论文部分内容阅读
摘要知识经济时代的到来,使创意成为新型财富。然而,对创意的法律保护却是急待解决的问题。一方面,创意者进行市场调查、研究、思考中付出大量智力劳动,使创意具有极高的价值;另一方面,我国的现行法律体系,却并没有为创意设置保护的外衣和救济的途径。这导致对创意的侵权频频发生,然而权利人却无可奈何。本文即是对创意的法律保护的思考,先从创意本身入手,结合实践中对创意保护的必要性及理论层面的可行性进行分析,同时借鉴美国对创意保护的先进制度,结合我国实际情况,为创意在我国的法律保护寻求出路。
关键词创意 必要性 可行性
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-062-02
今年初,江苏卫视相亲节目《非诚勿扰》成为了荧屏新宠,使江苏卫视收视率狂飙。随后,湖南卫视向广电总局提出申诉,认为该档节目,有抄袭湖南卫视同类节目《我们约会吧》之嫌。这又让我们想起几年前湖南卫视《超级女声》火热后,上海卫视推出了《我型我秀》等类似节目。那么,设计电视节目的创意能够收到知识产权的保护呢?现实中,这种诉讼是存在的。2004年,自由策划人张铁军以北京世纪星碟文化传播有限公司侵犯其对“女子十二月坊”的创意提出诉讼,结果被法院驳回起诉。同年,湖南卫视为保护其对“超级女生”的创意,为节目贴上商标,避免其他电视频道的抄袭模仿。结果也只能注册节目名称,对于节目最关键的部分即节目流程和形式不能注册。2010年3月29日,湖南卫视也向国家广电总局提出申诉,要保留对相关侵权方诉诸法律的权利。那么到底什么是创意,它是否应该保护,又如何保护呢?
一、创意的内涵和特征
最为重视创意的是广告业,广告商视创意为企业发展的新的生命力所在。近年来,广播电视节目也开始重视创意的价值,视创意为节目的突破创新。据统计,2001年英国创意产业的产值达到1125亿英镑,占GDP的5%。同年的美国,仅创意产业中的核心版权一块,就占据了国内生产总值的5.24%。而目前全世界创意经济每天创造220亿美元,并以5%的速度递增。可见,创意在现代经济中发挥的作用。
《现代汉语词典》这样解释,“创意:有创造性的想法、构思等。”创意从西方传入,可被译为“idea”、“creativity”等词。“Idea”即“思想、意见、立意、想象的观念”;“Creativity”即“创造力”,指某件事被创造就在于其被产生,被形成,或将其变成现实。从这几种解释中,也许无法用一句话准确地概括创意的内涵,但是可找出几个关键词:思想、立意、创造性、未开发、可以变为现实。而这几个关键词正为我们展示创意的特征。
首先,创意是一种可以表达的思想,具有非物质性。它是暂时储存在人脑中的一种思想信息,看不见也摸不着,但又不同于一般的抽象的思想观念,它可以被人类表达出来,被人类所控制利用,并创造经济利益。其次,创意具有新颖性,是有创造性的思想或构思。第三,创意具有具体性和可实施性,只有在实践中可以实施、能够创造价值的创意才能为法律所保护的创意。这一点在美国司法实践中参照了商业秘密,即要求说明具体的信息组成,组成部分的关系,与其他信息的区别和如何将信息应用在实践中。第四,创意具有可复制性和重复使用性。创意的可复制性不同于版权的与原品一模一样的“copy”,它的复制实际是可操作性的一种延伸,即在创意的基础上进行再加工的复制。而实践中也恰恰是因为创意复制性的特殊性导致创意易成为侵权的对象。
以上便是创意的基本概念和特征,其新颖性要求使其与商标权、专利权有相似之处,但又因为新颖性要求程度的不同而有所不同。而又因为其可以复制、使用,具有可操作性,而使创意具有价值性,这种价值值得我们探讨它是否应该受到法律保护。
二、对创意进行法律保护的必要性
前文我们提到张铁军对“女子十二月坊”创意保护提起的诉讼请求被驳回,湖南卫视从商标权入手对《超级女生》创意保护的请求也被拒绝。他们都想法设法保护自己的创意,但他们却无法找到合适的法律武器保护自己的合法权益。于是,有人称“中国电视节目就像二道贩子,一个超女过后,是梦想中国、我型我秀、快乐男生一哄而起”。常常是国内先进频道“学习”了国外的节目,国内其他频道“又学习”了先进频道,然后所有节目又集体迅速衰败,形成了一个恶性循环。创意因为缺乏保护而无法实现其应有价值,创意人也因此降低了再次创新的积极性。从整体看,这也不利于经济和社会的整体发展,不利于对社会财富的保护和再生。因此,从实践层面而言,对创意保护的必要性和急迫性应充分重视。
从理论而言,对创意的保护也是必要、可行的。公平作为法的最高价值目标,要求我们对利益进行合理的分配,认定公平在于人们应得到的东西与其具有或支付的某种东西相适应,主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿或报应相称。创意人在创意中需要收集、研究资料,并和自己的知识贮备结合形成具体创意。从公平原则出发,既然创意这种创造智力成果的智力劳动有价值性,对其保护理所应当。如果没有保护,这种成果就可以被轻易窃取,这种毫无违法成本就可获利的侵权现象,有违公平公正。借鉴美国立法判例,曾存在以侵犯创意判令迪斯尼乐园赔偿两名体育老师两亿美金的案例。并因判例纠纷形成了专门的一类判例——“创意法”,运用明示或默示合同、准合同、保密关系等理论来保护创意人的权利。虽然中美两国法律制度设计与实际情况都有诸多不同,但是美国作为对创意保护的成功实践是否值得我们去借鉴,去思考在我国对创意法律保护的可行性。
三、创意在我国的法律保护探索
既然现实中存有对创意保护的必要性,理论上又存在对创意保护的可行性,那么面对我国现行法律制度在创意保护的空白,我们就需要思考,如何在我国对创意进行保护。
(一)现有制度下的保护途径
1.著作权的保护途径。根据《中华人民共和国著作权法》第3条规定了著作权法所保护的作品的范围以及第10条对著作权保护的内容的规定,可知,我国著作权法并不把思想列为保护的客体,但是它却能够保护思想的表现形式。因此,可以考虑将电视节目创意、商业的策划案以文学作品的形式纳入著作权保护体系。此时,著作权人可以转让“改编权”,从而授权其他人使用、复制其创意。如果发生了侵权案件,我们也可以依据“文案是否独立完成,双方有无接触”和“对两份文案进行实质性对比”来判断是否侵权。
2.合同的保护途径。上文提到了美国运用明示、默示合同、准合同等理论来保护创意人的权利,在我国同样可以运用合同方式保护创意,即对创意的提供者和使用者之间的权利义务以合同的方式规定下来。从而明晰双方的权利、义务关系,来保护创意的形式。如双方在以创意为标的进行谈判时,事先对创意本身进行一个特别协议,即潜在使用者在看了创意者文案后,如未最终达成对创意的使用协议,而在创意发表之前,如果运用了与本创意一致的创意,那么此潜在使用者则需要应该承担的责任。
3.作为商业秘密的保护途径。根据《反不正当竞争法》第10条规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。那么创意可以归属为该条规定的商业秘密范围,那么即可以通过商业秘密对创意进行保护。
(二)现有制度的不足与完善
1.现有制度的不足。现有制度虽能对创意起到一定保护作用,但仍存有不足。具体而言:首先是著作权保护的无力。《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者其它组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权”。它说明了著作权所保护的范围,即作品,文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,而不保护作品所包含的思想或主题。而创意却是一种可表达可实施的思想,是一种无形物,不能够直接收到著作权法的保护。必须将其转化为有形的作品形式,才能收到保护。而对于著作权侵权的认定,需要认定:“文案是否独立完成,双方有无接触”和“对两份文案进行实质性对比,确定其相似性”。那么对于创意的文案,显然不能跟普通作品的相似性标准相同,但是那么其相似性标准,到底是什么?则需要立法进行相关完善。其次,合同方式保护的无力。合同方式有两种方式:明示合同和默示合同。其对创意的保护主要表现为,在经营者与创意人之间签订协议或默示契约中,约定经营者一旦知晓了创意内容,如果没有采用创意,而后又在一定期间内生产出了与创意内容相同的产品或服务,则认为是违约。然而,这种方式虽然在一定程度上能够保护创意,可是这种“推定”违约的形式对于经营者的要求是否过于苛刻,对创意人权利的保护也过于宽泛。第三,商业秘密形式保护的无力。上文提到,商业秘密的核心是“技术信息”和“经营信息”。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定,所称的技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货物情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。那广播电视节目的创意是技术信息还是经营信息呢?可见,商业秘密的保护形式也不能对创意进行直接保护。
2.创意权的设计。既然以上方法均存有不足,既不能对创意进行实质上的保护,实践中的问题也层出不穷,那么可以尝试在立法层面设计“创意权”。首先创意权是一种无形财产的所有权,其客体即是创意,主体则是创意人,此外,还可以设置继受主体,即从创意人继受取得的权利,比如通过权利转移的方式继受取得权利。创意权的内容则可以比对著作权和专利权进行设置,比如首先要有身份权,如署名权。设有开发实施权,因为创意是具体的可操作性的智力成果,而其又有待开发,所以创意人既可以自己开发,从而形成新的智力成果,形成著作权或专利权保护的客体,也可以将这种开发实施权转让给他人行使,因此又具有第三项权利:转让权。
此外,在对创意权的设计时考虑到创意人利益时候,也要平衡他人利益和公众利益。因此,设计创意权时也要规定一些合理使用的情形,以及对于创意权保护期限不宜过长,这样就可以平衡各方利益,有利于思想的交流和知识的创新。
四、结论
综上所述,从现实中对创意保护的呼声中我听得到对创意进行保护的迫切性和必要性,从理论层面分析了对其保护也确实具有可行性。现有制度框架下,我们虽然可以找到一些变相的方法对创意保护,但是如果想要对创意进行直接、有针对性的保护,还需要探索。
注释:
沈苹.电视节目创意的版权保护.中国广播电视节目学刊.2005(3).第40页.
http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201003/30/t20100330_21204641.shtml.2010年6月22日.
约翰·霍金斯.创意经济.三联出版社.2006年版.第176页.
现代汉语词典.商务印书馆.2005年版.第215页.
陈初友,王国英.创意学经典教程.北京出版社.1998年版.
孔祥俊.商业秘密保护法原理.中国法制出版社.1999年版.第49页.
中国电视节目创意难破垄断坚冰.文化创意产业周刊.行业观察.2007年2月27日.
麦克尔·D·贝勒斯.法律的原则—一个规范的分析.中国大百科全书出版社.1996年版.第174页.
吴洪森.文化,塑造我们的生活.http://www.corg.cn/dongfang/gwgk/0204/020109. htm(lastvisitedMarch20th,2003).
王太平.美国对创意的法律保护方法.知识产权.2006(2).
参考文献:
[1]郑成思.知识产权论.法律出版社.2007年版.
[2]刘英飞.创意保护的法律分析及模式探索.中国政法大学硕士学位论文.2007年5月.
[3]李明德.美国对于思想观念提供权的保护.环球法律评论.2004年秋季号.
关键词创意 必要性 可行性
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-062-02
今年初,江苏卫视相亲节目《非诚勿扰》成为了荧屏新宠,使江苏卫视收视率狂飙。随后,湖南卫视向广电总局提出申诉,认为该档节目,有抄袭湖南卫视同类节目《我们约会吧》之嫌。这又让我们想起几年前湖南卫视《超级女声》火热后,上海卫视推出了《我型我秀》等类似节目。那么,设计电视节目的创意能够收到知识产权的保护呢?现实中,这种诉讼是存在的。2004年,自由策划人张铁军以北京世纪星碟文化传播有限公司侵犯其对“女子十二月坊”的创意提出诉讼,结果被法院驳回起诉。同年,湖南卫视为保护其对“超级女生”的创意,为节目贴上商标,避免其他电视频道的抄袭模仿。结果也只能注册节目名称,对于节目最关键的部分即节目流程和形式不能注册。2010年3月29日,湖南卫视也向国家广电总局提出申诉,要保留对相关侵权方诉诸法律的权利。那么到底什么是创意,它是否应该保护,又如何保护呢?
一、创意的内涵和特征
最为重视创意的是广告业,广告商视创意为企业发展的新的生命力所在。近年来,广播电视节目也开始重视创意的价值,视创意为节目的突破创新。据统计,2001年英国创意产业的产值达到1125亿英镑,占GDP的5%。同年的美国,仅创意产业中的核心版权一块,就占据了国内生产总值的5.24%。而目前全世界创意经济每天创造220亿美元,并以5%的速度递增。可见,创意在现代经济中发挥的作用。
《现代汉语词典》这样解释,“创意:有创造性的想法、构思等。”创意从西方传入,可被译为“idea”、“creativity”等词。“Idea”即“思想、意见、立意、想象的观念”;“Creativity”即“创造力”,指某件事被创造就在于其被产生,被形成,或将其变成现实。从这几种解释中,也许无法用一句话准确地概括创意的内涵,但是可找出几个关键词:思想、立意、创造性、未开发、可以变为现实。而这几个关键词正为我们展示创意的特征。
首先,创意是一种可以表达的思想,具有非物质性。它是暂时储存在人脑中的一种思想信息,看不见也摸不着,但又不同于一般的抽象的思想观念,它可以被人类表达出来,被人类所控制利用,并创造经济利益。其次,创意具有新颖性,是有创造性的思想或构思。第三,创意具有具体性和可实施性,只有在实践中可以实施、能够创造价值的创意才能为法律所保护的创意。这一点在美国司法实践中参照了商业秘密,即要求说明具体的信息组成,组成部分的关系,与其他信息的区别和如何将信息应用在实践中。第四,创意具有可复制性和重复使用性。创意的可复制性不同于版权的与原品一模一样的“copy”,它的复制实际是可操作性的一种延伸,即在创意的基础上进行再加工的复制。而实践中也恰恰是因为创意复制性的特殊性导致创意易成为侵权的对象。
以上便是创意的基本概念和特征,其新颖性要求使其与商标权、专利权有相似之处,但又因为新颖性要求程度的不同而有所不同。而又因为其可以复制、使用,具有可操作性,而使创意具有价值性,这种价值值得我们探讨它是否应该受到法律保护。
二、对创意进行法律保护的必要性
前文我们提到张铁军对“女子十二月坊”创意保护提起的诉讼请求被驳回,湖南卫视从商标权入手对《超级女生》创意保护的请求也被拒绝。他们都想法设法保护自己的创意,但他们却无法找到合适的法律武器保护自己的合法权益。于是,有人称“中国电视节目就像二道贩子,一个超女过后,是梦想中国、我型我秀、快乐男生一哄而起”。常常是国内先进频道“学习”了国外的节目,国内其他频道“又学习”了先进频道,然后所有节目又集体迅速衰败,形成了一个恶性循环。创意因为缺乏保护而无法实现其应有价值,创意人也因此降低了再次创新的积极性。从整体看,这也不利于经济和社会的整体发展,不利于对社会财富的保护和再生。因此,从实践层面而言,对创意保护的必要性和急迫性应充分重视。
从理论而言,对创意的保护也是必要、可行的。公平作为法的最高价值目标,要求我们对利益进行合理的分配,认定公平在于人们应得到的东西与其具有或支付的某种东西相适应,主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿或报应相称。创意人在创意中需要收集、研究资料,并和自己的知识贮备结合形成具体创意。从公平原则出发,既然创意这种创造智力成果的智力劳动有价值性,对其保护理所应当。如果没有保护,这种成果就可以被轻易窃取,这种毫无违法成本就可获利的侵权现象,有违公平公正。借鉴美国立法判例,曾存在以侵犯创意判令迪斯尼乐园赔偿两名体育老师两亿美金的案例。并因判例纠纷形成了专门的一类判例——“创意法”,运用明示或默示合同、准合同、保密关系等理论来保护创意人的权利。虽然中美两国法律制度设计与实际情况都有诸多不同,但是美国作为对创意保护的成功实践是否值得我们去借鉴,去思考在我国对创意法律保护的可行性。
三、创意在我国的法律保护探索
既然现实中存有对创意保护的必要性,理论上又存在对创意保护的可行性,那么面对我国现行法律制度在创意保护的空白,我们就需要思考,如何在我国对创意进行保护。
(一)现有制度下的保护途径
1.著作权的保护途径。根据《中华人民共和国著作权法》第3条规定了著作权法所保护的作品的范围以及第10条对著作权保护的内容的规定,可知,我国著作权法并不把思想列为保护的客体,但是它却能够保护思想的表现形式。因此,可以考虑将电视节目创意、商业的策划案以文学作品的形式纳入著作权保护体系。此时,著作权人可以转让“改编权”,从而授权其他人使用、复制其创意。如果发生了侵权案件,我们也可以依据“文案是否独立完成,双方有无接触”和“对两份文案进行实质性对比”来判断是否侵权。
2.合同的保护途径。上文提到了美国运用明示、默示合同、准合同等理论来保护创意人的权利,在我国同样可以运用合同方式保护创意,即对创意的提供者和使用者之间的权利义务以合同的方式规定下来。从而明晰双方的权利、义务关系,来保护创意的形式。如双方在以创意为标的进行谈判时,事先对创意本身进行一个特别协议,即潜在使用者在看了创意者文案后,如未最终达成对创意的使用协议,而在创意发表之前,如果运用了与本创意一致的创意,那么此潜在使用者则需要应该承担的责任。
3.作为商业秘密的保护途径。根据《反不正当竞争法》第10条规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。那么创意可以归属为该条规定的商业秘密范围,那么即可以通过商业秘密对创意进行保护。
(二)现有制度的不足与完善
1.现有制度的不足。现有制度虽能对创意起到一定保护作用,但仍存有不足。具体而言:首先是著作权保护的无力。《著作权法》第2条规定:“中国公民、法人或者其它组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权”。它说明了著作权所保护的范围,即作品,文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,而不保护作品所包含的思想或主题。而创意却是一种可表达可实施的思想,是一种无形物,不能够直接收到著作权法的保护。必须将其转化为有形的作品形式,才能收到保护。而对于著作权侵权的认定,需要认定:“文案是否独立完成,双方有无接触”和“对两份文案进行实质性对比,确定其相似性”。那么对于创意的文案,显然不能跟普通作品的相似性标准相同,但是那么其相似性标准,到底是什么?则需要立法进行相关完善。其次,合同方式保护的无力。合同方式有两种方式:明示合同和默示合同。其对创意的保护主要表现为,在经营者与创意人之间签订协议或默示契约中,约定经营者一旦知晓了创意内容,如果没有采用创意,而后又在一定期间内生产出了与创意内容相同的产品或服务,则认为是违约。然而,这种方式虽然在一定程度上能够保护创意,可是这种“推定”违约的形式对于经营者的要求是否过于苛刻,对创意人权利的保护也过于宽泛。第三,商业秘密形式保护的无力。上文提到,商业秘密的核心是“技术信息”和“经营信息”。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定,所称的技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货物情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。那广播电视节目的创意是技术信息还是经营信息呢?可见,商业秘密的保护形式也不能对创意进行直接保护。
2.创意权的设计。既然以上方法均存有不足,既不能对创意进行实质上的保护,实践中的问题也层出不穷,那么可以尝试在立法层面设计“创意权”。首先创意权是一种无形财产的所有权,其客体即是创意,主体则是创意人,此外,还可以设置继受主体,即从创意人继受取得的权利,比如通过权利转移的方式继受取得权利。创意权的内容则可以比对著作权和专利权进行设置,比如首先要有身份权,如署名权。设有开发实施权,因为创意是具体的可操作性的智力成果,而其又有待开发,所以创意人既可以自己开发,从而形成新的智力成果,形成著作权或专利权保护的客体,也可以将这种开发实施权转让给他人行使,因此又具有第三项权利:转让权。
此外,在对创意权的设计时考虑到创意人利益时候,也要平衡他人利益和公众利益。因此,设计创意权时也要规定一些合理使用的情形,以及对于创意权保护期限不宜过长,这样就可以平衡各方利益,有利于思想的交流和知识的创新。
四、结论
综上所述,从现实中对创意保护的呼声中我听得到对创意进行保护的迫切性和必要性,从理论层面分析了对其保护也确实具有可行性。现有制度框架下,我们虽然可以找到一些变相的方法对创意保护,但是如果想要对创意进行直接、有针对性的保护,还需要探索。
注释:
沈苹.电视节目创意的版权保护.中国广播电视节目学刊.2005(3).第40页.
http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201003/30/t20100330_21204641.shtml.2010年6月22日.
约翰·霍金斯.创意经济.三联出版社.2006年版.第176页.
现代汉语词典.商务印书馆.2005年版.第215页.
陈初友,王国英.创意学经典教程.北京出版社.1998年版.
孔祥俊.商业秘密保护法原理.中国法制出版社.1999年版.第49页.
中国电视节目创意难破垄断坚冰.文化创意产业周刊.行业观察.2007年2月27日.
麦克尔·D·贝勒斯.法律的原则—一个规范的分析.中国大百科全书出版社.1996年版.第174页.
吴洪森.文化,塑造我们的生活.http://www.corg.cn/dongfang/gwgk/0204/020109. htm(lastvisitedMarch20th,2003).
王太平.美国对创意的法律保护方法.知识产权.2006(2).
参考文献:
[1]郑成思.知识产权论.法律出版社.2007年版.
[2]刘英飞.创意保护的法律分析及模式探索.中国政法大学硕士学位论文.2007年5月.
[3]李明德.美国对于思想观念提供权的保护.环球法律评论.2004年秋季号.