以专门的反歧视单行法为主。其主要的反歧视法法案有《1963年联邦同工同酬法》、《1964年民权法》第七章和《1991年民权法》、《1967年就业年龄歧视法》及该法的修正案、《1990年美国残疾人法》，以及2008年《反对基因信息歧视法》、2009年《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》。 当然，美国联邦宪法第十四条修正案第一款从1868年实施以来就一直是美国公民反对歧视的重要法源。
（二）专门机构的设置
美国设有专门的反就业歧视执行机构，主要有：联邦平等就业委员会（EEOC）、各州自己设置的反歧视机构（如纽约州政府设有纽约人权处），司法部特别检察官办公室（OSC）和功绩值保护委员会（MSPB），其中联邦平等就业委员会是美国最具代表性的反就业歧视专门机构。中联邦平等就业委员会是一个准司法机构，其有5名委员和1名总法律顾问，他们的任命都是由总统提名，参议院确认；该机构主要负责解释和实施各项反就业歧视的联邦法律，消除以种族、肤色、宗教、性别、国籍为基础在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及其他就业条件上的歧视，同时受理雇员关于就业歧视的投诉，并可以直接搜集证据。
（三）救济途径和举证责任
在美国，“受害人可以向平等就业委员会提出书面申诉。委员会向被告送达副本并对事实进行调查。如果歧视事实存在，委员会可以同构会议、调解和说服的方式使双方达成和解。如果州有立法禁止歧视且该法规定了民事救济或者刑事处罚，则优先适用州法。委员会如果要对州内歧视行为提起诉讼，应当提前通知该州处理歧视案件的有关机构。如果委员会在规定期间内没有使双方达成和解，委员会应当通知受害人向法院起诉。被告人是政府或者政治机构的，委员会应当将此案件转交总检察长，由总检察长向联邦地区法院提起民事诉讼。总检察长如果在规定期间内没有提起民事诉讼，应当通知受害人提起民事诉讼。”
另外在举证方面，美国最高法院分别于1973年在McDonnell Douglas v. Green 一案中确立了“托词”举证方式、于1989年在Price Waterhouse v. Hopkins 案中确定了“混合动机”的举证方式。 后者比前者更加有利于受害者，降低了受害者的举证难度，然而在美国对这两个举证方式适用哪一个更合适，仍然没有获得定论。
三、我国就业歧视法律救济机制的构建
我国应该在借鉴美国反就业歧视法的基础上，着力从以下三个角度来构建我国的就业歧视法律救济机制。
（一）前提：制定一部规制就业歧视的基本法，合理界定就业歧视的种类和范围
虽然我国已经在《劳动法》、《妇女权益保障法》等法律中明确宣告了就业歧视的非法性，然而这些法律对就业歧视的规定过于碎片化且立法过于原则，缺少有效的救济机制，所以很有必要制定一部规范就业歧视的基本法。 制定一部规制就业歧视的基本法，有利于比较系统全面的界定就业歧视的种类和范围，也有利于解决反就业歧视的独立机构问题，同时也有利于科学合理构建就业歧视法律救济的构建。所以，制定一部反就业歧视的基本法是一个大前提。 （二）非诉讼机制的构建：从机构到程序
处于弱势地位的歧视受害者，保护自身权利的途径通常可以通过非诉讼途径或诉讼途径来予以实现。显然，在我国由于法律机制的欠缺，这两条路径都充满坎坷。诉讼途径因为法律依据、受案范围等因素显得布满荆棘，而与之相比，非诉讼渠道则更显得障碍重重。我国缺乏独立而有效的非诉讼协调机构。与功能健全、设置等级较高且独立性较强的美国联邦平等就业委员会相比，无论是中国的妇联、残联、工会还是劳动仲裁委员会等组织都显得“小而脆弱”。
在中国建立一个类似于美国联邦平等委员会的独立的准司法机构是必要的。然而，笔者对目前在我国建立一个这样的独立机构，仍然心存怀疑。
首先，学者对如何建立中国的平等机会委员会还没有达成共识。学者蔡定剑主导的《反就业歧视法专家建议稿》第三章即“平等机会委员会”一章与四川大学人权法律中心主导的《反就业歧视法（草案）学术建议稿》第六章“平等委员会”一章中关于如何架构平等委员会显然存有很大不同。人员构成、人员任命、机构层级等等都有差异，这样即使功能在两部《建议稿》中基本相同，但由于机构的架构不同，其实施的结果必将出现很大差异。
其次，从我国《反垄断法》的立法过程和最终结果以及立法生效后的实践效果来看，反垄断委员会也没有实现当初学者倡议的那样——建立一个独立而有效的准司法机构，所以在平等机会委员会设置上，笔者仍然认为经过各方力量博弈，欲在目前之中国设立一个独立而有效的平等机会委员会也将不太现实。
另外，还不得不说明的一点，美国联邦平等委员会因为有总检察长的加入，使得就业歧视案件可以在民事案件和刑事案件之间顺利的移动，而在我国这类情形很难借助平等机会委员会内实现。
（三）诉讼机制的构建：建立公益诉讼、完善举证责任、重视个案推动并举
公益诉讼已不再是一个新鲜的话题，但是借助我国新修订的《民事诉讼法》已确立公益诉讼的东风，应该可以将公益诉讼制度积极引入到反就业歧视诉讼领域。在适用新《民事诉讼法》第五十五条时，可以将反歧视诉讼解释为“损害社会公共利益的行为”，进而将反就业歧视和公益诉讼联系起来。 而且针对被歧视者大都处于社会的弱势地位，通过公益诉讼，也是劳动者受到就业歧视寻求司法救济的重要途径。
在反就业歧视法的诉讼领域，举证责任制度显然对实现立法目的具有重要作用。美国最高法院确立的“托词”举证方式和“混合动机”的举证方式，在适用何者上虽然还存在争议，但是这也是完善举证责任的一个过程。
所以，我国在进行反就业歧视法立法过程中，应当在积极关注、深入分析美国等国的举证责任制度的基础上，确立我国反就业歧视法诉讼程序中的举证责任制度。在笔者看来，应当针对就业歧视中的不同类型，特别是针对直接歧视和间接歧视涉及不同的举证责任，相对于直接歧视，在间接歧视中应当适当减低原告的举证责任。
注释：
蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.3-4，58.
叶荣贵.美国反就业歧视法制及其对中国的启示.法制与经济.2006（4）；蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.53.
刘晓农、叶萍.美国、英国的反就业歧视立法及其对我国的启示.江西社会科学.2009（10）.
关于两种举证方式的具体阐述可参见蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.59-60.
关于从现行法律体系的缺点论证需要制定一部专门的反就业歧视法的观点，学者李雄、刘山川所著的《我国制定<反就业歧视法>的若干问题研究》一文也有提及，该文载于《清华法学》，2010年第五期。
我国2012年8月31新修订的《民事诉讼法》第五十五条规定为：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
林嘉、杨飞.论劳动者受到就业歧视的司法救济.政治与法律.2013（4）.
参考文献：
[1]阎天编译.反就业歧视法国际前沿读本.北京大学出版社.2009.
[2][法] 卢梭著.高修娟译.论人类不平等的起源.三联书店.2011.
[3]周伟.反歧视法研究——立法、理论和案例.法律出版社.2008.
[4]张体魄.我国就业歧视研究进展述评.华东经济管理.2013（2）.
[5]谢增毅.英美两国就业构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择.中外法学.2008（4）.
关键词 就业歧视 非诉讼救济机制 诉讼救济机制
作者简介：谭海军、俞丽，浙江省龙泉市人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-249-02
一、 我国就业歧视问题的症结所在：就业歧视救济机制的欠缺
中国经济几十年高速发展，民众生活得到巨大改善。然而，随之而来的不断拉大的贫富差距、越趋明显的社会身份和社会地位的裂痕，再加之多年来就业市场长期供过于求的局面，使得就业歧视问题越发严重。“男性身高170cm以上，女性身高160cm以上”、“男性年龄35周岁以下，女生年龄25周岁以下”、“身体健康，五官端正”、“未婚男性”等限制性条件，在劳动市场上随处可见。当然，对于类似的条款，也有潜在的就业者发出了自己的声音，甚至采取诉讼的方式来反对此类涉嫌就业歧视的条款。然而维权的潜在就业者之少，维权之路之艰辛令人感到窒闷。我国就业歧视问题的症结究竟源自何处？
在笔者看来，之所以出现上述问题，是因为在我国就业歧视的救济机制还没有真正建立，或者说反就业歧视不仅没有系统的规定，而且更重要的是反就业歧视的权利保护还缺少程序上保证和实施机制。有学者论及，我国现有的法律中也不乏关于女性平等权的规定，如《妇女权益保障法》第二十三条，但是在现实中女性被歧视无处不在，这说明我们现有的发歧视法律是没有效的，造成这种有法不依的原因，是现有反就业歧视法律制度缺少有效的救济机制；尽管我们许多部门法，如《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等都宣告了那么多不能歧视的权利，却没有一条途径能有效地保护和救济公民的权利，所以平等权在法律上还是一项不可诉的权利，是当前反歧视法律最大的问题。 所以，我国就业歧视问题的症结在于欠缺有效的救济机制。
二、美国反就业歧视法对就业平等权保护的机制
既然中国就业歧视问题的症结在于缺乏有效的救济机制，那么我们就有必要了解反就业歧视方面处于领先地位的美国，考察美国在应对就业歧视问题时如何构建自己的法律救济机制，以保护公民的就业平等权。
（一）美国主要的反歧视法案
美国反歧视立法经历了一个不断发展的过程，且从目前来看还是属于以专门的反歧视单行法为主。其主要的反歧视法法案有《1963年联邦同工同酬法》、《1964年民权法》第七章和《1991年民权法》、《1967年就业年龄歧视法》及该法的修正案、《1990年美国残疾人法》，以及2008年《反对基因信息歧视法》、2009年《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》。 当然，美国联邦宪法第十四条修正案第一款从1868年实施以来就一直是美国公民反对歧视的重要法源。
（二）专门机构的设置
美国设有专门的反就业歧视执行机构，主要有：联邦平等就业委员会（EEOC）、各州自己设置的反歧视机构（如纽约州政府设有纽约人权处），司法部特别检察官办公室（OSC）和功绩值保护委员会（MSPB），其中联邦平等就业委员会是美国最具代表性的反就业歧视专门机构。中联邦平等就业委员会是一个准司法机构，其有5名委员和1名总法律顾问，他们的任命都是由总统提名，参议院确认；该机构主要负责解释和实施各项反就业歧视的联邦法律，消除以种族、肤色、宗教、性别、国籍为基础在雇佣、晋升、解雇、工资、测试、培训、实习以及其他就业条件上的歧视，同时受理雇员关于就业歧视的投诉，并可以直接搜集证据。
（三）救济途径和举证责任
在美国，“受害人可以向平等就业委员会提出书面申诉。委员会向被告送达副本并对事实进行调查。如果歧视事实存在，委员会可以同构会议、调解和说服的方式使双方达成和解。如果州有立法禁止歧视且该法规定了民事救济或者刑事处罚，则优先适用州法。委员会如果要对州内歧视行为提起诉讼，应当提前通知该州处理歧视案件的有关机构。如果委员会在规定期间内没有使双方达成和解，委员会应当通知受害人向法院起诉。被告人是政府或者政治机构的，委员会应当将此案件转交总检察长，由总检察长向联邦地区法院提起民事诉讼。总检察长如果在规定期间内没有提起民事诉讼，应当通知受害人提起民事诉讼。”
另外在举证方面，美国最高法院分别于1973年在McDonnell Douglas v. Green 一案中确立了“托词”举证方式、于1989年在Price Waterhouse v. Hopkins 案中确定了“混合动机”的举证方式。 后者比前者更加有利于受害者，降低了受害者的举证难度，然而在美国对这两个举证方式适用哪一个更合适，仍然没有获得定论。
三、我国就业歧视法律救济机制的构建
我国应该在借鉴美国反就业歧视法的基础上，着力从以下三个角度来构建我国的就业歧视法律救济机制。
（一）前提：制定一部规制就业歧视的基本法，合理界定就业歧视的种类和范围
虽然我国已经在《劳动法》、《妇女权益保障法》等法律中明确宣告了就业歧视的非法性，然而这些法律对就业歧视的规定过于碎片化且立法过于原则，缺少有效的救济机制，所以很有必要制定一部规范就业歧视的基本法。 制定一部规制就业歧视的基本法，有利于比较系统全面的界定就业歧视的种类和范围，也有利于解决反就业歧视的独立机构问题，同时也有利于科学合理构建就业歧视法律救济的构建。所以，制定一部反就业歧视的基本法是一个大前提。 （二）非诉讼机制的构建：从机构到程序
处于弱势地位的歧视受害者，保护自身权利的途径通常可以通过非诉讼途径或诉讼途径来予以实现。显然，在我国由于法律机制的欠缺，这两条路径都充满坎坷。诉讼途径因为法律依据、受案范围等因素显得布满荆棘，而与之相比，非诉讼渠道则更显得障碍重重。我国缺乏独立而有效的非诉讼协调机构。与功能健全、设置等级较高且独立性较强的美国联邦平等就业委员会相比，无论是中国的妇联、残联、工会还是劳动仲裁委员会等组织都显得“小而脆弱”。
在中国建立一个类似于美国联邦平等委员会的独立的准司法机构是必要的。然而，笔者对目前在我国建立一个这样的独立机构，仍然心存怀疑。
首先，学者对如何建立中国的平等机会委员会还没有达成共识。学者蔡定剑主导的《反就业歧视法专家建议稿》第三章即“平等机会委员会”一章与四川大学人权法律中心主导的《反就业歧视法（草案）学术建议稿》第六章“平等委员会”一章中关于如何架构平等委员会显然存有很大不同。人员构成、人员任命、机构层级等等都有差异，这样即使功能在两部《建议稿》中基本相同，但由于机构的架构不同，其实施的结果必将出现很大差异。
其次，从我国《反垄断法》的立法过程和最终结果以及立法生效后的实践效果来看，反垄断委员会也没有实现当初学者倡议的那样——建立一个独立而有效的准司法机构，所以在平等机会委员会设置上，笔者仍然认为经过各方力量博弈，欲在目前之中国设立一个独立而有效的平等机会委员会也将不太现实。
另外，还不得不说明的一点，美国联邦平等委员会因为有总检察长的加入，使得就业歧视案件可以在民事案件和刑事案件之间顺利的移动，而在我国这类情形很难借助平等机会委员会内实现。
（三）诉讼机制的构建：建立公益诉讼、完善举证责任、重视个案推动并举
公益诉讼已不再是一个新鲜的话题，但是借助我国新修订的《民事诉讼法》已确立公益诉讼的东风，应该可以将公益诉讼制度积极引入到反就业歧视诉讼领域。在适用新《民事诉讼法》第五十五条时，可以将反歧视诉讼解释为“损害社会公共利益的行为”，进而将反就业歧视和公益诉讼联系起来。 而且针对被歧视者大都处于社会的弱势地位，通过公益诉讼，也是劳动者受到就业歧视寻求司法救济的重要途径。
在反就业歧视法的诉讼领域，举证责任制度显然对实现立法目的具有重要作用。美国最高法院确立的“托词”举证方式和“混合动机”的举证方式，在适用何者上虽然还存在争议，但是这也是完善举证责任的一个过程。
所以，我国在进行反就业歧视法立法过程中，应当在积极关注、深入分析美国等国的举证责任制度的基础上，确立我国反就业歧视法诉讼程序中的举证责任制度。在笔者看来，应当针对就业歧视中的不同类型，特别是针对直接歧视和间接歧视涉及不同的举证责任，相对于直接歧视，在间接歧视中应当适当减低原告的举证责任。
注释：
蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.3-4，58.
叶荣贵.美国反就业歧视法制及其对中国的启示.法制与经济.2006（4）；蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.53.
刘晓农、叶萍.美国、英国的反就业歧视立法及其对我国的启示.江西社会科学.2009（10）.
关于两种举证方式的具体阐述可参见蔡定剑、刘小楠主编.反就业歧视法专家意见稿及海外经验.社会科学文献出版社.2010.59-60.
关于从现行法律体系的缺点论证需要制定一部专门的反就业歧视法的观点，学者李雄、刘山川所著的《我国制定<反就业歧视法>的若干问题研究》一文也有提及，该文载于《清华法学》，2010年第五期。
我国2012年8月31新修订的《民事诉讼法》第五十五条规定为：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
林嘉、杨飞.论劳动者受到就业歧视的司法救济.政治与法律.2013（4）.
参考文献：
[1]阎天编译.反就业歧视法国际前沿读本.北京大学出版社.2009.
[2][法] 卢梭著.高修娟译.论人类不平等的起源.三联书店.2011.
[3]周伟.反歧视法研究——立法、理论和案例.法律出版社.2008.
[4]张体魄.我国就业歧视研究进展述评.华东经济管理.2013（2）.
[5]谢增毅.英美两国就业构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择.中外法学.2008（4）.