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商业银行市场退出的实施客观上要求有缜密的法律制度作为支撑。然而，《商业银行法》中的有些条款已经不能适应银行业进一步改革、开放和发展的需要,因此需要进一步的完善。
《商业银行法》有关市场退出规定的局限性
我国《商业银行法》对银行业务或市场退出有专门的第七章规定，其规定虽然也有9个条文，但是由于其侧重点和定位方面的欠缺，使得诸多重要问题缺乏规制，其局限性非常明显，主要表现在如下几方面：
重视机构退出的规范，疏忽业务退出的规定
《商业银行法》在市场退出问题上的规定，基本上属于机构退出的范畴。这反映了我国监管法制重视机构的监管，在业务监管方面则更多地倾向于市场进入阶段的监管，忽视了业务退出的监管。实际上，无论是《商业银行法》还是中国银行业监督管理委员会制定的监管规章，都对银行业务的进入阶段给予了高度关注，实行了严格的审批机制，但是有关银行业务的退出或者中止问题则很少有规则问津。从银行业务的许可定位来看，对其退出实行适当的监管是非常必要的。监管法制不仅应注意到市场准入阶段的风险控制，也应该关注市场退出阶段的风险控制。尤其是银行业务中有部分（例如银行的存款业务）是直接影响社会民众的重要利益，也关系到金融秩序的稳定，可以说这些业务的退出也就是银行机构退出的核心内容。以存款业务为代表的具有重要社会影响的银行业务之退出，应该由《商业银行法》做出规定，而不能依赖一些效力层次较低的监管规章来规范。在以香港监管法制为代表的重视银行业务许可的体制中，银行业务许可问题受到了高度重视。
市场退出体制的构建过于偏重问题银行的接管
我国《商业银行法》的立法结构和条文安排，反映了立法者对接管的偏重以及对其他市场退出机制的疏忽。首先从《商业银行法》的专章设置来看，第七章的标题为“接管和终止”，足以看到“接管”制度在该法中的地位之突出。其次，从条文安排来看，多数条文是为接管而设。该章共九个条文，其中第64～68条均是针对接管的条文，其余四条是有关解散、清算、吊销经营许可、破产以及终止等的规定，可见接管的篇幅之重，而其他诸如解散、清算、终止等重要的市场退出环节无法得到充分的规范。这也是我国《商业银行法》市场退出机制残缺的重要表现。
从立法深层次的背景来看，则反映了当时的市场环境中，银行的危机的途径应该更多地通过接管来解决，银行类金融机构不能自愿或者强制性地走上市场退出的道路——至少在当时的环境下立法者有此用意，这使得银行机构的解散、破产以及个别业务的退出没有得到充分的重视。当然，这与我国社会经济环境的大背景是相呼应的，当时的法制环境中虽然有了所谓的《企业破产法》，但是其适用范围的有限性以及法律实践中很少得到执行的现实，也决定了不可能在《商业银行法》中有比较完善的银行市场退出机制。
有关接管的规制缺憾甚多
诚然，接管在《商业银行法》中得到了青睐，但是其规则的简单和原则化特性，注定了接管制度自身的缺憾甚为显然。
接管的事由过于原则化。从《商业银行法》对接管的定位来看，它是一项应对银行危机的紧急措施，该措施的采取不仅关系到银行机构权益，也关系到银行债权人的利益，还直接影响到银行股东的利益，因此其采取应该是极为谨慎和严肃的措施。但是《商业银行法》在什么情况下可实施接管的规制却甚为简单和原则化，该法第64条第1款规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”但是两个条件的含义模糊，“信用危机”没有在立法中得到界定，“严重影响存款人利益”更是难于准确解读。
有关接管的目的过于狭隘。《商业银行法》第64条第2款规定了接管的目的，存在以下问题：（1）“对被接管的商业银行采取必要措施”不应该放在接管的目的中，接管本身是一种措施，而采取措施并不是接管的目的；（2）接管目的解讀上强调“保护存款人的利益”有偏颇之嫌，因为银行的债权人除了存款人之外还有其他主体，接管作为救济措施的运用是为了银行所有债权人的利益，正因为如此，以德国《银行业法》为代表的立法采用了“债权人”的概念而不使用“存款人”的概念。
接管组织的权责规定不明。接管主体的权责直接关系到接管程序的规范以及被接管对象以及相关利害关系人的权利问题。但是《商业银行法》在确立实施接管主体的地位时规定由“国务院银行业监督管理机构”来决定接管，但是银行业监督管理机构的权责没有涉及。
接管终止的程序缺乏规制。《商业银行法》对于接管终止的规定仅仅体现在第67、68条，第67条明确规定“接管期限不得超过该条接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年”；第68条列举了三种接管终止的情形。由于商业银行接管的终止不仅涉及到银行自身权益的维护，也关系到银行股东利益，同时还直接涉及银行债权人权益的保护。如果在接管终止问题上缺乏程序性规则，一方面不利于负责监管接管工作的银行监管机构依法行使职权，另一方面也不利于接管组织和银行内部机构在经营管理权限方面的衔接和协调。
商业银行的解散规则过于简单
银行机构的解散应该是银行市场退出的核心问题之一，但是遗憾的是，《商业银行法》仅有第69条的两款简单规定，从解散的事由到申请程序、批准、清算等做了概括性的规制。这些规定的简单化处理有以下弊端：首先，解散的事由规定有欠缺。从字面来看“分立、合并或者公司章程规定的解散事由”具有很强的概括性，但是如果银行的章程没有详细约定解散事由，是否意味着除了“分立”、“合并”的事由外，就没有其他事由可以导致解散？这显然是立法的列举疏忽。其次，解散的审批机制不明晰。第69条第1款首先规定了解散的事由和申请程序，然后再强调“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，这没有科学地从一般意义上构建解散的申请和批准机制。再次，解散与清算的关系界定不清。正由于第69条第1款规定了“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，而后再指出“商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算”，这是否意味着解散在前，清算在后？立法语言字面含义的确容易产生解散在前清算在后的歧义，因为这里先强调了“商业银行解散的”，然后再“成立清算组”。从银行市场退出体系的整体来看，银行应该经过清算后才能完成解散程序，因为解散是法人资格终止的前奏，而清算则是清理银行债权债务的程序，它应该置于解散之前。实际上，《商业银行法》第72条也规定“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止”，这表明解散一旦批准就进入“终止”的环节。此外，立法没有妥善解决好解散和法人资格终止的关系。
银行机构的清算问题未受到应有关注
银行机构的清算问题实际上是银行机构市场退出极为重要的一个环节。我国《商业银行法》在第69条第2款规定解散有关的清算问题，第70、71条也提及了撤销和破产情形下的银行清算，但是其规定则更为简单和原则化。前述有关银行清算的规定存在以下局限性：
没有厘清解散、撤销和破产情形下的清算之差异。尤其是没有解决一旦解散、撤销的清算程序中发生银行没有充足的清偿能力的情形，是否必须进入到破产程序缺乏明确规定；如果不一定进入破产程序，则涉及到债权的清偿顺序问题，而该问题往往是破产法问题，破产法中的规则以及适用于破产清算的规定是否可以延伸到解散、撤销清算程序中也是一个不确定的问题。对清算组的构成没有明确的规定，这会影响清算组合理、科学地构建。而《企业破产法》下的清算程序即使可以补救银行破产程序中清算组的组建问题，但是却无法解决解散以及撤销情形下的清算组建立问题。对清算组的权责缺乏规制。银行业监督管理机构的地位不够明晰。对清算程序涉及的基本当事人权利的保护机制缺乏。破产清算程序中的清偿顺序机制的适用范围有很大的不确定性。《商业银行法》第71条第2款规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。这里明确针对“商业银行破产清算”设定清偿顺序机制，这是否意味着解散或撤销清算程序中的清偿问题不适用该规则？立法对此没有明确的规定，这也是《商业银行法》有关市场退出机制的缺陷之一。
银行破产规定几近空白，《破产法》的补救有欠缺
我国《商业银行法》有关破产问题的简单化处理存在以下问题：首先，没有明确肯定银行机构的破产适用破产法的规定，当然也没有明确规定不适用破产法。其次，破产申请的事由有瑕疵。《商业银行法》第71条第一句将“商业银行不能支付到期债务”作为申请银行破产事由，存在明显的不足。这是因为该事由没有清晰准确地表达进入破产程序前的企业应该具备的现实状况，“不能支付到期债务”可能是个别到期债务而未必是全部到期债务，可能是银行的一时现金流的周转困难而不是银行真实资产偿债的根本问题。再次，破产申请的监管批准机制不清晰。第四，个人储蓄存款的本金和利息优先受偿有局限。《商业银行法》第72条第2款规定了个人储蓄存款的本金和利息要优先于其他普通债权受偿，这是立法将个人的基本保护或者保障转嫁给其他市场主体的表现，不符合市场经济中法制平等保护市场主体权利的精神。新的《企业破产法》第113条所确立的破产财产清偿顺序规则已经没有给个人储蓄存款债权以个别的保护。
对强制性市场退出问题规定过于简单
银行机构的许可发放是一件极为严肃而重要的市场准入事宜，正因为如此我国《商业银行法》以及《银行业监督管理法》均对银行许可审批给予充分关注。遗憾的是，《商业银行法》对银行许可的撤销或终止问题缺乏规制，该法仅在第70条规定“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。
完善我国银行法有关破产规定的建议
适当健全业务退出机制
业务退出机制的健全可从业务的暂停及退出两个层次来规范。业务暂停的规定可借鉴香港《银行业条例》有关业务许可的暂停的体例，但是条文应兼顾大陆法系立法色彩的基本定位，其主要内容应包括：业务暂停须经审批、暂停业务的事由及其申请、监管机构的审批时限、暂停的法律效果、暂停业务事项的公告、监管机构的强制暂停、暂停业务的恢复等方面做出原则性的规范。
业务退出的规定应兼顾自愿退出和强制退出。同时可适当借鉴日本《银行业法》的经验，在规范监管机构审批特殊银行业务退出时，就监管机构考虑的因素做出规定，诸如该银行业务的退出是否会损害银行从事业务所在地区平稳的资金供求及使用该银行服务的客户之便利问题。业务强制退出的规范，应首先明确赋权银行业监督管理机构有权采取强制退出业务的措施；在具体监管机构行使权力的层级上，应由颁发该项业务许可的监管机构发布退出命令。其次，监管机构发布业务退出强制令的事由和程序应明确规范。再次，应为强制退出业务银行以过渡性的补救机制，对于发生法定强制退出情形如果能够在一定的期限内纠正，则不必发布强制退出令。此外，应给当事人以适当的抗辩程序，对于一些特殊银行业务的强制退出应允许当事人通过法院的诉讼来救济。
完善接管有关规定
接管制度仍可在《商业银行法》中保持重要的地位，其具体的完善应该注意以下几点：
其一，在概括性地规定接管事由的同时，适当采取列举方式来明确接管事由。概括性规定接管事由，应该考虑以下几方面的因素：银行业务或者财务状况显著恶化;不能支付其到期债务;对银行债权人利益有重大不利影响。
其二，明确规定接管组织的职责。法律应明确规定，被接管银行的经营权和财产的管理处分权由接管组织行使。为此，可借鉴台湾《银行法》的规定，接管令的发布可以明确全部停止或者部分停止银行股东会、董事或监事会的全部或部分职权。
其三，適当规范银行有关当事人配合接管人的义务。可规定银行的管理人员或工作人员在接到接管令后，应根据接管令的要求把银行业务、财务有关的一切账册、文件、印章及财产等列表移交给接管人，并应把债权、债务有关的必要事项告知接管人，或者应根据接管人的要求作为或者不作为；银行负责人或职员对于接管人就有关事项的查询不得拒绝答复或作虚假陈述。在强调接管人权力的同时，也有必要适当规范接管人的义务，尤其是对于涉及银行资产或利益的重大事项的处置应该设定适当的限定机制。
第四，规定接管终止的程序。具体规定应包括以下事项：接管终止的事由；接管终止有关当事人申请的提出或者银行业监督管理机构依职权决定机制；银行业监督管理机构对于终止接管申请提出的审查与批准程序。
适当完善解散规则
针对《商业银行法》现有的解散规则过于简单过于原则化的问题，建议从以下几方面来完善：（1）应明确规定银行机构的解散必须经过监管机构的审批。（2）适当规范拟解散银行机构的申请程序和应提供的材料。为了确保银行解散审批的效率，有必要规范申请解散银行应提供的材料和文件。（3）修改现有的解散事由。解散事由可采取列举方式来规范，具体可包括：银行股东协议解散，经营期限届满，合并或分立，破产，经营许可证被撤销以及其他由公司章程规定的解散事由。（4）规定批准解散的法律效果。可借鉴加拿大《银行业法》有关批准解散效果的经验，可在立法中明确：自监管机构签发解散批准文件或者批准文件规定的生效日起，银行机构停止存续。（5）解散被批准后银行资产的维护。有必要在立法中要求银行将解散批准通知到该银行每一个可以发现的请求人和债权人；要求银行在适当的报刊上发布解散获得批准的公告；银行仍然有义务继续收集其财产，处置那些未在其股东间分配的财产，清偿其所有债务以及完成所有其他为清算其业务而需要的行动。（6）银行解散后相关事宜的处理规定。
补充清算规则
银行的清算问题在各国银行法中都受到了重视，我国《商业银行法》应从如下几方面来完善：
尽可能统一解散、撤销和破产情形下的清算机制，对于个别的差异由立法做出明文规定。有必要修改目前立法试图区分解散、撤销和破产情形下清算的规制体例，建立集中统一的清算规则，同时对于不同背景的清算安排有差异地通过立法来明确，例如清算这一程序有必要区别破产清算和其他清算程序。
规定清算人的基本职责。具体可以借鉴我国台湾地区《银行法》和加拿大《银行业法》采取列举的体例。我国《商业银行法》有必要明确清算人的以下职责：清算人应该在聘请后就清算人聘请和清算程序启动事宜进行通知和公告；以银行的名义且代表银行从事所有的活动和执行文件；维护银行资产的安全；清理银行尚未完成的各种经营活动；对外收取银行的各种债权；清偿银行的债务；聘用律师、公证人、会计师、评估师以及其他职业顾问；以银行名义或者代表银行提起、抗辩或者参与任何民事、刑事、行政的诉讼或者程序，或者申请法院采取强制性措施等。
适当规范清算程序中有关债权的申报与处理事宜。立法必须顾及银行机构债权人的普遍性和广泛性问题，不能机械地采用一般企业破产程序的通知机制，而有必要建立一般的公告机制，如可借鉴我国台湾《银行法》的经验，规定：清算人就任后，应在银行总行所在地的日报进行七日以上的公告，催告债权人于六十日内申报债权，并应声明逾期不申报者，不纳入清算范围，但清算人明知的债权，不在此限。
明确清算程序与其他相关法定程序的关系。有些清算程序往往会涉及重整、强制执行、和解等程序的协调，为此，建议立法可以明文规定，进入清算程序后这些程序应相应停止。
完善清算费用支付规则。《商业银行法》应规定：清算人因执行清算职务所发生的费用和债务，应优先于任何银行任何债权的清偿，并可随时由银行财产清偿。对于来自银行监管机构的清算人成员，法律有必要规定其不能获得报酬，但其必要的合理费用可以开支。
清算完毕的最终账目及清算后相关事务的处理。破产和非破产清算程序完结的最终账目和剩余财产的分配应分别获得法院和银行业监督管理机构的批准。对于法院主持下的破产，由清算人根据法院的破产裁决向银行业监督管理机构申请解散的批准。
对于法院主持下的破产清算的规定。为协调《商业银行法》与《企业破产法》有关破产清算规定的关系，笔者建议在《商业银行法》中规定：银行破产程序下的清算除本法有特别规定外，适用《企业破产法》的有关规定。
破产清算程序中的清偿顺序规则。笔者认为，无论是银行的破产清算还是非破产清算，凡是资不抵债都应该适用《企业破产法》有关清偿顺序的规定。《商业银行法》有必要对此做出明确规定。
协调好破产法与银行法关系，补充银行破产的特别规则
从境外银行法和破产法立法的实践来看，银行法适当规定银行破产问题和破产法补充适用的现象比较普遍。我国现行《商业银行法》和《企业破产法》的关系定位也表明，《企业破产法》同样适用于银行机构破产。为此，笔者认为进一步协调好两者的关系，可从以下几方面来着手。
第一，在《商业银行法》中明确两个法律的关系，即《商业银行法》为特别法，《企业破产法》为一般法，特别法应该优先适用。为此，可在《商业银行法》中明确规定银行机构的破产适用《企业破产法》的规定，但是《商业银行法》有不同规定的，适用《商业银行法》。
第二，修改现有的《商业银行法》有关破产申请事由和破产清偿顺序规则，以使该法与《企业破产法》中较为符合国际立法惯例的规定相一致。
第三，《商业银行法》应就银行破产的某些特殊事项做出规定。这些特殊情形至少应包括以下事宜：（1）银行破产申请的提出人。（2）非债权人或债务人申请的破产程序应该通知或者征得银行业监督管理机构同意。（3）有必要规定银行业监督管理机构在银行机构破产程序中的地位。《商业银行法》应建立类似于《企业破产法》的“破产管理人”制度，并可将破产管理人与清算组的职责统一起来。（4）规定破产程序和接管的关系。（5）银行破产程序中对债权人的通知应有特别的安排。笔者认为对于银行机构的破产应尽可能允许以公告的方式来完成通知，并且有必要在法律中做出明文规定，否则银行破产程序的推进将极为困难。
适当补充对强制性市场退出规则
强制性市场退出是银行业监管机构依法行使监管权力的重要措施，对于银行机构而言，该措施是极为严肃和严厉的制裁手段。《商业银行法》有必要从以下几方面进一步完善相关规定：（1）规范强制性市场退出的法律用语。目前《商业银行法》第70条使用了“被撤销”的概念，但是无论是《商业银行法》还是《银行业监督管理法》均沒有界定“撤销”。笔者认为，强制性市场退出机制的用语上只需使用“撤销经营许可证”即可，“吊销”不如“撤销”具有更为明显的国际化和法律化色彩。撤销许可证之后的环节便进入清算程序。（2）撤销经营许可引发的清算程序有必要详细规定。（3）采取强制性退出的事由应做出明确规定。（4）强制性市场退出还应区分部分业务退出和整体业务退出。前者应独立地规制，后者则应与撤销经营许可证合并起来规制。
(作者单位：中国工商银行法律事务部)
《商业银行法》有关市场退出规定的局限性
我国《商业银行法》对银行业务或市场退出有专门的第七章规定，其规定虽然也有9个条文，但是由于其侧重点和定位方面的欠缺，使得诸多重要问题缺乏规制，其局限性非常明显，主要表现在如下几方面：
重视机构退出的规范，疏忽业务退出的规定
《商业银行法》在市场退出问题上的规定，基本上属于机构退出的范畴。这反映了我国监管法制重视机构的监管，在业务监管方面则更多地倾向于市场进入阶段的监管，忽视了业务退出的监管。实际上，无论是《商业银行法》还是中国银行业监督管理委员会制定的监管规章，都对银行业务的进入阶段给予了高度关注，实行了严格的审批机制，但是有关银行业务的退出或者中止问题则很少有规则问津。从银行业务的许可定位来看，对其退出实行适当的监管是非常必要的。监管法制不仅应注意到市场准入阶段的风险控制，也应该关注市场退出阶段的风险控制。尤其是银行业务中有部分（例如银行的存款业务）是直接影响社会民众的重要利益，也关系到金融秩序的稳定，可以说这些业务的退出也就是银行机构退出的核心内容。以存款业务为代表的具有重要社会影响的银行业务之退出，应该由《商业银行法》做出规定，而不能依赖一些效力层次较低的监管规章来规范。在以香港监管法制为代表的重视银行业务许可的体制中，银行业务许可问题受到了高度重视。
市场退出体制的构建过于偏重问题银行的接管
我国《商业银行法》的立法结构和条文安排，反映了立法者对接管的偏重以及对其他市场退出机制的疏忽。首先从《商业银行法》的专章设置来看，第七章的标题为“接管和终止”，足以看到“接管”制度在该法中的地位之突出。其次，从条文安排来看，多数条文是为接管而设。该章共九个条文，其中第64～68条均是针对接管的条文，其余四条是有关解散、清算、吊销经营许可、破产以及终止等的规定，可见接管的篇幅之重，而其他诸如解散、清算、终止等重要的市场退出环节无法得到充分的规范。这也是我国《商业银行法》市场退出机制残缺的重要表现。
从立法深层次的背景来看，则反映了当时的市场环境中，银行的危机的途径应该更多地通过接管来解决，银行类金融机构不能自愿或者强制性地走上市场退出的道路——至少在当时的环境下立法者有此用意，这使得银行机构的解散、破产以及个别业务的退出没有得到充分的重视。当然，这与我国社会经济环境的大背景是相呼应的，当时的法制环境中虽然有了所谓的《企业破产法》，但是其适用范围的有限性以及法律实践中很少得到执行的现实，也决定了不可能在《商业银行法》中有比较完善的银行市场退出机制。
有关接管的规制缺憾甚多
诚然，接管在《商业银行法》中得到了青睐，但是其规则的简单和原则化特性，注定了接管制度自身的缺憾甚为显然。
接管的事由过于原则化。从《商业银行法》对接管的定位来看，它是一项应对银行危机的紧急措施，该措施的采取不仅关系到银行机构权益，也关系到银行债权人的利益，还直接影响到银行股东的利益，因此其采取应该是极为谨慎和严肃的措施。但是《商业银行法》在什么情况下可实施接管的规制却甚为简单和原则化，该法第64条第1款规定“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”但是两个条件的含义模糊，“信用危机”没有在立法中得到界定，“严重影响存款人利益”更是难于准确解读。
有关接管的目的过于狭隘。《商业银行法》第64条第2款规定了接管的目的，存在以下问题：（1）“对被接管的商业银行采取必要措施”不应该放在接管的目的中，接管本身是一种措施，而采取措施并不是接管的目的；（2）接管目的解讀上强调“保护存款人的利益”有偏颇之嫌，因为银行的债权人除了存款人之外还有其他主体，接管作为救济措施的运用是为了银行所有债权人的利益，正因为如此，以德国《银行业法》为代表的立法采用了“债权人”的概念而不使用“存款人”的概念。
接管组织的权责规定不明。接管主体的权责直接关系到接管程序的规范以及被接管对象以及相关利害关系人的权利问题。但是《商业银行法》在确立实施接管主体的地位时规定由“国务院银行业监督管理机构”来决定接管，但是银行业监督管理机构的权责没有涉及。
接管终止的程序缺乏规制。《商业银行法》对于接管终止的规定仅仅体现在第67、68条，第67条明确规定“接管期限不得超过该条接管期限届满,国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年”；第68条列举了三种接管终止的情形。由于商业银行接管的终止不仅涉及到银行自身权益的维护，也关系到银行股东利益，同时还直接涉及银行债权人权益的保护。如果在接管终止问题上缺乏程序性规则，一方面不利于负责监管接管工作的银行监管机构依法行使职权，另一方面也不利于接管组织和银行内部机构在经营管理权限方面的衔接和协调。
商业银行的解散规则过于简单
银行机构的解散应该是银行市场退出的核心问题之一，但是遗憾的是，《商业银行法》仅有第69条的两款简单规定，从解散的事由到申请程序、批准、清算等做了概括性的规制。这些规定的简单化处理有以下弊端：首先，解散的事由规定有欠缺。从字面来看“分立、合并或者公司章程规定的解散事由”具有很强的概括性，但是如果银行的章程没有详细约定解散事由，是否意味着除了“分立”、“合并”的事由外，就没有其他事由可以导致解散？这显然是立法的列举疏忽。其次，解散的审批机制不明晰。第69条第1款首先规定了解散的事由和申请程序，然后再强调“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，这没有科学地从一般意义上构建解散的申请和批准机制。再次，解散与清算的关系界定不清。正由于第69条第1款规定了“经国务院银行业监督管理机构批准后解散”，而后再指出“商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算”，这是否意味着解散在前，清算在后？立法语言字面含义的确容易产生解散在前清算在后的歧义，因为这里先强调了“商业银行解散的”，然后再“成立清算组”。从银行市场退出体系的整体来看，银行应该经过清算后才能完成解散程序，因为解散是法人资格终止的前奏，而清算则是清理银行债权债务的程序，它应该置于解散之前。实际上，《商业银行法》第72条也规定“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止”，这表明解散一旦批准就进入“终止”的环节。此外，立法没有妥善解决好解散和法人资格终止的关系。
银行机构的清算问题未受到应有关注
银行机构的清算问题实际上是银行机构市场退出极为重要的一个环节。我国《商业银行法》在第69条第2款规定解散有关的清算问题，第70、71条也提及了撤销和破产情形下的银行清算，但是其规定则更为简单和原则化。前述有关银行清算的规定存在以下局限性：
没有厘清解散、撤销和破产情形下的清算之差异。尤其是没有解决一旦解散、撤销的清算程序中发生银行没有充足的清偿能力的情形，是否必须进入到破产程序缺乏明确规定；如果不一定进入破产程序，则涉及到债权的清偿顺序问题，而该问题往往是破产法问题，破产法中的规则以及适用于破产清算的规定是否可以延伸到解散、撤销清算程序中也是一个不确定的问题。对清算组的构成没有明确的规定，这会影响清算组合理、科学地构建。而《企业破产法》下的清算程序即使可以补救银行破产程序中清算组的组建问题，但是却无法解决解散以及撤销情形下的清算组建立问题。对清算组的权责缺乏规制。银行业监督管理机构的地位不够明晰。对清算程序涉及的基本当事人权利的保护机制缺乏。破产清算程序中的清偿顺序机制的适用范围有很大的不确定性。《商业银行法》第71条第2款规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。这里明确针对“商业银行破产清算”设定清偿顺序机制，这是否意味着解散或撤销清算程序中的清偿问题不适用该规则？立法对此没有明确的规定，这也是《商业银行法》有关市场退出机制的缺陷之一。
银行破产规定几近空白，《破产法》的补救有欠缺
我国《商业银行法》有关破产问题的简单化处理存在以下问题：首先，没有明确肯定银行机构的破产适用破产法的规定，当然也没有明确规定不适用破产法。其次，破产申请的事由有瑕疵。《商业银行法》第71条第一句将“商业银行不能支付到期债务”作为申请银行破产事由，存在明显的不足。这是因为该事由没有清晰准确地表达进入破产程序前的企业应该具备的现实状况，“不能支付到期债务”可能是个别到期债务而未必是全部到期债务，可能是银行的一时现金流的周转困难而不是银行真实资产偿债的根本问题。再次，破产申请的监管批准机制不清晰。第四，个人储蓄存款的本金和利息优先受偿有局限。《商业银行法》第72条第2款规定了个人储蓄存款的本金和利息要优先于其他普通债权受偿，这是立法将个人的基本保护或者保障转嫁给其他市场主体的表现，不符合市场经济中法制平等保护市场主体权利的精神。新的《企业破产法》第113条所确立的破产财产清偿顺序规则已经没有给个人储蓄存款债权以个别的保护。
对强制性市场退出问题规定过于简单
银行机构的许可发放是一件极为严肃而重要的市场准入事宜，正因为如此我国《商业银行法》以及《银行业监督管理法》均对银行许可审批给予充分关注。遗憾的是，《商业银行法》对银行许可的撤销或终止问题缺乏规制，该法仅在第70条规定“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。
完善我国银行法有关破产规定的建议
适当健全业务退出机制
业务退出机制的健全可从业务的暂停及退出两个层次来规范。业务暂停的规定可借鉴香港《银行业条例》有关业务许可的暂停的体例，但是条文应兼顾大陆法系立法色彩的基本定位，其主要内容应包括：业务暂停须经审批、暂停业务的事由及其申请、监管机构的审批时限、暂停的法律效果、暂停业务事项的公告、监管机构的强制暂停、暂停业务的恢复等方面做出原则性的规范。
业务退出的规定应兼顾自愿退出和强制退出。同时可适当借鉴日本《银行业法》的经验，在规范监管机构审批特殊银行业务退出时，就监管机构考虑的因素做出规定，诸如该银行业务的退出是否会损害银行从事业务所在地区平稳的资金供求及使用该银行服务的客户之便利问题。业务强制退出的规范，应首先明确赋权银行业监督管理机构有权采取强制退出业务的措施；在具体监管机构行使权力的层级上，应由颁发该项业务许可的监管机构发布退出命令。其次，监管机构发布业务退出强制令的事由和程序应明确规范。再次，应为强制退出业务银行以过渡性的补救机制，对于发生法定强制退出情形如果能够在一定的期限内纠正，则不必发布强制退出令。此外，应给当事人以适当的抗辩程序，对于一些特殊银行业务的强制退出应允许当事人通过法院的诉讼来救济。
完善接管有关规定
接管制度仍可在《商业银行法》中保持重要的地位，其具体的完善应该注意以下几点：
其一，在概括性地规定接管事由的同时，适当采取列举方式来明确接管事由。概括性规定接管事由，应该考虑以下几方面的因素：银行业务或者财务状况显著恶化;不能支付其到期债务;对银行债权人利益有重大不利影响。
其二，明确规定接管组织的职责。法律应明确规定，被接管银行的经营权和财产的管理处分权由接管组织行使。为此，可借鉴台湾《银行法》的规定，接管令的发布可以明确全部停止或者部分停止银行股东会、董事或监事会的全部或部分职权。
其三，適当规范银行有关当事人配合接管人的义务。可规定银行的管理人员或工作人员在接到接管令后，应根据接管令的要求把银行业务、财务有关的一切账册、文件、印章及财产等列表移交给接管人，并应把债权、债务有关的必要事项告知接管人，或者应根据接管人的要求作为或者不作为；银行负责人或职员对于接管人就有关事项的查询不得拒绝答复或作虚假陈述。在强调接管人权力的同时，也有必要适当规范接管人的义务，尤其是对于涉及银行资产或利益的重大事项的处置应该设定适当的限定机制。
第四，规定接管终止的程序。具体规定应包括以下事项：接管终止的事由；接管终止有关当事人申请的提出或者银行业监督管理机构依职权决定机制；银行业监督管理机构对于终止接管申请提出的审查与批准程序。
适当完善解散规则
针对《商业银行法》现有的解散规则过于简单过于原则化的问题，建议从以下几方面来完善：（1）应明确规定银行机构的解散必须经过监管机构的审批。（2）适当规范拟解散银行机构的申请程序和应提供的材料。为了确保银行解散审批的效率，有必要规范申请解散银行应提供的材料和文件。（3）修改现有的解散事由。解散事由可采取列举方式来规范，具体可包括：银行股东协议解散，经营期限届满，合并或分立，破产，经营许可证被撤销以及其他由公司章程规定的解散事由。（4）规定批准解散的法律效果。可借鉴加拿大《银行业法》有关批准解散效果的经验，可在立法中明确：自监管机构签发解散批准文件或者批准文件规定的生效日起，银行机构停止存续。（5）解散被批准后银行资产的维护。有必要在立法中要求银行将解散批准通知到该银行每一个可以发现的请求人和债权人；要求银行在适当的报刊上发布解散获得批准的公告；银行仍然有义务继续收集其财产，处置那些未在其股东间分配的财产，清偿其所有债务以及完成所有其他为清算其业务而需要的行动。（6）银行解散后相关事宜的处理规定。
补充清算规则
银行的清算问题在各国银行法中都受到了重视，我国《商业银行法》应从如下几方面来完善：
尽可能统一解散、撤销和破产情形下的清算机制，对于个别的差异由立法做出明文规定。有必要修改目前立法试图区分解散、撤销和破产情形下清算的规制体例，建立集中统一的清算规则，同时对于不同背景的清算安排有差异地通过立法来明确，例如清算这一程序有必要区别破产清算和其他清算程序。
规定清算人的基本职责。具体可以借鉴我国台湾地区《银行法》和加拿大《银行业法》采取列举的体例。我国《商业银行法》有必要明确清算人的以下职责：清算人应该在聘请后就清算人聘请和清算程序启动事宜进行通知和公告；以银行的名义且代表银行从事所有的活动和执行文件；维护银行资产的安全；清理银行尚未完成的各种经营活动；对外收取银行的各种债权；清偿银行的债务；聘用律师、公证人、会计师、评估师以及其他职业顾问；以银行名义或者代表银行提起、抗辩或者参与任何民事、刑事、行政的诉讼或者程序，或者申请法院采取强制性措施等。
适当规范清算程序中有关债权的申报与处理事宜。立法必须顾及银行机构债权人的普遍性和广泛性问题，不能机械地采用一般企业破产程序的通知机制，而有必要建立一般的公告机制，如可借鉴我国台湾《银行法》的经验，规定：清算人就任后，应在银行总行所在地的日报进行七日以上的公告，催告债权人于六十日内申报债权，并应声明逾期不申报者，不纳入清算范围，但清算人明知的债权，不在此限。
明确清算程序与其他相关法定程序的关系。有些清算程序往往会涉及重整、强制执行、和解等程序的协调，为此，建议立法可以明文规定，进入清算程序后这些程序应相应停止。
完善清算费用支付规则。《商业银行法》应规定：清算人因执行清算职务所发生的费用和债务，应优先于任何银行任何债权的清偿，并可随时由银行财产清偿。对于来自银行监管机构的清算人成员，法律有必要规定其不能获得报酬，但其必要的合理费用可以开支。
清算完毕的最终账目及清算后相关事务的处理。破产和非破产清算程序完结的最终账目和剩余财产的分配应分别获得法院和银行业监督管理机构的批准。对于法院主持下的破产，由清算人根据法院的破产裁决向银行业监督管理机构申请解散的批准。
对于法院主持下的破产清算的规定。为协调《商业银行法》与《企业破产法》有关破产清算规定的关系，笔者建议在《商业银行法》中规定：银行破产程序下的清算除本法有特别规定外，适用《企业破产法》的有关规定。
破产清算程序中的清偿顺序规则。笔者认为，无论是银行的破产清算还是非破产清算，凡是资不抵债都应该适用《企业破产法》有关清偿顺序的规定。《商业银行法》有必要对此做出明确规定。
协调好破产法与银行法关系，补充银行破产的特别规则
从境外银行法和破产法立法的实践来看，银行法适当规定银行破产问题和破产法补充适用的现象比较普遍。我国现行《商业银行法》和《企业破产法》的关系定位也表明，《企业破产法》同样适用于银行机构破产。为此，笔者认为进一步协调好两者的关系，可从以下几方面来着手。
第一，在《商业银行法》中明确两个法律的关系，即《商业银行法》为特别法，《企业破产法》为一般法，特别法应该优先适用。为此，可在《商业银行法》中明确规定银行机构的破产适用《企业破产法》的规定，但是《商业银行法》有不同规定的，适用《商业银行法》。
第二，修改现有的《商业银行法》有关破产申请事由和破产清偿顺序规则，以使该法与《企业破产法》中较为符合国际立法惯例的规定相一致。
第三，《商业银行法》应就银行破产的某些特殊事项做出规定。这些特殊情形至少应包括以下事宜：（1）银行破产申请的提出人。（2）非债权人或债务人申请的破产程序应该通知或者征得银行业监督管理机构同意。（3）有必要规定银行业监督管理机构在银行机构破产程序中的地位。《商业银行法》应建立类似于《企业破产法》的“破产管理人”制度，并可将破产管理人与清算组的职责统一起来。（4）规定破产程序和接管的关系。（5）银行破产程序中对债权人的通知应有特别的安排。笔者认为对于银行机构的破产应尽可能允许以公告的方式来完成通知，并且有必要在法律中做出明文规定，否则银行破产程序的推进将极为困难。
适当补充对强制性市场退出规则
强制性市场退出是银行业监管机构依法行使监管权力的重要措施，对于银行机构而言，该措施是极为严肃和严厉的制裁手段。《商业银行法》有必要从以下几方面进一步完善相关规定：（1）规范强制性市场退出的法律用语。目前《商业银行法》第70条使用了“被撤销”的概念，但是无论是《商业银行法》还是《银行业监督管理法》均沒有界定“撤销”。笔者认为，强制性市场退出机制的用语上只需使用“撤销经营许可证”即可，“吊销”不如“撤销”具有更为明显的国际化和法律化色彩。撤销许可证之后的环节便进入清算程序。（2）撤销经营许可引发的清算程序有必要详细规定。（3）采取强制性退出的事由应做出明确规定。（4）强制性市场退出还应区分部分业务退出和整体业务退出。前者应独立地规制，后者则应与撤销经营许可证合并起来规制。
(作者单位：中国工商银行法律事务部)