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摘要 美国法规审查实行双重标准。传统上双重标准与基本权利的不同领域相对应，其内容结构僵化面固定，但近年来这种静态和极端的结构正趋于缓和且具有流动性。双重标准结构变迁的事实对其传统法理构成提出了挑战。对传统法理进行反思性重构，既可为双重标准变化了的情形提供正当性依据，也可为法规审查标准体系的进一步展开拓宽理论空间。因任何权利都与人格权相关联，所以法规审查标准可依据受限制的基本权利与人格权核心的距离来确定：受限制的基本权利越逼近人格权核心，其审查标准越严格。我国宪法文本蕴含了双重标准的规范基础和制度空间，故可将双重标准法理导人我国法规审查，推进我国法规审查标准体系的构建。
关键词 双重标准；法规审查；结构变迁；重构
法规审查，是指法定的有权机关依据一定程序对法律规范性文件的合法性或合宪性进行审查；其实体的核心内容在于适用不同的审查标准来检验法律规范性文件对基本权利的限制是否正当。从法规审查建制较成熟和实务经验较丰富的西方发达国家来看，审查标准堪称法规审查的关键技术。美国法院在这项工作上精益求精，业已建立了以双重标准为基础的类型化标准体系。
美国传统上将自由权划分为精神自由与经济自由，把平等权划分为“嫌疑分类”与“一般分类”两个领域，从而对不同领域的基本权利限制之合法(宪)性审查分别适用宽松和严格的标准。后来，随着社会政治经济环境的变化和法院人权保护策略的改变，法院将部分精神自由的审查标准降低，而逐渐提高了部分经济自由的审查标准。这样，双重标准的僵化结构就有了流动性。为适应双重标准结构变化的事实，有必要对原来双重标准的法理构成进行反思性重构。当下，我国法规审查尚缺乏这类操作性技术。对美国双重标准的分析，可以为我国法规审查标准体系的构建提供有益的借鉴。
一、双重标准的缘起与演变
美国双重标准之原型来源于1938年United States v，Carolene Products案的注解四。Stone大法官在此以附注的形式系统地表达了著名的双重标准理论。该注解的概要内容如下：第一，政府立法或措施如涉及的是与民主程序无关的基本权利，即通常所说的经济社会方面的基本权利，法院对立法予以尊重，采取合宪性推定原则(即仅适用宽松的合理性审查标准)。第二，宪法明文规定的禁止侵犯的基本权利，合宪性推定原则的适用将受到限制。亦即《美国宪法修正案》(以下简称“宪法修正案”)前十条明文规定的基本权利应受到法院的特别保护和严格审查，并且还应通过宪法修正案第14条，将这些原本是针对联邦政府所规定的宪法权利适用到各州。第三，政府限制的基本权利如与民主程序有关的话，法院将依据宪法修正案第14条对其采取比影响经济程序的法律更严格的审查，这些权利包括选举权、言论自由权、政治性结社与和平集会自由权等；政府限制所涉及的如果是长期以来与社会大众分离和隔绝的少数族裔的基本权利，因对这些基本权利的侵犯易导致被期待保护少数派的民主程序功能受阻，法院对之也应该加强审查。
学界在解读Stone大法官的注解四时，认为其意味着法院对涉及精神自由权和少数族群的平等权案件实行比经济自由权更加严格的审查，其正当性依据一方面在于精神自由较经济自由的价值优越性，另一方面在于民主政治程序对民主体制的基础性作用。同时，双重标准也是立足于宪法规范所明文规定的对基本权利予以不同程度保护的文本本身。
此后，法院在审判实践中积极贯彻注解四的见解。在1940年以后的系列案件中，涉及言论自由、选举、旅行、迁徙和诉讼等基本权利以及对少数族裔平等权的限制案件，法院大多予以严格审查；而对有关财产权案件之审查，则继承传统的不干涉(haMs-off)态度，实行最宽松的审查标准。这样，Carolene Products判决的注解四所奠定的双重标准在法规审查实务中就确立起来了。
但在柏格法院(Burger Court，1969—1986)和伦葵斯特法院(Rehnquist Court，1986—2005)时期，出现了一些背离传统双重标准的判决。如1972年的Lynch v.Household Finance Corp，案中，最高法院明确宣示将权利区分为“自由权”和“财产权”是错误的；认为财产并无权利，人民才有权利，人民享有不被非法剥夺财产的权利，财产权和言论自由权、旅行权一样都是自由权，财产权和自由权无法单独存在。20世纪90年代以后，最高法院对限制财产权的法规明显提高了审查标准，几乎与限制精神自由的法规审查之程度相当。
对于精神自由领域中的言论自由案件，审查标准也在分化。法院在长期的审判实务中，对言论自由案件发展出了一些繁杂的审查标准。为使这些标准易于为一般人所了解和掌握，实务界和理论界都致力于建立一个整合性理论，使这些繁杂难辨的标准能在该整合性理论下显得更加明晰和简约，这便是众所周知的“双轨理论”(the two-track theory)和“双阶理论”(the two-level theory)。这样，言论自由被有体系地类型化，从而使每一类型的言论都与特定的审查标准相对应。
从财产权的审查程度提高和言论自由的审查程度类型化的趋势可见，部分财产权限制案的审查标准虽不及“高价值言论”案那样严格，但其程度并不低于“低价值言论”案的要求；另一方面，因对“非针对内容的言论”规制采取宽松的利益衡量标准来审查，其部分案例的审查程度实已与传统的财产权的合理性审查相当。这样，传统双重标准对精神自由和经济自由审查的静态二元结构不复存在，双重标准的适用变得更加缓和且具有流动性。
二、双重标准法理的反思性重构
其实，双重标准理论是美国特定历史经验下的产物。传统上涉及精神自由限制的审查比经济自由更严格，其原因在于1937年前后美国法院迫于当时政治形势的要求而从经济自由战场退却的事实，而非纯粹由所谓的民主原则或权利的价值地位等宪法理论推演所致。在平等权案件中，对种族“嫌疑分类”的法规采取严格审查，也与法院对当时德国法西斯分子之种族迫害以及对国内种族歧视和偏见的历史反省有关。后来的法院审判实务中，双重标准在经济自由和精神自由领域的流动性变化，也反映出不同历史时期人们对两种人权价值的不同态度。传统双重标准的僵化、极端结构之局限，其根源在于忽视了个案中人权价值的具体性。
双重标准结构变迁的事实，客观上需要有新的法理构成来对其进行正当化论证。但是，因为双重标准的基本框架并没有根本动摇，故我们无意也不必要打碎传统法理或将其推倒重来，而只是期望以传统法理的构成要素为基础，对之进行整合和提升，通过重构法理来弥合双重标准理论在新情况下出现的裂缝。众所周知，传统法理基本上是通过对stone大法官注解四的诠释和引申而来的，故笔者以为；新的法理构建也必须首先返回到注解四的内容，以今天的眼光对其重新诠释，并在此基础上整合法理。注解四是通过实体正当程序保护领域和平等权保护领域的双线结构来类型化审 查标准的，此后法院也是从这种双线结构来进行双重标准的理论构造的。要对双重标准的法理进行重构，不妨先来剖析双重标准的双线结构，然后抽取出其具体的理论要素进行反思性重构。
1、实体正当程序保护领域。通过注解四我们可以看出类型化审查的如下根据：宪法明文禁止侵犯的基本权利，即宪法修正案前十条所规范的人权应受到更为严格的保护；言论自由、宗教自由、选举和集会结社权等精神(政治)自由，因其对民主自由具有基础地位而在宪法上居于优越的位置，为使民主政治程序不受阻碍及免于崩溃，同时，也为从根本上保证经济自由领域决策的正当性、合法性和民主性，国家法律(或措施)对精神自由实施的限制行为都应实行严格审查。学界普遍认为，这就是注解四暗含的精神自由与经济自由双重标准论的法理依据。后来有学者认为这种法理依据来自于宪法规范的明文规定，故称之为宪法规范论；也有学者认为该法理是由基本权利价值的重要性推导出来的，故称之为基本权利价值论。笔者以为，无论是宪法规范论还是基本权利价值论，其内在逻辑都是一致的。宪法规范之所以明文规定禁止某些权利受到侵犯，乃因为宪法已认定这些权利的价值重要性。可见，宪法规范论实质上可以被基本权利价值论所吸收。
既然如此，我们可尝试从基本权利价值论来进行法理重构。先来看基本权利价值论对双重标准的解释力是怎样的。上文已论及，现实中经济自由有加强审查的趋势，精神自由也并非一律严格审查的(如言论自由中的某些低价值言论)；而理论上经济自由也并非绝对地比精神自由要低一等，因为有些经济自由兼具人格权利特征带有强烈的精神自由性格。基本权利价值论能否从理论上弥合这种在事实上的分裂现象呢?笔者认为，如果我们不是抽象地从基本权利性质来确定其价值重要性问题，而是以具体案件中的权利对个人人格发展(因为任何权利的本质都在于促成个人自由意志的充分实现)的影响，亦即与人格权的关系远近来确定其价值重要性，双重标准中的裂缝就可在理论上获得弥合。而从本质上来看，美国法院对精神自由和经济自由予以双重标准的区分，以及对言论自由予以“双轨”和“双阶”划分，正是由于这一法理在实质性上发挥了作用。
以具体案件中基本权利与人格权关系的远近来定义基本权利的具体价值，在今天既有可能性，也有其必要性。从可能性上讲，任何权利都涉及个人人格的自我展现或在社会中充分发展的利益，因而任何权利都可从与人格权的关系上进行价值度量。从必要性上讲，任何宪法权利在现实中都有其复杂形态，抽象地定义其价值比较困难；另外，当代社会人权现象日益丰富，随着现代社会(福利)国家对生存权的重视，经济社会权往往与人格权发生“权利交错”，同时某些精神自由(商业性言论)也兼具经济自由性格，这就使基本权利价值无法从权利性质中获得辨析，而必须通过分析其与人格权的实际重要性来衡量。
凭借人格权核心法理，基本权利限制的合法(宪)性审查标准的确定即可获得精确论证。如精神自由的侵害可再具体划分为内部精神自由与外部精神自由的侵害。内部精神自由是纯粹属于个人思想、信仰的内部心灵活动，因这种活动不会对他人权利和自由造成任何影响，故对这个领域的侵犯就应该采用绝对保障的审查态度；而外部精神自由因个人的思想心灵活动表现于外，会对社会和他人造成某种影响，因而对这个领域的限制应结合具体案件中基本权利内容的类型及其所受限制的时间、地点等方式进行宽严不同的审查。在经济(社会)自由权领域，也可从其与人格权的关联程度进行二元划分，与人格权关联密切的经济(社会)自由权利，如关涉到个人生存和发展的生存权、职业自由和受教育权等的限制，就应以严格的标准进行审查；而与人格权关联疏远一些的经济(社会)自由权利，对其限制就是一个国家的政策形成所拥有的自由裁量权，因而其合宪性应以宽松的标准来判断。
2、平等权保护领域。我们仍然以注解四为起点作观察。注解四中提到：对分离且孤立的种族、宗教等少数族群实行歧视的案件，因其可能严重影响到对这些少数族裔的保护所依赖的政治程序之运作，故采用更加严格的审查。后来人们均据此认为，这种对嫌疑分类行为的严格审查的正当性依据，在于发挥司法对民主政治程序缺陷的补充作用，这种观点即是民主程序补充论。但笔者对此尚存的疑问是，这类少数族群也往往是社会经济方面的弱势者，对其采取歧视的嫌疑分类行为的严格审查恐怕难说没有经济方面的考虑。
后来的审判实务又将国家的准嫌疑分类行为，即针对性别、非婚生子女歧视的案件，实行比合理性审查较为严格的审查——中度审查，但对其法理依据却无明确说法。至于对一般分类，即以财产地位、外国人、性倾向、犯罪前科等为根据进行归类的行为，法院采取合理性审查，其法理根据也基本上无人深究。可见，对平等权保护领域的类型化审查标准的正当性论证还颇欠深度，已有的论点还缺乏充分的说服力。
为填补这种缺憾，我们仍可以基本权利的价值论观点来重构其法理。首先，不妨将宪法平等权区分为一般性平等权和具体性平等权。一般性平等权因与某一特定自由权利发生竞合，其审查标准的界定按照上文自由权利与人格权关联的法理进行论证。在具体性平等权领域，政府的特殊分类行为对特定主体的伤害程度也可依据人格权的核心一外围法理进行区分。如对某个地域、某种身份、某类人群的某种固定化印象，以至在一些公权力行为中，往往以其为分类标准进行“特殊对待”；根据社会经验，这种“特殊对待”通常涉嫌对特定人群的恶意对待或卑微评价(故称为“嫌疑分类”)，在事实上会对这些人群的自尊造成巨大伤害。申言之，这种“嫌疑分类”直接触及人格权内核，故对这类平等权案件应采用严格标准进行审查。而对于以财产地位、犯罪前科、年龄为标准的政府分类行为，通常不会存在对这类人群的敌视和恶意对待(故称为“一般分类”)，在事实上一般也不会构成对这类人群人格尊严的伤害，故对这种“一般分类”案件宜采用宽松的标准进行审查。至于以性别、非婚生子女等为标准的分类，因受历史传统或社会文化心理等影响，政府的这种区分对待可能会触及人格权或人性尊严的敏感神经(称为“准嫌疑分类”)，故对这种“准嫌疑分类”案件采用介于上述两种标准之间的中度审查为宜。同时，必须指出的是，上文所述的特殊分类，如果是基于改善某些弱势人群的处境，政府对其采取善意的优惠性对待的话，则存在对与之相关的人群是否会构成逆向歧视的问题。鉴于政府行为主观上不存在恶意歧视的目的，故即使由于区分程度的不合理在客观效果上造成他们平等人格未受尊重的感觉，这种感觉无论如何也不能与遭受恶意歧视的伤害程度相比。根据人格权核心一外围法理，其审查标准应比恶意对待要宽松一些。
三、双重标准在我国存立的基础和面临的问题
由上可见，美国在法规审查中发展出的双重标准，随着近年来在言论自由和财产权领域适用的流动性变化，其传统理论面临着某种挑战。但无论如何，双重标准理论是依据美国宪法规范以及由宪法规范确立的基本人权价值秩序提炼的，故只要宪法基本价值秩序不变，该理论就仍然是法规审查标准确定的重要基础。同时，为适应双重标准结构变迁的现实而对传统法理进行的反思性重构， 既为双重标准变化了的情形提供了正当性依据，也为法规审查标准的精密化和类型化体系的展开拓宽了理论空间。
而在我国，随着当下全国人大常委会法工委下设立的“法规审查备案室”进入实质性操作阶段，法规审查标准的构建问题已具有突出的紧迫性。由于人类有着共同的生活经验和共同的宪法核心价值，我们无疑可分析和借鉴美国的双重标准理论。但任何法律制度及理论的移植和引入都应依托于本国的规范基础和制度性条件，因此，我们必须分析我国是否具有双重标准存立的规范基础和制度空间，宪法理念和制度的差异又将对双重标准的移入提出什么课题。
其实，从《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)文本中不难看出，宪法规范以及由此确立的制度已蕴含了双重标准存立的坚实基础：
首先，我国《宪法》第1—3条关于国体、政体以及国家机构的组织原则之规定确立了我国宪法的民主主义原理。而双重标准正依托于民主主义原理。我国和德国、美国等所有民主国家一样，有高度保护精神自由(政治性权利)以促成民主制度所需的自由交流和参与的条件。同时，我国宪法规定的社会主义原则对双重标准的理论基础也具有补强作用。该原则被《宪法》序言部分所确认，又于《宪法》第15条、第45条作出具体规定：“国家实行社会主义市场经济”(第15条)；公民在特定条件下“有从国家和社会获得帮助的权利”，国家发展为公民享受这些权利所需要的社会福利事业(第45条)等。这些宪法规范要求国家通过经济性立法保障国民经济持续、健康和有序发展，还要采取社会保障措施调剂贫富、促进社会和谐发展，故国家对经济、社会领域拥有较大的政策形成自由。法院对国家的社会、经济性立法或措施的合宪性，原则上要以宽松的标准(类似于合宪性推定原则)进行审查。
其次，就我国具体的基本权利条款而言，许多规定已明确显示了宪法的保护态度，如关于民族平等，我国《宪法》序言部分已载明：“在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义……也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣”；又于《宪法》第4条重申：“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第38条关于人格权保护条款则规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”仔细推敲这些文字背后的含义就可发现，对这类基本权利，《宪法》意在宣明一种近乎绝对保障的态度，因而任何对这类基本权利限制的行为，其合宪性都应该采用严格的审查标准来检验。但另一方面，《宪法》对某些基本权利仅采取了法律保留的态度。如《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”在此，《宪法》分明赋予了法律对通信自由具体内容的形成自由，因此，国家(立法)对其限制的行为应受到充分的尊重。
最后，不同的条件下，基本权利也可能在宪法上具有保护程度上的差异。如关于财产权的保障，《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”显然，这些规定本身就为对财产权的限制行为进行双重审查提供了依据。
通过对人民民主制度的宪法原则之解读，我们可以推导出精神自由(政治性权利)在基本权利体系中的优越地位；通过对社会主义原则的解读，我们又可以推导出国家拥有对经济、社会自由进行规制的较大空间，这样就可确立我国精神自由与经济(社会)自由领域的双重审查标准。同时，我国宪法权利条款在文字上存在绝对禁止与一般禁止、宪法保留与法律保留的差别，从而为具体权利审查的双重标准提供了正当性依据。
当然，宪法规范的容量毕竟有限，而基本权利的具体内容又复杂多样。在我国宪法对具体权利进行双重标准之保护的规范基础上，以我国《宪法》明定的“人格尊严”不可侵犯条款(第38条)为依据，利用人格权核心一外围法理对个案中基本权利限制的审查进行精确论证，即对基本权利的限制越逼近人格权核心，对其合宪(法)性审查就越严格，就可将具体情景中的精神自由和经济自由进一步类型化(具体性平等权领域的政府特殊分类行为亦然)，法规审查的双重标准体系也可由此展开。
从比较法的角度来看，引入和借鉴双重标准时，还要分析具体基本权利在时间、空间上的差异性及与此相随的问题。
一方面，不同国家的不同权利领域的案件可能在问题性质上具有相似性。譬如具体性平等权案，美国历史上特有的种族隔离和歧视现象等，法院基于宪法平等权的保护理念一度对此进行严格审查。我国宪法明确宣示反对民族歧视和保护民族平等。因而，笔者认为，对于一切民族歧视和破坏民族平等的立法应该采用严格的审查标准。就当下我国较为典型的现实事案而言，地域歧视和民工歧视已成为危及宪法平等精神的严重社会问题，这与美国当年的“种族歧视”之经历有着惊人的相似之处。根据宪法平等权的规范性含义，任何属于个人与生俱来的社会性标志(民族、身份、肤色、地域)都不能作为社会隔离或阶层划分的依据，地域歧视和民工歧视与宪法平等权的精神格格不入。这类案件理应类推适用严格的审查标准。
另一方面，同一基本权利也可能由于宪法理念和社会制度不同，在不同国家受到的宪法保护程度略有差异。例如，与美国浓厚的自由主义之宪法理念不同，我们奉行社会主义原则。社会主义“消除贫富两极分化，实现共同富裕”之本质要求，加上我国现在倡导的“构建社会主义和谐社会”的政策指引，在追求经济社会权利的平等上，我国无疑负担着更大的法律义务，同时享有更大的立法裁量自由。因而，对以扶持弱势群体为目的的社会经济性立法(或日优惠性措施)，或对部分公民基本权利的克减行为(如对富人按累进税率征税)，审查标准比美国略为宽松更为妥当。而基于社会主义制度的同样理念，如果国家公权力对于部分经济社会权利的不当对待危及公民最低限度的生活要求(如福利给付)，或对这些权利的侵害(剥夺)过度影响到公民生存和发展的基础(如房屋拆迁、土地征收等财产权限制以及对职业选择自由的限制等)，那么，这种行为是否正当就要接受宪法维护人性尊严要求的检验。因为生存权位于人性尊严的核心领域，国家对这一经济社会性权利的侵害应受到严格审查。
最后要强调指出的是，同一基本权利的意义评价可能随社会历史条件的变化而具有某种流动性，美国对经济自由权的不同宪法保护态度就是范例。我国立法保护或限制公民的基本权利总是旨在解决特定的时代性课题，因而法规审查时，必须对该基本权利的一般性意义和特定的时代意义加以综合理解和全面把握，并将基本权利的抽象价值具体化。审查标准正是在这样的个案利益衡量过程中得以确定的。可见，双重标准并非与抽象的基本权利一一对应，而是在个案适用中具有流动性。
关键词 双重标准；法规审查；结构变迁；重构
法规审查，是指法定的有权机关依据一定程序对法律规范性文件的合法性或合宪性进行审查；其实体的核心内容在于适用不同的审查标准来检验法律规范性文件对基本权利的限制是否正当。从法规审查建制较成熟和实务经验较丰富的西方发达国家来看，审查标准堪称法规审查的关键技术。美国法院在这项工作上精益求精，业已建立了以双重标准为基础的类型化标准体系。
美国传统上将自由权划分为精神自由与经济自由，把平等权划分为“嫌疑分类”与“一般分类”两个领域，从而对不同领域的基本权利限制之合法(宪)性审查分别适用宽松和严格的标准。后来，随着社会政治经济环境的变化和法院人权保护策略的改变，法院将部分精神自由的审查标准降低，而逐渐提高了部分经济自由的审查标准。这样，双重标准的僵化结构就有了流动性。为适应双重标准结构变化的事实，有必要对原来双重标准的法理构成进行反思性重构。当下，我国法规审查尚缺乏这类操作性技术。对美国双重标准的分析，可以为我国法规审查标准体系的构建提供有益的借鉴。
一、双重标准的缘起与演变
美国双重标准之原型来源于1938年United States v，Carolene Products案的注解四。Stone大法官在此以附注的形式系统地表达了著名的双重标准理论。该注解的概要内容如下：第一，政府立法或措施如涉及的是与民主程序无关的基本权利，即通常所说的经济社会方面的基本权利，法院对立法予以尊重，采取合宪性推定原则(即仅适用宽松的合理性审查标准)。第二，宪法明文规定的禁止侵犯的基本权利，合宪性推定原则的适用将受到限制。亦即《美国宪法修正案》(以下简称“宪法修正案”)前十条明文规定的基本权利应受到法院的特别保护和严格审查，并且还应通过宪法修正案第14条，将这些原本是针对联邦政府所规定的宪法权利适用到各州。第三，政府限制的基本权利如与民主程序有关的话，法院将依据宪法修正案第14条对其采取比影响经济程序的法律更严格的审查，这些权利包括选举权、言论自由权、政治性结社与和平集会自由权等；政府限制所涉及的如果是长期以来与社会大众分离和隔绝的少数族裔的基本权利，因对这些基本权利的侵犯易导致被期待保护少数派的民主程序功能受阻，法院对之也应该加强审查。
学界在解读Stone大法官的注解四时，认为其意味着法院对涉及精神自由权和少数族群的平等权案件实行比经济自由权更加严格的审查，其正当性依据一方面在于精神自由较经济自由的价值优越性，另一方面在于民主政治程序对民主体制的基础性作用。同时，双重标准也是立足于宪法规范所明文规定的对基本权利予以不同程度保护的文本本身。
此后，法院在审判实践中积极贯彻注解四的见解。在1940年以后的系列案件中，涉及言论自由、选举、旅行、迁徙和诉讼等基本权利以及对少数族裔平等权的限制案件，法院大多予以严格审查；而对有关财产权案件之审查，则继承传统的不干涉(haMs-off)态度，实行最宽松的审查标准。这样，Carolene Products判决的注解四所奠定的双重标准在法规审查实务中就确立起来了。
但在柏格法院(Burger Court，1969—1986)和伦葵斯特法院(Rehnquist Court，1986—2005)时期，出现了一些背离传统双重标准的判决。如1972年的Lynch v.Household Finance Corp，案中，最高法院明确宣示将权利区分为“自由权”和“财产权”是错误的；认为财产并无权利，人民才有权利，人民享有不被非法剥夺财产的权利，财产权和言论自由权、旅行权一样都是自由权，财产权和自由权无法单独存在。20世纪90年代以后，最高法院对限制财产权的法规明显提高了审查标准，几乎与限制精神自由的法规审查之程度相当。
对于精神自由领域中的言论自由案件，审查标准也在分化。法院在长期的审判实务中，对言论自由案件发展出了一些繁杂的审查标准。为使这些标准易于为一般人所了解和掌握，实务界和理论界都致力于建立一个整合性理论，使这些繁杂难辨的标准能在该整合性理论下显得更加明晰和简约，这便是众所周知的“双轨理论”(the two-track theory)和“双阶理论”(the two-level theory)。这样，言论自由被有体系地类型化，从而使每一类型的言论都与特定的审查标准相对应。
从财产权的审查程度提高和言论自由的审查程度类型化的趋势可见，部分财产权限制案的审查标准虽不及“高价值言论”案那样严格，但其程度并不低于“低价值言论”案的要求；另一方面，因对“非针对内容的言论”规制采取宽松的利益衡量标准来审查，其部分案例的审查程度实已与传统的财产权的合理性审查相当。这样，传统双重标准对精神自由和经济自由审查的静态二元结构不复存在，双重标准的适用变得更加缓和且具有流动性。
二、双重标准法理的反思性重构
其实，双重标准理论是美国特定历史经验下的产物。传统上涉及精神自由限制的审查比经济自由更严格，其原因在于1937年前后美国法院迫于当时政治形势的要求而从经济自由战场退却的事实，而非纯粹由所谓的民主原则或权利的价值地位等宪法理论推演所致。在平等权案件中，对种族“嫌疑分类”的法规采取严格审查，也与法院对当时德国法西斯分子之种族迫害以及对国内种族歧视和偏见的历史反省有关。后来的法院审判实务中，双重标准在经济自由和精神自由领域的流动性变化，也反映出不同历史时期人们对两种人权价值的不同态度。传统双重标准的僵化、极端结构之局限，其根源在于忽视了个案中人权价值的具体性。
双重标准结构变迁的事实，客观上需要有新的法理构成来对其进行正当化论证。但是，因为双重标准的基本框架并没有根本动摇，故我们无意也不必要打碎传统法理或将其推倒重来，而只是期望以传统法理的构成要素为基础，对之进行整合和提升，通过重构法理来弥合双重标准理论在新情况下出现的裂缝。众所周知，传统法理基本上是通过对stone大法官注解四的诠释和引申而来的，故笔者以为；新的法理构建也必须首先返回到注解四的内容，以今天的眼光对其重新诠释，并在此基础上整合法理。注解四是通过实体正当程序保护领域和平等权保护领域的双线结构来类型化审 查标准的，此后法院也是从这种双线结构来进行双重标准的理论构造的。要对双重标准的法理进行重构，不妨先来剖析双重标准的双线结构，然后抽取出其具体的理论要素进行反思性重构。
1、实体正当程序保护领域。通过注解四我们可以看出类型化审查的如下根据：宪法明文禁止侵犯的基本权利，即宪法修正案前十条所规范的人权应受到更为严格的保护；言论自由、宗教自由、选举和集会结社权等精神(政治)自由，因其对民主自由具有基础地位而在宪法上居于优越的位置，为使民主政治程序不受阻碍及免于崩溃，同时，也为从根本上保证经济自由领域决策的正当性、合法性和民主性，国家法律(或措施)对精神自由实施的限制行为都应实行严格审查。学界普遍认为，这就是注解四暗含的精神自由与经济自由双重标准论的法理依据。后来有学者认为这种法理依据来自于宪法规范的明文规定，故称之为宪法规范论；也有学者认为该法理是由基本权利价值的重要性推导出来的，故称之为基本权利价值论。笔者以为，无论是宪法规范论还是基本权利价值论，其内在逻辑都是一致的。宪法规范之所以明文规定禁止某些权利受到侵犯，乃因为宪法已认定这些权利的价值重要性。可见，宪法规范论实质上可以被基本权利价值论所吸收。
既然如此，我们可尝试从基本权利价值论来进行法理重构。先来看基本权利价值论对双重标准的解释力是怎样的。上文已论及，现实中经济自由有加强审查的趋势，精神自由也并非一律严格审查的(如言论自由中的某些低价值言论)；而理论上经济自由也并非绝对地比精神自由要低一等，因为有些经济自由兼具人格权利特征带有强烈的精神自由性格。基本权利价值论能否从理论上弥合这种在事实上的分裂现象呢?笔者认为，如果我们不是抽象地从基本权利性质来确定其价值重要性问题，而是以具体案件中的权利对个人人格发展(因为任何权利的本质都在于促成个人自由意志的充分实现)的影响，亦即与人格权的关系远近来确定其价值重要性，双重标准中的裂缝就可在理论上获得弥合。而从本质上来看，美国法院对精神自由和经济自由予以双重标准的区分，以及对言论自由予以“双轨”和“双阶”划分，正是由于这一法理在实质性上发挥了作用。
以具体案件中基本权利与人格权关系的远近来定义基本权利的具体价值，在今天既有可能性，也有其必要性。从可能性上讲，任何权利都涉及个人人格的自我展现或在社会中充分发展的利益，因而任何权利都可从与人格权的关系上进行价值度量。从必要性上讲，任何宪法权利在现实中都有其复杂形态，抽象地定义其价值比较困难；另外，当代社会人权现象日益丰富，随着现代社会(福利)国家对生存权的重视，经济社会权往往与人格权发生“权利交错”，同时某些精神自由(商业性言论)也兼具经济自由性格，这就使基本权利价值无法从权利性质中获得辨析，而必须通过分析其与人格权的实际重要性来衡量。
凭借人格权核心法理，基本权利限制的合法(宪)性审查标准的确定即可获得精确论证。如精神自由的侵害可再具体划分为内部精神自由与外部精神自由的侵害。内部精神自由是纯粹属于个人思想、信仰的内部心灵活动，因这种活动不会对他人权利和自由造成任何影响，故对这个领域的侵犯就应该采用绝对保障的审查态度；而外部精神自由因个人的思想心灵活动表现于外，会对社会和他人造成某种影响，因而对这个领域的限制应结合具体案件中基本权利内容的类型及其所受限制的时间、地点等方式进行宽严不同的审查。在经济(社会)自由权领域，也可从其与人格权的关联程度进行二元划分，与人格权关联密切的经济(社会)自由权利，如关涉到个人生存和发展的生存权、职业自由和受教育权等的限制，就应以严格的标准进行审查；而与人格权关联疏远一些的经济(社会)自由权利，对其限制就是一个国家的政策形成所拥有的自由裁量权，因而其合宪性应以宽松的标准来判断。
2、平等权保护领域。我们仍然以注解四为起点作观察。注解四中提到：对分离且孤立的种族、宗教等少数族群实行歧视的案件，因其可能严重影响到对这些少数族裔的保护所依赖的政治程序之运作，故采用更加严格的审查。后来人们均据此认为，这种对嫌疑分类行为的严格审查的正当性依据，在于发挥司法对民主政治程序缺陷的补充作用，这种观点即是民主程序补充论。但笔者对此尚存的疑问是，这类少数族群也往往是社会经济方面的弱势者，对其采取歧视的嫌疑分类行为的严格审查恐怕难说没有经济方面的考虑。
后来的审判实务又将国家的准嫌疑分类行为，即针对性别、非婚生子女歧视的案件，实行比合理性审查较为严格的审查——中度审查，但对其法理依据却无明确说法。至于对一般分类，即以财产地位、外国人、性倾向、犯罪前科等为根据进行归类的行为，法院采取合理性审查，其法理根据也基本上无人深究。可见，对平等权保护领域的类型化审查标准的正当性论证还颇欠深度，已有的论点还缺乏充分的说服力。
为填补这种缺憾，我们仍可以基本权利的价值论观点来重构其法理。首先，不妨将宪法平等权区分为一般性平等权和具体性平等权。一般性平等权因与某一特定自由权利发生竞合，其审查标准的界定按照上文自由权利与人格权关联的法理进行论证。在具体性平等权领域，政府的特殊分类行为对特定主体的伤害程度也可依据人格权的核心一外围法理进行区分。如对某个地域、某种身份、某类人群的某种固定化印象，以至在一些公权力行为中，往往以其为分类标准进行“特殊对待”；根据社会经验，这种“特殊对待”通常涉嫌对特定人群的恶意对待或卑微评价(故称为“嫌疑分类”)，在事实上会对这些人群的自尊造成巨大伤害。申言之，这种“嫌疑分类”直接触及人格权内核，故对这类平等权案件应采用严格标准进行审查。而对于以财产地位、犯罪前科、年龄为标准的政府分类行为，通常不会存在对这类人群的敌视和恶意对待(故称为“一般分类”)，在事实上一般也不会构成对这类人群人格尊严的伤害，故对这种“一般分类”案件宜采用宽松的标准进行审查。至于以性别、非婚生子女等为标准的分类，因受历史传统或社会文化心理等影响，政府的这种区分对待可能会触及人格权或人性尊严的敏感神经(称为“准嫌疑分类”)，故对这种“准嫌疑分类”案件采用介于上述两种标准之间的中度审查为宜。同时，必须指出的是，上文所述的特殊分类，如果是基于改善某些弱势人群的处境，政府对其采取善意的优惠性对待的话，则存在对与之相关的人群是否会构成逆向歧视的问题。鉴于政府行为主观上不存在恶意歧视的目的，故即使由于区分程度的不合理在客观效果上造成他们平等人格未受尊重的感觉，这种感觉无论如何也不能与遭受恶意歧视的伤害程度相比。根据人格权核心一外围法理，其审查标准应比恶意对待要宽松一些。
三、双重标准在我国存立的基础和面临的问题
由上可见，美国在法规审查中发展出的双重标准，随着近年来在言论自由和财产权领域适用的流动性变化，其传统理论面临着某种挑战。但无论如何，双重标准理论是依据美国宪法规范以及由宪法规范确立的基本人权价值秩序提炼的，故只要宪法基本价值秩序不变，该理论就仍然是法规审查标准确定的重要基础。同时，为适应双重标准结构变迁的现实而对传统法理进行的反思性重构， 既为双重标准变化了的情形提供了正当性依据，也为法规审查标准的精密化和类型化体系的展开拓宽了理论空间。
而在我国，随着当下全国人大常委会法工委下设立的“法规审查备案室”进入实质性操作阶段，法规审查标准的构建问题已具有突出的紧迫性。由于人类有着共同的生活经验和共同的宪法核心价值，我们无疑可分析和借鉴美国的双重标准理论。但任何法律制度及理论的移植和引入都应依托于本国的规范基础和制度性条件，因此，我们必须分析我国是否具有双重标准存立的规范基础和制度空间，宪法理念和制度的差异又将对双重标准的移入提出什么课题。
其实，从《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)文本中不难看出，宪法规范以及由此确立的制度已蕴含了双重标准存立的坚实基础：
首先，我国《宪法》第1—3条关于国体、政体以及国家机构的组织原则之规定确立了我国宪法的民主主义原理。而双重标准正依托于民主主义原理。我国和德国、美国等所有民主国家一样，有高度保护精神自由(政治性权利)以促成民主制度所需的自由交流和参与的条件。同时，我国宪法规定的社会主义原则对双重标准的理论基础也具有补强作用。该原则被《宪法》序言部分所确认，又于《宪法》第15条、第45条作出具体规定：“国家实行社会主义市场经济”(第15条)；公民在特定条件下“有从国家和社会获得帮助的权利”，国家发展为公民享受这些权利所需要的社会福利事业(第45条)等。这些宪法规范要求国家通过经济性立法保障国民经济持续、健康和有序发展，还要采取社会保障措施调剂贫富、促进社会和谐发展，故国家对经济、社会领域拥有较大的政策形成自由。法院对国家的社会、经济性立法或措施的合宪性，原则上要以宽松的标准(类似于合宪性推定原则)进行审查。
其次，就我国具体的基本权利条款而言，许多规定已明确显示了宪法的保护态度，如关于民族平等，我国《宪法》序言部分已载明：“在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义……也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣”；又于《宪法》第4条重申：“禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第38条关于人格权保护条款则规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”仔细推敲这些文字背后的含义就可发现，对这类基本权利，《宪法》意在宣明一种近乎绝对保障的态度，因而任何对这类基本权利限制的行为，其合宪性都应该采用严格的审查标准来检验。但另一方面，《宪法》对某些基本权利仅采取了法律保留的态度。如《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。”在此，《宪法》分明赋予了法律对通信自由具体内容的形成自由，因此，国家(立法)对其限制的行为应受到充分的尊重。
最后，不同的条件下，基本权利也可能在宪法上具有保护程度上的差异。如关于财产权的保障，《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”显然，这些规定本身就为对财产权的限制行为进行双重审查提供了依据。
通过对人民民主制度的宪法原则之解读，我们可以推导出精神自由(政治性权利)在基本权利体系中的优越地位；通过对社会主义原则的解读，我们又可以推导出国家拥有对经济、社会自由进行规制的较大空间，这样就可确立我国精神自由与经济(社会)自由领域的双重审查标准。同时，我国宪法权利条款在文字上存在绝对禁止与一般禁止、宪法保留与法律保留的差别，从而为具体权利审查的双重标准提供了正当性依据。
当然，宪法规范的容量毕竟有限，而基本权利的具体内容又复杂多样。在我国宪法对具体权利进行双重标准之保护的规范基础上，以我国《宪法》明定的“人格尊严”不可侵犯条款(第38条)为依据，利用人格权核心一外围法理对个案中基本权利限制的审查进行精确论证，即对基本权利的限制越逼近人格权核心，对其合宪(法)性审查就越严格，就可将具体情景中的精神自由和经济自由进一步类型化(具体性平等权领域的政府特殊分类行为亦然)，法规审查的双重标准体系也可由此展开。
从比较法的角度来看，引入和借鉴双重标准时，还要分析具体基本权利在时间、空间上的差异性及与此相随的问题。
一方面，不同国家的不同权利领域的案件可能在问题性质上具有相似性。譬如具体性平等权案，美国历史上特有的种族隔离和歧视现象等，法院基于宪法平等权的保护理念一度对此进行严格审查。我国宪法明确宣示反对民族歧视和保护民族平等。因而，笔者认为，对于一切民族歧视和破坏民族平等的立法应该采用严格的审查标准。就当下我国较为典型的现实事案而言，地域歧视和民工歧视已成为危及宪法平等精神的严重社会问题，这与美国当年的“种族歧视”之经历有着惊人的相似之处。根据宪法平等权的规范性含义，任何属于个人与生俱来的社会性标志(民族、身份、肤色、地域)都不能作为社会隔离或阶层划分的依据，地域歧视和民工歧视与宪法平等权的精神格格不入。这类案件理应类推适用严格的审查标准。
另一方面，同一基本权利也可能由于宪法理念和社会制度不同，在不同国家受到的宪法保护程度略有差异。例如，与美国浓厚的自由主义之宪法理念不同，我们奉行社会主义原则。社会主义“消除贫富两极分化，实现共同富裕”之本质要求，加上我国现在倡导的“构建社会主义和谐社会”的政策指引，在追求经济社会权利的平等上，我国无疑负担着更大的法律义务，同时享有更大的立法裁量自由。因而，对以扶持弱势群体为目的的社会经济性立法(或日优惠性措施)，或对部分公民基本权利的克减行为(如对富人按累进税率征税)，审查标准比美国略为宽松更为妥当。而基于社会主义制度的同样理念，如果国家公权力对于部分经济社会权利的不当对待危及公民最低限度的生活要求(如福利给付)，或对这些权利的侵害(剥夺)过度影响到公民生存和发展的基础(如房屋拆迁、土地征收等财产权限制以及对职业选择自由的限制等)，那么，这种行为是否正当就要接受宪法维护人性尊严要求的检验。因为生存权位于人性尊严的核心领域，国家对这一经济社会性权利的侵害应受到严格审查。
最后要强调指出的是，同一基本权利的意义评价可能随社会历史条件的变化而具有某种流动性，美国对经济自由权的不同宪法保护态度就是范例。我国立法保护或限制公民的基本权利总是旨在解决特定的时代性课题，因而法规审查时，必须对该基本权利的一般性意义和特定的时代意义加以综合理解和全面把握，并将基本权利的抽象价值具体化。审查标准正是在这样的个案利益衡量过程中得以确定的。可见，双重标准并非与抽象的基本权利一一对应，而是在个案适用中具有流动性。