论文部分内容阅读
发表权（right of disclosure， divulgation right）作为著作权精神权利的一种，其理论与实践起源于著作权体系中的“作者权”（droit d’auteur ， author’s right）一系。通说认为，发表权是指作者有决定是否发表作品、以何种方式发表作品的权利；它在作者权体系的国家（一般为大陆法系国家）的立法中多有规定。
一、理念渊源与司法实践
发表权并非从天而降的神赐之物，它之所以在著作权权能中占有一席之地，是基于欧洲大陆历史悠久、丰富深厚的文化与艺术创作传统，以及对思想创造进行保护和激励的自然理念。13世纪末期之后直至文艺复兴期间，欧洲大陆的艺术创作日益兴盛，画家、雕塑家们艺术创作的独特性与经济地位日益提升。他们不仅为从资助人、雇主那里获得经济报酬，更在一定程度上从他们手中争得了对自己画作的精神权利的保护。在十八世纪，康德与黑格尔的哲学理论开始为著作权的精神权利奠定了哲学根基；康德认为，作品的遣词造句与思想观点反映了艺术家的内在与人格，并对作品的物质载体与其承载的表达方式加以区分。
发表权的司法根基则来源于法国法院自19世纪以来的判例。在19世纪末的法国，著名的Whistler c. Eden一案让发表权与其他权利的对抗首次进入司法视野。在该案件中，画家Whistler与Eden伯爵约定，由Whistler为Eden伯爵夫人作画一幅，并获得相应报酬。后Whistler涂改并拒绝交付已完成的画作，Eden伯爵为此向法院提起诉讼，要求法院判令Whistler交付画作。一审法院认为，基于双方之间存在合同约定，Whistler应当将画作恢复原样，并交付给Eden伯爵。Whistler不服这一判决，提起上诉。法国最高民事与行政法院（the Cour de cassation）认为，艺术家一直是其作品的主人，只要他对作品不满意，就可以拒绝交付作品。双方之间的合同约定不能对作者行使发表权构成障碍；艺术家仍然有权决定是否公开其作品。
其后的Carco c. Camoin、Rouault c. Consorts Vollard案则进一步丰富了发表权的案例，展示了发表权与物权产生冲突时法院所持的立场。在Carco c. Camoin一案中，画家Camoin因对自己的画作不满意，将其切割破损后丢弃。Carco捡到上述画作，加以修复并进行出售；双方因而产生纠纷。终审法院判定，作者本人才拥有决定是否将作品公之于众的权利。尽管Carco对其修复的画作本身享有所有权，但是仍然不能侵犯画家Camoin的发表权。在Rouault c. Consorts Vollard案中，Rouault约定将其创作数百幅画交给Vollard，其中包括尚未完成的若干幅画。但Rouault一直拥有Vollard收藏他未完成作品的画室钥匙，并不时去对未完成的画作进行修改。在Vollard去世后，Vollard的继承人拥有了这些尚未完成的画作，并准备将它们投入市场。Rouault因此向法院起诉，认为只有他本人可以决定这些画作何时完成、何时才能投入市场。初审法院判定，Rouault对作品拥有全部的权利，可以对完成、修改甚至毁坏作品。Vollard继承人提起上诉，上诉法院维持了初审法院有利于Rouault的判决，认为这些未完成的作品的所有权并未转移给Vollard及其继承人。上诉法院认定：当某人与作者就依然为作者所占有的、未完成的作品签订协议时，作者具有完成上述作品的权利；只有在作品完成后，所有权才可以发生转移。在最终交付之前，作者有权对作品进行修改、完善，如果作者彻底对作品丧失信心，他甚至可以不去完成它。这种权利是作者精神权利的一部分，即使合同有相反约定，也不影响该权利的存在。综上所述，法国法院的立场是，不能强迫艺术家发表其作品。在涉及委托作品的案件中，如艺术家认为作品尚未尽如人意或尚未完成而不交付作品时，艺术家需承担的是履行不能的违约责任，而无需承担实际履行责任。法国的这一系列案例，可以说奠定了发表权确立的司法基础。从社会环境与文化根基而言，法国一向较为尊重作者权利，法院也从这一原则出发，处理了作者的发表权和其他权利之间的冲突。经过数年的发展，1957年的法国著作权法以立法形式给予发表权保护。而现行法国知识产权法典第L121-2条规定，只有作者才有权公开其作品；在遵守第L132-24规定的情况下，他有权决定公开的方式、确定公开的条件。
相反的是，秉承版权系立法传统的国家如美国、英国，则没有对发表权做出明确的规定。这同样是因为社会理念与立法理念的区别所致，美国对于版权一直持务实态度。美国宪法第一条第八款规定：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权利的保障。”根据该条的规定可知，授予著作权这种专有权利的目的，是为了“促进科学和实用技艺的进步”，使整个社会受益；而保护作者的精神权利并不在其考虑之列。因此，美国著作权法长期以来缺乏对精神权利的立法保护。虽然美国著作权法中对“发表”（Publication）有所规定，但是这与作者权著作权法一系中的“发表权”存在区别。在应伯尔尼公约的要求引入精神权利之前，尽管有14个州（如加利福尼亚、纽约等州）通过了专门立法来保护作者的部分精神权利，但整体来说，美国仍是主要通过合同约定、认定欺诈和误导、诽谤、侵犯隐私、不正当竞争等途径来保护作者权系国家的作者所享有的署名权、修改权、保护作品完整权等权利。即使在美国加入伯尔尼公约、并因此通过视觉艺术家权利法（VARA）之后，VARA也没有规定发表权内容，而仅仅是出于遵从伯尔尼公约第六条之二的需要（该条规定并未涉及发表权），对于署名权与保持作品完整权给予一定的保护。精神权利在英国同样被视为舶来品；虽然英国为遵守伯尔尼公约第六条之二的规定，于1988年在著作权法中加入了关于精神权利的条款（生效于1989年8月），但是它同样不具备发表权的规定。 二、我国立法规定与司法实践中的发表权
我国的《著作权法》在架构和概念上均遵循作者权一系的传统，将保护作者的著作权置于著作权法立法目的之首。《著作权法》第一条即规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”从该条立法目的而论，我国的著作权法理念是将保护作者的权益居于首位；同时，我国在民法立法从大陆法系传统，对于人身权利较为重视。基于以上因素，我国著作权法特别规定了包括发表权在内的一系列精神权利。
我国的著作权法律理念与司法实践均将发表权视为与作者的人格紧密相联系的人身权利，对发表权的保护较为重视。以2011年一起纠纷为例：作家王某与甲出版社签订了出版合同，约定将正在创作中的一部长篇小说交由甲出版社出版。在该作品完成后，作家王某改变主意，将作品交由乙出版社出版，并向甲出版社明确表示不愿将作品交由其出版，宁可为此承担违约责任。甲出版社愤而将已经获得的部分稿件冠以“上部”的名义出版，乙出版社则在此后出版了完整的作品。王某因此与甲出版社产生纠纷。甲出版社以违约为由起诉王某，而王某则以侵犯著作权为由起诉甲出版社。从著作权法的原理及法律规定而言，尽管王某具有交付作品的合同义务，但其作为作者，具有决定是否发表作品、以何种方式发表作品的权利。在其明确表示不愿由甲出版社发表作品的情况下，甲出版社不得擅自发表其作品，甲出版社的行为侵犯了王某的发表权。但与此同时，王某亦应为其违约行为承担相应的违约责任。
同样的，北京二中院就中贸圣佳国际拍卖有限公司拍卖钱钟书、杨季康（杨绛）两位先生及其女儿书信一事发布禁令，责令该公司在拍卖、预展过程中不得侵害作者的著作权，亦体现了我国司法实践对于发表权的重视。从物权而论，发信人将信件寄出后，收件人拥有对信件本身的物权，并因此具备相应处分权。但根据《著作权法》的规定，写信人仍然享有信件内容的著作权；收件人对于信件载体行使处分权，应当尊重写信人著作权，不得侵犯。具体可作以下分析：首先，相关信件应受到著作权法的保护。钱钟书、杨绛两位先生及其女儿作为信件的作者，其就信件享有的权利只要在著作权法施行之日尚未超过其规定的保护期，就将受到著作权法的保护。其次，信件作者尚未行使发表权。信件本身具有特殊性质，收取它的对象是特定的收件人。除非作者明确表示收件人可将信件向不特定的公众公开；否则根据信件寄送给特定的收件人这一事实，应当认定作者并未行使发表权，该作品也因此属于未发表的作品。而《著作权法实施条例》第十七条规定，“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”因此，根据现有情况而言，杨绛先生作为第一顺位继承人，具有决定上述作品是否公开发表的权利。在杨绛先生明确不同意发表上述作品的情况下，北京二中院作出诉前禁令、裁定任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益，具有充分的法律依据。然而，正如上文所言，在不侵犯作者著作权的前提下，收件人仍然可以对于信件这一著作权的载体行使处分权。
综上所述，发表权作为著作权精神权利的一种，在它与其他财产性权利冲突之时，从尊重作者的人身权利角度出发，对发表权加以优先保护，完全符合我国著作权法的理念渊源与司法实践。
三、发表权的其他问题
1、发表权用尽
发表权是作品首次发表的权利，因而面临着发表权用尽的问题。一般来说，当作者行使这一权利、作品也实际发表之时，发表权就会用尽；如果作品未经作者同意即已发表，则作者的发表权并未用尽。如果作者仅仅同意将来发表作品或可能发表作品，这虽然也是行使发表权的一种形式，但并不构成发表权的用尽。这就带来了一个问题：在新的传播方式、作品形式层出不穷的情况下，是否作品每改变一次形式，即构成一次新的发表呢？作为精神权利司法保护的创始国，法国知识产权法典并未对此做出明确的规定。有观点认为，作品首次发表即可以使发表权用尽。有些学者认为，法国知识产权法典的条文暗含着可以有多次“首次发表权”；法国法院有时候也会倾向于认为，为了保护发表权之需要，新类型的发表（比如以不同的形式、媒介或者背景发表），可以构成一种新的发表。在一起案件中，被告在广告中未经授权使用了音乐作品，法院认为这一使用侵犯了发表权，因为作者首次发表该作品时，并没有将作品设想为该种用途，所以作者的发表权并未用尽。
对于发表权的用尽，德国和法国一样具有两种观点：一是只要作品的发表得到了作者的同意，那么作者的发表权即已用尽。持这种观点的人认为，发表权的存在是为了防止作品未经作者同意即进入公众视野；作品承载着作者的人格，必须在作者认为适于发表的时候才能公开，否则作者的一系列权益将会因此受到损害。根据上述理由，从逻辑上可以合理推断出，作者的发表权只能行使一次。另一种观点是，作者可以就作品的每一次新形式的公开享有发表权。如果作品是以纸质形式公开，那么此后作品如果以电影形式公开，则作者的发表权并未用尽。在这种观点看来，“首次发表”是指为了特定目的的首次发表。
第二种观点在德国同样有着司法案例支持。在Portraitbild一案中，作者同意将其画作在一家画廊中展览，这一作品也因此合法的向公众公开。被告之后将该画作用于电视转播，作者据此起诉，认为被告这一行为侵犯了其发表权。柏林法院认可了原告的诉请，认为发表权并不仅仅限于作品的第一次发表；作品以某种特定的形式、媒介发表，只能用尽针对这种特定类型的发表权。如果作品不是以作者所设定的形式或场所向公众公开，那么作者的人格权益就会因此受到损害。法院还举出了另外一个例子：某位作者同意将作品在与其政治观点意气相投的杂志上发表，但结果是，另外一份与其政治观点相左的杂志刊登了该作品。虽然该杂志遵守了法定许可的规定，也未侵犯作者的经济权益；但是法院仍然认为，发表的场所、背景也非常重要，该杂志应当就此取得作者的许可。 上述两种做法，其利益保护的侧重点并不相同。前者对发表权作为较为限缩与严格的理解，在某种意义上限制了作者的发表权；而后者则让作者对自己的作品具有更大的掌控权。到底采取哪种方式，涉及到一国著作权法的基本理念与利益衡量问题。如著作权法将保护作者的利益（包括人格）放在首位，即可采取第二种做法；如著作权法倾向于在作者利益和社会利益之间取得均衡，则可采取第一种做法。笔者认为，认定作品每更换一次发表的形式即享有一次新的发表权的做法，可能过分扩大发表权的范围。虽然我国著作权法对此并未明文规定，但发表权应视为首次发表即已用尽，作者并不因为作品更换类型，即又享有一次新的发表权。
2、发表对象的范围
发表权行使的重要条件之一，即作品需得向不特定的人公开。根据德国著作权法，公开发表是指“公众可以接触”，而“公众可以接触”的主流标准是指，作品在原则上（不一定要在实践中）可为任何人不受限制的接触。如果接触作品的人均具有个人联系，那么这些人不会构成“公众”。而如果作品放在档案馆里，只有对作品显示出特别兴趣的人才能看到，那么这种情况也不会构成发表。据此，如果将作品上传至网络上、贴在网站上，当然构成发表；而私人之间的电子邮件来往，则不会构成发表。在德国Botho Strauss一案中，作者写信给某个杂志的编辑（收件人为编辑部），并明确表示信件不得公开发表；但该杂志仍然发表了这些信件。编辑部认为，这些信件早已向四名编辑部成员构成的公众公开，因此该信件已然发表；同时作者将信件寄给编辑部这一事实，也意味着作者默示同意将信件加以公开。法院认为编辑部成员作为共同编辑杂志的同事，之间具有紧密的个人联系，因而不能构成公众；即使作者在之前的信件中默示可以公开，他也在发表之前明确的撤回了这一默示。因此，编辑部的公开信件的行为侵犯了作者的发表权。
据此可见，发表权的“公开”，应是指作品可为不特定的社会公众获得。如果作品仅向具有特定的联系的个人公开，或者接触到作品的人均存在保密义务，则该种“公开”不能构成著作权意义上的发表。
四、结语
综上所述，发表权作为精神权利的一种，源自于著作权法中作者权一系（近似于大陆法系）的文化传统、哲学理念与司法实践。我国著作权法在理论框架、立法概念上更接近于作者权一系，在法律理论与司法实践中对于发表权亦予以侧重保护；但其中的发表权用尽、公开范围等问题，仍然值得进一步研究。
发表权作为精神权利的一种，源自于著作权法中作者权一系（近似于大陆法系）的文化传统、哲学理念与司法实践。我国著作权法在理论框架、立法概念上更接近于作者权一系，在法律理论与司法实践中对于发表权亦予以侧重保护；但其中的发表权用尽、公开范围等问题，仍然值得进一步研究。
1957年的法国著作权法以立法形式给予发表权保护。相反的是，秉承版权系立法传统的国家如美国、英国，则没有对发表权做出明确的规定。
一、理念渊源与司法实践
发表权并非从天而降的神赐之物，它之所以在著作权权能中占有一席之地，是基于欧洲大陆历史悠久、丰富深厚的文化与艺术创作传统，以及对思想创造进行保护和激励的自然理念。13世纪末期之后直至文艺复兴期间，欧洲大陆的艺术创作日益兴盛，画家、雕塑家们艺术创作的独特性与经济地位日益提升。他们不仅为从资助人、雇主那里获得经济报酬，更在一定程度上从他们手中争得了对自己画作的精神权利的保护。在十八世纪，康德与黑格尔的哲学理论开始为著作权的精神权利奠定了哲学根基；康德认为，作品的遣词造句与思想观点反映了艺术家的内在与人格，并对作品的物质载体与其承载的表达方式加以区分。
发表权的司法根基则来源于法国法院自19世纪以来的判例。在19世纪末的法国，著名的Whistler c. Eden一案让发表权与其他权利的对抗首次进入司法视野。在该案件中，画家Whistler与Eden伯爵约定，由Whistler为Eden伯爵夫人作画一幅，并获得相应报酬。后Whistler涂改并拒绝交付已完成的画作，Eden伯爵为此向法院提起诉讼，要求法院判令Whistler交付画作。一审法院认为，基于双方之间存在合同约定，Whistler应当将画作恢复原样，并交付给Eden伯爵。Whistler不服这一判决，提起上诉。法国最高民事与行政法院（the Cour de cassation）认为，艺术家一直是其作品的主人，只要他对作品不满意，就可以拒绝交付作品。双方之间的合同约定不能对作者行使发表权构成障碍；艺术家仍然有权决定是否公开其作品。
其后的Carco c. Camoin、Rouault c. Consorts Vollard案则进一步丰富了发表权的案例，展示了发表权与物权产生冲突时法院所持的立场。在Carco c. Camoin一案中，画家Camoin因对自己的画作不满意，将其切割破损后丢弃。Carco捡到上述画作，加以修复并进行出售；双方因而产生纠纷。终审法院判定，作者本人才拥有决定是否将作品公之于众的权利。尽管Carco对其修复的画作本身享有所有权，但是仍然不能侵犯画家Camoin的发表权。在Rouault c. Consorts Vollard案中，Rouault约定将其创作数百幅画交给Vollard，其中包括尚未完成的若干幅画。但Rouault一直拥有Vollard收藏他未完成作品的画室钥匙，并不时去对未完成的画作进行修改。在Vollard去世后，Vollard的继承人拥有了这些尚未完成的画作，并准备将它们投入市场。Rouault因此向法院起诉，认为只有他本人可以决定这些画作何时完成、何时才能投入市场。初审法院判定，Rouault对作品拥有全部的权利，可以对完成、修改甚至毁坏作品。Vollard继承人提起上诉，上诉法院维持了初审法院有利于Rouault的判决，认为这些未完成的作品的所有权并未转移给Vollard及其继承人。上诉法院认定：当某人与作者就依然为作者所占有的、未完成的作品签订协议时，作者具有完成上述作品的权利；只有在作品完成后，所有权才可以发生转移。在最终交付之前，作者有权对作品进行修改、完善，如果作者彻底对作品丧失信心，他甚至可以不去完成它。这种权利是作者精神权利的一部分，即使合同有相反约定，也不影响该权利的存在。综上所述，法国法院的立场是，不能强迫艺术家发表其作品。在涉及委托作品的案件中，如艺术家认为作品尚未尽如人意或尚未完成而不交付作品时，艺术家需承担的是履行不能的违约责任，而无需承担实际履行责任。法国的这一系列案例，可以说奠定了发表权确立的司法基础。从社会环境与文化根基而言，法国一向较为尊重作者权利，法院也从这一原则出发，处理了作者的发表权和其他权利之间的冲突。经过数年的发展，1957年的法国著作权法以立法形式给予发表权保护。而现行法国知识产权法典第L121-2条规定，只有作者才有权公开其作品；在遵守第L132-24规定的情况下，他有权决定公开的方式、确定公开的条件。
相反的是，秉承版权系立法传统的国家如美国、英国，则没有对发表权做出明确的规定。这同样是因为社会理念与立法理念的区别所致，美国对于版权一直持务实态度。美国宪法第一条第八款规定：“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权利的保障。”根据该条的规定可知，授予著作权这种专有权利的目的，是为了“促进科学和实用技艺的进步”，使整个社会受益；而保护作者的精神权利并不在其考虑之列。因此，美国著作权法长期以来缺乏对精神权利的立法保护。虽然美国著作权法中对“发表”（Publication）有所规定，但是这与作者权著作权法一系中的“发表权”存在区别。在应伯尔尼公约的要求引入精神权利之前，尽管有14个州（如加利福尼亚、纽约等州）通过了专门立法来保护作者的部分精神权利，但整体来说，美国仍是主要通过合同约定、认定欺诈和误导、诽谤、侵犯隐私、不正当竞争等途径来保护作者权系国家的作者所享有的署名权、修改权、保护作品完整权等权利。即使在美国加入伯尔尼公约、并因此通过视觉艺术家权利法（VARA）之后，VARA也没有规定发表权内容，而仅仅是出于遵从伯尔尼公约第六条之二的需要（该条规定并未涉及发表权），对于署名权与保持作品完整权给予一定的保护。精神权利在英国同样被视为舶来品；虽然英国为遵守伯尔尼公约第六条之二的规定，于1988年在著作权法中加入了关于精神权利的条款（生效于1989年8月），但是它同样不具备发表权的规定。 二、我国立法规定与司法实践中的发表权
我国的《著作权法》在架构和概念上均遵循作者权一系的传统，将保护作者的著作权置于著作权法立法目的之首。《著作权法》第一条即规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”从该条立法目的而论，我国的著作权法理念是将保护作者的权益居于首位；同时，我国在民法立法从大陆法系传统，对于人身权利较为重视。基于以上因素，我国著作权法特别规定了包括发表权在内的一系列精神权利。
我国的著作权法律理念与司法实践均将发表权视为与作者的人格紧密相联系的人身权利，对发表权的保护较为重视。以2011年一起纠纷为例：作家王某与甲出版社签订了出版合同，约定将正在创作中的一部长篇小说交由甲出版社出版。在该作品完成后，作家王某改变主意，将作品交由乙出版社出版，并向甲出版社明确表示不愿将作品交由其出版，宁可为此承担违约责任。甲出版社愤而将已经获得的部分稿件冠以“上部”的名义出版，乙出版社则在此后出版了完整的作品。王某因此与甲出版社产生纠纷。甲出版社以违约为由起诉王某，而王某则以侵犯著作权为由起诉甲出版社。从著作权法的原理及法律规定而言，尽管王某具有交付作品的合同义务，但其作为作者，具有决定是否发表作品、以何种方式发表作品的权利。在其明确表示不愿由甲出版社发表作品的情况下，甲出版社不得擅自发表其作品，甲出版社的行为侵犯了王某的发表权。但与此同时，王某亦应为其违约行为承担相应的违约责任。
同样的，北京二中院就中贸圣佳国际拍卖有限公司拍卖钱钟书、杨季康（杨绛）两位先生及其女儿书信一事发布禁令，责令该公司在拍卖、预展过程中不得侵害作者的著作权，亦体现了我国司法实践对于发表权的重视。从物权而论，发信人将信件寄出后，收件人拥有对信件本身的物权，并因此具备相应处分权。但根据《著作权法》的规定，写信人仍然享有信件内容的著作权；收件人对于信件载体行使处分权，应当尊重写信人著作权，不得侵犯。具体可作以下分析：首先，相关信件应受到著作权法的保护。钱钟书、杨绛两位先生及其女儿作为信件的作者，其就信件享有的权利只要在著作权法施行之日尚未超过其规定的保护期，就将受到著作权法的保护。其次，信件作者尚未行使发表权。信件本身具有特殊性质，收取它的对象是特定的收件人。除非作者明确表示收件人可将信件向不特定的公众公开；否则根据信件寄送给特定的收件人这一事实，应当认定作者并未行使发表权，该作品也因此属于未发表的作品。而《著作权法实施条例》第十七条规定，“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”因此，根据现有情况而言，杨绛先生作为第一顺位继承人，具有决定上述作品是否公开发表的权利。在杨绛先生明确不同意发表上述作品的情况下，北京二中院作出诉前禁令、裁定任何人包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益，具有充分的法律依据。然而，正如上文所言，在不侵犯作者著作权的前提下，收件人仍然可以对于信件这一著作权的载体行使处分权。
综上所述，发表权作为著作权精神权利的一种，在它与其他财产性权利冲突之时，从尊重作者的人身权利角度出发，对发表权加以优先保护，完全符合我国著作权法的理念渊源与司法实践。
三、发表权的其他问题
1、发表权用尽
发表权是作品首次发表的权利，因而面临着发表权用尽的问题。一般来说，当作者行使这一权利、作品也实际发表之时，发表权就会用尽；如果作品未经作者同意即已发表，则作者的发表权并未用尽。如果作者仅仅同意将来发表作品或可能发表作品，这虽然也是行使发表权的一种形式，但并不构成发表权的用尽。这就带来了一个问题：在新的传播方式、作品形式层出不穷的情况下，是否作品每改变一次形式，即构成一次新的发表呢？作为精神权利司法保护的创始国，法国知识产权法典并未对此做出明确的规定。有观点认为，作品首次发表即可以使发表权用尽。有些学者认为，法国知识产权法典的条文暗含着可以有多次“首次发表权”；法国法院有时候也会倾向于认为，为了保护发表权之需要，新类型的发表（比如以不同的形式、媒介或者背景发表），可以构成一种新的发表。在一起案件中，被告在广告中未经授权使用了音乐作品，法院认为这一使用侵犯了发表权，因为作者首次发表该作品时，并没有将作品设想为该种用途，所以作者的发表权并未用尽。
对于发表权的用尽，德国和法国一样具有两种观点：一是只要作品的发表得到了作者的同意，那么作者的发表权即已用尽。持这种观点的人认为，发表权的存在是为了防止作品未经作者同意即进入公众视野；作品承载着作者的人格，必须在作者认为适于发表的时候才能公开，否则作者的一系列权益将会因此受到损害。根据上述理由，从逻辑上可以合理推断出，作者的发表权只能行使一次。另一种观点是，作者可以就作品的每一次新形式的公开享有发表权。如果作品是以纸质形式公开，那么此后作品如果以电影形式公开，则作者的发表权并未用尽。在这种观点看来，“首次发表”是指为了特定目的的首次发表。
第二种观点在德国同样有着司法案例支持。在Portraitbild一案中，作者同意将其画作在一家画廊中展览，这一作品也因此合法的向公众公开。被告之后将该画作用于电视转播，作者据此起诉，认为被告这一行为侵犯了其发表权。柏林法院认可了原告的诉请，认为发表权并不仅仅限于作品的第一次发表；作品以某种特定的形式、媒介发表，只能用尽针对这种特定类型的发表权。如果作品不是以作者所设定的形式或场所向公众公开，那么作者的人格权益就会因此受到损害。法院还举出了另外一个例子：某位作者同意将作品在与其政治观点意气相投的杂志上发表，但结果是，另外一份与其政治观点相左的杂志刊登了该作品。虽然该杂志遵守了法定许可的规定，也未侵犯作者的经济权益；但是法院仍然认为，发表的场所、背景也非常重要，该杂志应当就此取得作者的许可。 上述两种做法，其利益保护的侧重点并不相同。前者对发表权作为较为限缩与严格的理解，在某种意义上限制了作者的发表权；而后者则让作者对自己的作品具有更大的掌控权。到底采取哪种方式，涉及到一国著作权法的基本理念与利益衡量问题。如著作权法将保护作者的利益（包括人格）放在首位，即可采取第二种做法；如著作权法倾向于在作者利益和社会利益之间取得均衡，则可采取第一种做法。笔者认为，认定作品每更换一次发表的形式即享有一次新的发表权的做法，可能过分扩大发表权的范围。虽然我国著作权法对此并未明文规定，但发表权应视为首次发表即已用尽，作者并不因为作品更换类型，即又享有一次新的发表权。
2、发表对象的范围
发表权行使的重要条件之一，即作品需得向不特定的人公开。根据德国著作权法，公开发表是指“公众可以接触”，而“公众可以接触”的主流标准是指，作品在原则上（不一定要在实践中）可为任何人不受限制的接触。如果接触作品的人均具有个人联系，那么这些人不会构成“公众”。而如果作品放在档案馆里，只有对作品显示出特别兴趣的人才能看到，那么这种情况也不会构成发表。据此，如果将作品上传至网络上、贴在网站上，当然构成发表；而私人之间的电子邮件来往，则不会构成发表。在德国Botho Strauss一案中，作者写信给某个杂志的编辑（收件人为编辑部），并明确表示信件不得公开发表；但该杂志仍然发表了这些信件。编辑部认为，这些信件早已向四名编辑部成员构成的公众公开，因此该信件已然发表；同时作者将信件寄给编辑部这一事实，也意味着作者默示同意将信件加以公开。法院认为编辑部成员作为共同编辑杂志的同事，之间具有紧密的个人联系，因而不能构成公众；即使作者在之前的信件中默示可以公开，他也在发表之前明确的撤回了这一默示。因此，编辑部的公开信件的行为侵犯了作者的发表权。
据此可见，发表权的“公开”，应是指作品可为不特定的社会公众获得。如果作品仅向具有特定的联系的个人公开，或者接触到作品的人均存在保密义务，则该种“公开”不能构成著作权意义上的发表。
四、结语
综上所述，发表权作为精神权利的一种，源自于著作权法中作者权一系（近似于大陆法系）的文化传统、哲学理念与司法实践。我国著作权法在理论框架、立法概念上更接近于作者权一系，在法律理论与司法实践中对于发表权亦予以侧重保护；但其中的发表权用尽、公开范围等问题，仍然值得进一步研究。
发表权作为精神权利的一种，源自于著作权法中作者权一系（近似于大陆法系）的文化传统、哲学理念与司法实践。我国著作权法在理论框架、立法概念上更接近于作者权一系，在法律理论与司法实践中对于发表权亦予以侧重保护；但其中的发表权用尽、公开范围等问题，仍然值得进一步研究。
1957年的法国著作权法以立法形式给予发表权保护。相反的是，秉承版权系立法传统的国家如美国、英国，则没有对发表权做出明确的规定。