【摘 要】
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在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时,奥斯丁认为,法院可以溯及既往地适用习惯,但却因此陷入了违背自己已然区分的法与"非法"概念的困境即"奥斯丁困境"。直到哈特才
【机 构】
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山东大学法学院; 潍坊市奎文区人民检察院;
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在解释法官何以能够通过司法判决形成习惯法时,奥斯丁认为,法院可以溯及既往地适用习惯,但却因此陷入了违背自己已然区分的法与"非法"概念的困境即"奥斯丁困境"。直到哈特才通过"社会惯习命题"基本解决之。哈特的理论策略是为法官司法判决行为寻求到事实上的法律根据即"承认规则",并把遵守既定的包括司法习惯和惯例在内的法律规则作为每一位法官的义务。这样,分析法学就为法官以司法习惯为根据的对社会习惯的司法适用提供了可以接受的论证;同时为"承认规则"打造了第三模式并厘清了法律的全新界限:法官共同体的一致认同使得司法惯例和司法习惯成为实在法的必要组成部分。
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