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[摘 要]《刑法修正案（八）》修改了刑法对盗窃罪的规定，对日常多见的扒窃行为构成盗窃罪进行了修改，也引发了了认识上的不同。文章从扒窃入罪的条件、法律意义上的扒窃及其特征、扒窃犯罪的性质、扒窃行为是否全部入罪等方面进行简要论述。
[关键词]盗窃罪；扒窃；犯罪
案例：2011年7月12日20点左右，犯罪嫌疑人邝某见被害人马某在市区某公园的草地上睡觉，即上前盗窃马某放在裤袋内的手机，邝某刚将手伸进马某的口袋，被马某发现并抓获。经鉴定，手机价值人民币340元。该案例中邝某的行为是否构成盗窃罪以及如何处罚，引起笔者对扒窃犯罪的几点思考。
一、扒窃入罪的条件
刑法修正案（八）对刑法第二百六十四条进行修改，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。扒窃前面的一个顿号曾经引起分歧，即扒窃行为构成犯罪需不需要附有“携带凶器”的条件限制。有人认为，扒窃在“携带凶器”的定语范围内，因此如果扒窃要入罪，应有“携带凶器”的条件限制。还有人认为，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，所罗列的五种情况是并列关系，扒窃入罪并不存在“携带凶器”限制条件。
笔者同意后一种意见，该种意见也被大部分的司法者接受。理由如下：首先，从文理解释的角度，扒窃只是盗窃的一种特殊手段，能够为盗窃所包容，而法条中 “携带凶器”的修饰对象已经有了“盗窃”，而盗窃行为自然包含扒窃行为，因此立法不需要再单独规定携带凶器扒窃的情形。另外，由于扒窃行为属于盗窃行为中较为恶劣的情形，在普通盗窃行为携带凶器就足以入罪的情况下，携带凶器扒窃入罪也是法律当然解释的应有之义。其次，从扒窃行为本身的特征看。扒窃是行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人的财物，这种近距离的人身接触，具有较大的人身危险性。同时，扒窃行为的作案现场是在公众场所，一般来说人流量较大，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为。此外，公共场所的扒窃行为一般是在众目睽睽之下进行的，行为人的主观恶意较大。综上，扒窃的危害性远大于一般盗窃行为。再看刑法修正案规定的其他几种盗窃入罪的情形，分别是数额较大的盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃，这几种情形均是对一般盗窃附有一定的限制条件。扒窃的社会危害性远远大于一般盗窃行为，由于其具有自身特殊性，如果对其入罪再限定有“携带凶器”、“数额较大”等条件，明显将其的入罪条件苛刻于另外几种盗窃行为，不利于对该种行为进行打击，也不符合刑法的一致性。而将这样一种多发的、对社会危害大、原有的行政处罚不足以惩治的行为纳入刑法调整的范畴，能更好地维护人民群众的合法权益，维护社会的稳定，也正是立法的本意所在。
二、法律意义上的扒窃及其特征
目前刑法对于扒窃的规定属于空白罪状，而目前的法律法规、司法解释乃至学理解释，均没有对扒窃行为进行明确的界定。那么如何解释法律意义上的扒窃呢？扒窃属于盗窃的一种形式，因此扒窃行为具有“以非法占有为目的，秘密窃取”这一特征无可争议。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中出现了“在公共场所扒窃”的概念，因此扒窃应具备“在公共场所进行”这个空间特征。根据现代汉语词典解释，扒窃是指从别人身上偷窃财物，这里出现了“从别人身上”偷窃的概念，再结合一般人对扒窃的理解，因此，扒窃的对象应该限定为“他人随身携带的财物”。综上，笔者认为，扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。那么，何为公共场所，何为他人随身携带的财物？
（一）公共场所的界定
按照一般理解，扒窃行为应当具备发生在特定的空间即公共场所、公共交通工具中的特征。比较典型的扒窃行为发生在人员比较密集的地方，如马路、公共汽车等。笔者认为对扒窃中的“公共场所”应当理解具有以下特征：首先它具有空间开放性、活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域；其次，它具有人员不特定性，公共场所人员密集、人员成分复杂、无特定限制。对于一个场所是否属于公共场所，应综合场所的规模大小、进入人员的情况等因素来总结和判断。上述案例中，扒窃行为发生在公园内，有人认为案发的时间范围内，公园里的人员稀少，这个时间段发生的盗窃行为不能认定为扒窃。笔者认为该种理解有失偏颇，虽然案例中的扒窃有别于发生在人流密集的公共场所的典型扒窃，但是公园属于开放性场所，任何人均可以自由出入，其符合公共场所的特征，人流是否密集不是判断公共场所的必要条件。
（二）被害人随身携带财物的界定
一般认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，就上述案例而言，犯罪嫌疑人邝某盗窃的对象是被害人穿着的裤子口袋内的手机，该手机属于“随身携带的财物”不存在争议。但是在司法实践中，对于“随身携带财物”的理解存在不同的观点，是指在身体的掌控之中，还是具有随时支配的可能性？
有人认为，扒窃犯罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但是随身携带不是仅指在身体的掌控之中，而是应该具有随时支配的可能性。如果按照该种理解，一些身边的提包、包裹等物品，应认定为随身携带的物品。如在公共交通工具行李架上的财物，尽管没有在身体的掌控之中，但是物品所有人可以随时支配，该种情况也应该视为随身携带的物品。一旦物品的主人暂失物品，因为远离物品而在物理上丧失随时支配可能性，该物品不再属于其随身携带的物品。笔者不同意该种观点，认为在认定随身携带物品时要同时符合两个条件，既要在身体的掌控之中，又要具有随时支配的可能性。普通盗窃的侵害对象可以是被害人具有支配可能性的财物，如果把扒窃的对象扩大为具有支配可能性的财物，而不是身体掌控之内的财物，那么扒窃与普通盗窃就没有区别了。
三、扒窃犯罪是行为犯还是结果犯、如何认定既遂与未遂
根据修改后的刑法，“扒窃”与“盗窃数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”是并列，因此，笔者理解只要实施了扒窃行为就构成盗窃犯罪，不以盗窃是否得手或数额较大为条件，即扒窃是一种行为犯。在修正案出台之前，一般认为盗窃犯罪是结果犯或者是情节犯，即要求较大的数额或者多次的情节才构成犯罪，修改后的法律规定改变了以前盗窃犯罪是结果犯、情节犯，而变为行为犯，行为一经完成就构成犯罪既遂。 行为犯意味着只要行为人完成了刑法分则规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即达既遂形态。这类犯罪的既遂以行为是否实施完成为标志。案例中的犯罪嫌疑人邝某已经将手伸进被害人的口袋内，不管其盗窃的数额多少，其的行为已经是扒窃行为，那么邝某的行为是既遂还是未遂呢？
盗窃的既遂与未遂至今都充满争议，而扒窃行为由于其特殊性，如何来界定扒窃犯罪的既遂、未遂形态成为一个难题。笔者认为，扒窃是行为犯，其应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分，但划分扒窃行为的犯罪既遂和未遂与其他盗窃行为应有一定区别。在着手实施犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成既遂。如果因意志以外的原因扒窃未得手，则以盗窃犯罪未遂论。
在扒窃犯罪中，犯罪嫌疑人盗窃的一般为小件物品，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，系未遂。在列举的案例中，犯罪嫌疑人邝某将手伸进被害人的口袋内，还没有将手提电话掏出即被抓获，即犯罪嫌疑人邝某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，应为犯罪未遂。
四、扒窃行为的处理范围、是否一律入罪
由于目前对于扒窃没有明确的司法解释，而扒窃是司法实践中多发犯罪，且部分扒窃行为情节较轻，在实践中也存在处理不一致的情况。有些地方有选择的将扒窃行为入罪，而有些地方则将扒窃行为一律入罪。笔者认为，对于扒窃这一涉及面广，人数众多的行为，如果要追究刑事责任，也应严格限定在罪刑法定、罪责刑相适应的原则内，综合考虑犯罪的行为、性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性。
从修正案的规定来看，扒窃应该是一律入刑的，不需要附加任何条件，但是，作为我国刑法分则中的一种犯罪，其成立应该受到刑法第十三条“但书”的约束。扒窃是一种特殊的盗窃行为，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质。从案件的实际处理来看，目前法律规定的抢夺行为有数额较大的限制条件，而将扒窃与抢夺行为比较，没有人否认抢夺行为人比扒窃行为人的主观恶性更深、人身危险性更大，因此，将一些轻微的扒窃作为犯罪处理，不符合刑法的基本原则。笔者认为，在扒窃式盗窃犯罪中，如果行为存在扒窃数额微小、因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等缺乏处罚必要性的情况，应当认定为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，或者根据《刑法》第三十七条规定，认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，当然如果犯罪人具有自首、重大立功表现的、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节，也应当依据刑法总则的相关规定进行规制，并不能简单、孤立的适用《刑法》第二百六十四条关于扒窃的规定直接定罪。根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7、8、11、13条对犯罪情节轻微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎捕慎诉的体现，所以在司法实践中，应当充分把握上述文件规定的精神，而不是对扒窃行为一律予以进行刑事处理。
但是在目前相关司法解释尚未出台的情况下，笔者认为对扒窃案件的处理原则应是在坚持扒窃入罪的前提下，对一些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理，不能任意缩小扒窃入罪的范围，进而导致法律规定的搁置。回到案例中，犯罪嫌疑人邝某扒窃被害人的手机未得手，属于犯罪未遂，但其情节并不具有显著轻微的特征，因此应根据刑法修正案的规定，认定其行为构成盗窃罪。
[作者简介]程歆，深圳市罗湖区人民检察院。
[关键词]盗窃罪；扒窃；犯罪
案例：2011年7月12日20点左右，犯罪嫌疑人邝某见被害人马某在市区某公园的草地上睡觉，即上前盗窃马某放在裤袋内的手机，邝某刚将手伸进马某的口袋，被马某发现并抓获。经鉴定，手机价值人民币340元。该案例中邝某的行为是否构成盗窃罪以及如何处罚，引起笔者对扒窃犯罪的几点思考。
一、扒窃入罪的条件
刑法修正案（八）对刑法第二百六十四条进行修改，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。扒窃前面的一个顿号曾经引起分歧，即扒窃行为构成犯罪需不需要附有“携带凶器”的条件限制。有人认为，扒窃在“携带凶器”的定语范围内，因此如果扒窃要入罪，应有“携带凶器”的条件限制。还有人认为，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，所罗列的五种情况是并列关系，扒窃入罪并不存在“携带凶器”限制条件。
笔者同意后一种意见，该种意见也被大部分的司法者接受。理由如下：首先，从文理解释的角度，扒窃只是盗窃的一种特殊手段，能够为盗窃所包容，而法条中 “携带凶器”的修饰对象已经有了“盗窃”，而盗窃行为自然包含扒窃行为，因此立法不需要再单独规定携带凶器扒窃的情形。另外，由于扒窃行为属于盗窃行为中较为恶劣的情形，在普通盗窃行为携带凶器就足以入罪的情况下，携带凶器扒窃入罪也是法律当然解释的应有之义。其次，从扒窃行为本身的特征看。扒窃是行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人的财物，这种近距离的人身接触，具有较大的人身危险性。同时，扒窃行为的作案现场是在公众场所，一般来说人流量较大，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为。此外，公共场所的扒窃行为一般是在众目睽睽之下进行的，行为人的主观恶意较大。综上，扒窃的危害性远大于一般盗窃行为。再看刑法修正案规定的其他几种盗窃入罪的情形，分别是数额较大的盗窃、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃，这几种情形均是对一般盗窃附有一定的限制条件。扒窃的社会危害性远远大于一般盗窃行为，由于其具有自身特殊性，如果对其入罪再限定有“携带凶器”、“数额较大”等条件，明显将其的入罪条件苛刻于另外几种盗窃行为，不利于对该种行为进行打击，也不符合刑法的一致性。而将这样一种多发的、对社会危害大、原有的行政处罚不足以惩治的行为纳入刑法调整的范畴，能更好地维护人民群众的合法权益，维护社会的稳定，也正是立法的本意所在。
二、法律意义上的扒窃及其特征
目前刑法对于扒窃的规定属于空白罪状，而目前的法律法规、司法解释乃至学理解释，均没有对扒窃行为进行明确的界定。那么如何解释法律意义上的扒窃呢？扒窃属于盗窃的一种形式，因此扒窃行为具有“以非法占有为目的，秘密窃取”这一特征无可争议。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中出现了“在公共场所扒窃”的概念，因此扒窃应具备“在公共场所进行”这个空间特征。根据现代汉语词典解释，扒窃是指从别人身上偷窃财物，这里出现了“从别人身上”偷窃的概念，再结合一般人对扒窃的理解，因此，扒窃的对象应该限定为“他人随身携带的财物”。综上，笔者认为，扒窃是指行为人以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。那么，何为公共场所，何为他人随身携带的财物？
（一）公共场所的界定
按照一般理解，扒窃行为应当具备发生在特定的空间即公共场所、公共交通工具中的特征。比较典型的扒窃行为发生在人员比较密集的地方，如马路、公共汽车等。笔者认为对扒窃中的“公共场所”应当理解具有以下特征：首先它具有空间开放性、活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域；其次，它具有人员不特定性，公共场所人员密集、人员成分复杂、无特定限制。对于一个场所是否属于公共场所，应综合场所的规模大小、进入人员的情况等因素来总结和判断。上述案例中，扒窃行为发生在公园内，有人认为案发的时间范围内，公园里的人员稀少，这个时间段发生的盗窃行为不能认定为扒窃。笔者认为该种理解有失偏颇，虽然案例中的扒窃有别于发生在人流密集的公共场所的典型扒窃，但是公园属于开放性场所，任何人均可以自由出入，其符合公共场所的特征，人流是否密集不是判断公共场所的必要条件。
（二）被害人随身携带财物的界定
一般认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，就上述案例而言，犯罪嫌疑人邝某盗窃的对象是被害人穿着的裤子口袋内的手机，该手机属于“随身携带的财物”不存在争议。但是在司法实践中，对于“随身携带财物”的理解存在不同的观点，是指在身体的掌控之中，还是具有随时支配的可能性？
有人认为，扒窃犯罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但是随身携带不是仅指在身体的掌控之中，而是应该具有随时支配的可能性。如果按照该种理解，一些身边的提包、包裹等物品，应认定为随身携带的物品。如在公共交通工具行李架上的财物，尽管没有在身体的掌控之中，但是物品所有人可以随时支配，该种情况也应该视为随身携带的物品。一旦物品的主人暂失物品，因为远离物品而在物理上丧失随时支配可能性，该物品不再属于其随身携带的物品。笔者不同意该种观点，认为在认定随身携带物品时要同时符合两个条件，既要在身体的掌控之中，又要具有随时支配的可能性。普通盗窃的侵害对象可以是被害人具有支配可能性的财物，如果把扒窃的对象扩大为具有支配可能性的财物，而不是身体掌控之内的财物，那么扒窃与普通盗窃就没有区别了。
三、扒窃犯罪是行为犯还是结果犯、如何认定既遂与未遂
根据修改后的刑法，“扒窃”与“盗窃数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”是并列，因此，笔者理解只要实施了扒窃行为就构成盗窃犯罪，不以盗窃是否得手或数额较大为条件，即扒窃是一种行为犯。在修正案出台之前，一般认为盗窃犯罪是结果犯或者是情节犯，即要求较大的数额或者多次的情节才构成犯罪，修改后的法律规定改变了以前盗窃犯罪是结果犯、情节犯，而变为行为犯，行为一经完成就构成犯罪既遂。 行为犯意味着只要行为人完成了刑法分则规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即达既遂形态。这类犯罪的既遂以行为是否实施完成为标志。案例中的犯罪嫌疑人邝某已经将手伸进被害人的口袋内，不管其盗窃的数额多少，其的行为已经是扒窃行为，那么邝某的行为是既遂还是未遂呢？
盗窃的既遂与未遂至今都充满争议，而扒窃行为由于其特殊性，如何来界定扒窃犯罪的既遂、未遂形态成为一个难题。笔者认为，扒窃是行为犯，其应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分，但划分扒窃行为的犯罪既遂和未遂与其他盗窃行为应有一定区别。在着手实施犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成既遂。如果因意志以外的原因扒窃未得手，则以盗窃犯罪未遂论。
在扒窃犯罪中，犯罪嫌疑人盗窃的一般为小件物品，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，系未遂。在列举的案例中，犯罪嫌疑人邝某将手伸进被害人的口袋内，还没有将手提电话掏出即被抓获，即犯罪嫌疑人邝某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，应为犯罪未遂。
四、扒窃行为的处理范围、是否一律入罪
由于目前对于扒窃没有明确的司法解释，而扒窃是司法实践中多发犯罪，且部分扒窃行为情节较轻，在实践中也存在处理不一致的情况。有些地方有选择的将扒窃行为入罪，而有些地方则将扒窃行为一律入罪。笔者认为，对于扒窃这一涉及面广，人数众多的行为，如果要追究刑事责任，也应严格限定在罪刑法定、罪责刑相适应的原则内，综合考虑犯罪的行为、性质、情节等各项因素，综合考虑行为人的社会危害性和人身危险性。
从修正案的规定来看，扒窃应该是一律入刑的，不需要附加任何条件，但是，作为我国刑法分则中的一种犯罪，其成立应该受到刑法第十三条“但书”的约束。扒窃是一种特殊的盗窃行为，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质。从案件的实际处理来看，目前法律规定的抢夺行为有数额较大的限制条件，而将扒窃与抢夺行为比较，没有人否认抢夺行为人比扒窃行为人的主观恶性更深、人身危险性更大，因此，将一些轻微的扒窃作为犯罪处理，不符合刑法的基本原则。笔者认为，在扒窃式盗窃犯罪中，如果行为存在扒窃数额微小、因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等缺乏处罚必要性的情况，应当认定为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，或者根据《刑法》第三十七条规定，认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，当然如果犯罪人具有自首、重大立功表现的、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节，也应当依据刑法总则的相关规定进行规制，并不能简单、孤立的适用《刑法》第二百六十四条关于扒窃的规定直接定罪。根据最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第7、8、11、13条对犯罪情节轻微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎捕慎诉的体现，所以在司法实践中，应当充分把握上述文件规定的精神，而不是对扒窃行为一律予以进行刑事处理。
但是在目前相关司法解释尚未出台的情况下，笔者认为对扒窃案件的处理原则应是在坚持扒窃入罪的前提下，对一些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理，不能任意缩小扒窃入罪的范围，进而导致法律规定的搁置。回到案例中，犯罪嫌疑人邝某扒窃被害人的手机未得手，属于犯罪未遂，但其情节并不具有显著轻微的特征，因此应根据刑法修正案的规定，认定其行为构成盗窃罪。
[作者简介]程歆，深圳市罗湖区人民检察院。