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[摘要]十八大以后我国加大了对贪污贿赂等腐败犯罪的打击力度，以零容忍的态度严肃惩治贪腐。在法律规制上的表现就是《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪进行了较大幅度的修改和完善，严密了贪污贿赂犯罪的法网，对贪污受贿犯罪的具体量刑标准进行完善，更正了贪贿犯罪的从宽处罚原则，对贪贿犯罪的具体刑罚也进行了修正。紧接其后，两高作出《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于贪污贿赂犯罪的最新规定进行最为详细的解释。逐步建立和完善新形势下我国管控和惩治贪贿犯罪的法律体系。
[关键词] 贪污贿赂犯罪；刑法修正案（九）；罚金刑；终身监禁
[中图分类号]DF636[文献标识码]A[文章编号]1672-1071（2017）04-0089-08
从1979年我国第一部《刑法》颁布后，我国对于贪污贿赂犯罪的刑法规制经历了多次的修正，总的趋势就是关于贪贿犯罪的法网日趋严密，制度设计更趋合理。十八大之后我国反腐败斗争进入了新常态，尤其是《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿犯罪解释》）生效之后，我国反腐败斗争的法律规制和司法实践呈现出新的面貌，值得刑法学界去研究和发现其新的特点，为理论和实践总结新的经验和启示。
一、贪贿犯罪刑法规制的修正
（一）贪污受贿犯罪量刑制度的变更
我国1997年刑法关于贪污受贿犯罪的量刑标准坚持唯数额主义，犯罪数额与特定的量刑幅度相对应。个人贪污数额在十万元以上的，与之对应的是处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，与之对应的是处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，与之对应是处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额不满五千元，情节较重的，与之对应是处二年以下有期徒刑或者拘役。这样的量刑标准存在许多问题：第一，该量刑标准按重刑向轻刑的排列顺序，带有浓厚的重刑主义色彩也不利于法官在司法实践中运用。第二，该标准采取具体数额标准，其实质是立法在做司法解释的工作，由于经济发展、物价指数的变更和通货膨胀的影响，1997年5000元和今天的5000元不可同日而语，以同样的数额标准来量刑明显违背了罪刑相适应原则，也严重损害刑法的权威性和稳定性。第三，数额标准之间的差距和刑罚之间的差距不具有函数的对应性，即贪污受贿五万元可能被判处五年有期徒刑，贪污受贿十万元的可能会被判处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这种贪污数额的小范围变化却导致刑罚的平方式的变化，无疑是违背了罪刑相适应原则。另外，贪污数额达到百万、千万以后，刑罚的变化差距却越来越小，导致“小贪不如大貪”的心理甚嚣尘上。
基于此我国《刑法修正案（九）》对于贪污受贿犯罪的量刑标准进行了较大幅度的完善。第一，取消具体的数额标准，代之以“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”，这是一个比较原则和概括性的量刑标准，将具体数额的确定交由两高的司法解释来确定。第二，将原本的唯数额主义修正为数额和情节择一主义。在“数额较大”后添加“或者有其他较重情节”，在“数额巨大”后面添加“或者有其他严重情节”，在“数额特别巨大”后面添加“或者有其他特别严重情节”，数额和情节择一模式可以有效地摒弃唯数额主义的弊端，体现罪刑相适应原则。第三，将量刑标准的排列顺序修改为由轻向重排列，摈弃重刑主义的倾向，使得贪污受贿犯罪的量刑体系更加合理和科学。第四，取消量刑标准中关于“个人”的规定，不再强调个人贪污。
《贪贿犯罪解释》基于刑法条文关于量刑标准的变更，对条文中原则性和概括性的概念进行解释。“数额较大”是指贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的情形；“数额巨大”是指贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的情形；“数额特别巨大”是指贪污或者受贿数额在三百万元以上的情形。贪污罪“其他较重情节”是指贪污数额在一万元以上不满三万元，并且具有下列情形之一的：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿罪“其他较重情节”是指受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的情形：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。贪污罪“其他严重情节”是指贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有上述（一）至（六）项的情形之一的。受贿罪“其他严重情节”是指受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的。贪污罪“其他特别严重情节”是指贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的。受贿罪“其他特别严重情节”是指受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的。通过以上司法解释关于贪污、受贿犯罪的数额和情节的解释，笔者发现以下特点：第一，犯罪情节的确定并没有完全摆脱唯数额主义。每一档次犯罪情节的确定，都是以与其相对应的犯罪数额减半为基础，即数额的多少仍然是情节确定的前提条件。这可能是贪污或受贿犯罪本身的特性所决定，也有可能是解释者为了司法实践的易操作所采取的便宜方法。第二，在刑法条文中贪污罪和受贿罪所适用的量刑标准完全一致，但司法解释中贪污罪和受贿罪的数额标准仍然一致，只是情节标准存在差异，受贿罪的量刑情节要比贪污罪多三项。此外，该解释也对行贿罪中入罪数额限定为3万元以上，对于行贿罪中“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受重大损失”和“使国家利益遭受特别重大损失”进行详细的解释。 《刑法修正案（九）》之前的刑法，关于贪污罪和受贿罪的刑罚存在交叉刑的情形，即第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑部分存在重合；第二档次中的五年以上十年以下有期徒刑部分存在交叉重合；第四档次和第三档次之间法定刑也存在重合部分。[1]关于交叉刑的问题我国学界一直存在争议，有的学者认为法定刑档次之间的互有交错，给司法活动留有的余地更大，在今后的立法中，应当注意适当增加类似规定。[2]笔者对此不能赞同，交叉刑的存在，使得量刑标准所对应的刑罚档次的界限模糊，不当扩大法官的自由裁量权，会架空量刑标准所具有的实际价值。《刑法修正案（九）》对这一争论予以回应，完全廢除交叉刑，三年以下有期徒刑或者拘役，三年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑乃至死刑，各档次的刑罚衔接有序，使法官的自由裁量权限制在量刑幅度内。此外，《刑法修正案（九）》还废除了贪贿犯罪中绝对确定的法定刑，原条文中个人贪贿数额在五万元以上不满十万元，情节特别严重的，处无期徒刑。个人贪贿数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑。新条文不再采取绝对确定的法定刑，都是以一定的量刑幅度来代替。这一点也是《刑法修正案（九）》的一大特色，不仅废除了贪贿犯罪绝对确定的法定刑，还废除了绑架杀人或致被绑架人死亡一律处死的规定。这也是符合刑罚发展的趋势。关于对贪贿犯罪刑罚结构的修正，使得贪贿犯罪的罪刑模式更加合理，消除一直被人诟病的弊端，有利于解决量刑失衡和司法裁量权滥用的现象，更好地落实罪责刑相适应原则。
（二）贪贿犯罪从宽处罚制度的变更
1997年刑法关于贪污罪和受贿罪的从宽处罚原则规定在383条第3项：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”关于犯罪后有悔改表现、积极退赃，还不属于刑法总则中的自首、立功的法定从宽量刑情节，充其量是酌定量刑情节，刑法分则将其法定化，并突破刑法总则的一般性原则，予以最大限度的减轻或者免于刑事处罚，这可能是由于贪贿犯罪的特性所决定，贪贿犯罪取证难度较大，对于被告人的配合度要求较高。《刑法修正案（九）》对该量刑原则进行大幅度修改，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”提高了从宽处罚的条件要求，而且以从轻、减轻或者免除处罚代替减轻处罚或者免于刑事处罚，对于被告人而言在一定程度上是加重了处罚力度。但从适用对象的角度而言明显是扩大了适用范围，旧条文的从宽处罚只适用于个人贪污数额在五千元以上不满一万元的情形，而新刑法的从宽处罚原则对于第一款的三项量刑标准都可以囊括，只是不同的量刑标准所对应的从宽处罚幅度存在差异罢了。
关于行贿罪的从宽处罚，《刑法修正案（九）》也进行了修正。旧法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”新法将其修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第一，过去以可以减轻或免除处罚为原则，现在以可以从轻或者减轻处罚为原则，明显加重了对该类犯罪的处罚力度。第二，新法对于免除处罚的适用限定了更为严格的条件。
贪贿犯罪案件比较特殊，隐蔽性较高，犯罪的具体细节和内容一般只有行贿者、受贿者和贪污者本人清晰，案件的隐蔽性给侦查机关侦破案件造成困难，因此该类案件对于被告人的口供依赖性较大，就必须给被告人更大幅度的从宽处罚来激励他们供述案情从而更有效地侦破案件。但这种突破总则的从宽处罚原则往往又具有放纵犯罪人之嫌，使得刑罚达不到其所具有的惩戒效果。所以贪贿犯罪的激励性从宽处罚和刑罚惩戒之间一直存在着矛盾，调和这一需要掌控一个度。如果调节不好可能会导致贪贿案件侦破难度加大或者刑罚难以实现预防、惩戒和改造的机能。笔者认为，《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪从宽处罚原则的修正将度的掌控把握的很好，以立法的形式鼓励贪贿犯罪分子尽快认罪、配合案件侦查、积极退赃，避免和减少国家遭受更大的损失。贪贿犯罪从宽处罚适用范围的扩大可以鼓励所有的贪贿犯罪嫌疑人配合案件侦查，关于从轻处罚原则的纳入也很好地避免过度适用减轻或免除处罚对贪贿犯罪人的放纵；对于行贿罪从宽原则的修正也是鼓励的同时不忘处罚的必要性。
《贪贿犯罪解释》关于贪贿犯罪分子的死刑问题作出规定“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”为贪贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行提供了风向标，鼓励那些可能被判处死刑立即执行的贪贿犯罪嫌疑人积极地去自首或者立功，有效地促进大案和要案的侦破。
“两高”2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。该项规定鼓励犯罪嫌疑人积极退赃从而减少和挽回对国家所造成的损失，完善对贪贿犯罪的从宽处罚情节。
（三）贪贿犯罪具体刑罚的变更
《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的具体刑罚也进行了修正，具体表现为大量增加罚金刑，对被判处死缓的犯罪分子，在其死刑缓期两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
1.增设罚金刑
根据著名经济学家贝克尔的理论，贪污贿赂犯罪可以从法律经济学的角度进行分析，由于资源的稀缺性和经济人的行为理性，行为人在犯罪时会追求效益最大化，只有当收益大于成本时，行为人才会选择去实施犯罪。用公式归纳：犯罪总成本=犯罪的直接成本+犯罪的机会成本+犯罪的惩罚成本，张兆松教授在其文章中将犯罪的惩罚成本归纳为：犯罪的惩罚成本=惩罚的及时性×惩罚的确定性×惩罚的严厉性。罚金刑应该属于犯罪的惩罚成本，通过增设罚金刑，可以提高贪污犯罪的惩罚成本，进而提高犯罪的总成本，从而促使潜在的犯罪人权衡贪贿犯罪的效益和成本后而放弃实施犯罪。 罚金刑作为剥夺犯罪分子一定数额金钱的刑罚方法，主要是针对经济犯罪、财产犯罪和贪污贿赂犯罪等贪利性犯罪。过去对于贪贿贿赂犯罪中罚金刑适用的不足一直备受学界诟病。为此，《刑法修正案（九）》对于贪污贿赂犯罪大量增加罚金刑。第一，对于贪污罪和受贿罪，无论是数额较大或者有其他较重情节的、数额巨大或者有其他严重情节的还是数额巨大或者有其他特别严重情节的，都增加并处罚金。第二，对于犯行贿罪，三个量刑档次都增设了并处罚金。第三，对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪都增设了并处罚金。增设贪贿犯罪的罚金刑，对于某些极端贪利性罪犯来说比剥夺他们的人身自由更具有惩罚性，切断其再犯可能性的经济基础。修正后的刑法使得罰金刑在贪贿犯罪中得到普遍适用。《贪贿犯罪解释》第19条规定“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”根据贪贿犯罪主刑的不同规定了不同的罚金刑适用标准。
法律关于贪贿犯罪罚金刑的完善在司法实践中似乎并没有得到很好的落实。据有关统计，在某省的行贿犯罪判决中，发现25%的案件判决书对罚金刑的适用存在错误，该判处罚金却没有判，不该判处罚金的却判了，罚金刑在实践中适用混乱，法官对罚金的“并处”存在认识的不足。
2.增设终身监禁
《刑法修正案（九）》规定“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”首次在我国刑法典中出现“终身监禁”一词。《刑法修正案（九）》中新加的终身监禁并非是一个独立的或全新的刑罚方式或刑种。它是依托于传统刑罚方式并有局部创新，没有突破传统刑罚结构的制度。第一，终身监禁的适用对象仅限于贪污罪、受贿罪的被告人。这里的贪污罪、受贿罪是刑法分则中的具体罪名，即刑法第382条、385条或者以该两条论处的其他条款。第二，适用终身监禁的前提是被告人必须被判处死刑缓期执行。即终身监禁制度是依赖于死缓制度而存在的，如果被判处死刑立即执行则没有适用终身监禁的意义。第三，终身监禁在最终执行过程中是以无期徒刑为依托。必须是在死缓两年后减无期徒刑才能执行终身监禁，如果在死缓期间故意犯罪被执行死刑立即执行或者在死缓期间有重大立功表现被减为25年有期徒刑的，都不可能存在执行终身监禁的情形。第四，终身监禁设立的初衷是限制死刑立即执行，故适用终身监禁的被告人，按照《刑法修正案（九）》生效之前的法律，应该是被判处死刑立即执行。第五，关于对贪污受贿被告人适用终身监禁，不是在犯罪人死刑缓期执行两年期满后决定的，而是在对被告人定罪量刑时就同时决定。
关于终身监禁的制度价值和意义，理论界也各抒己见。根据官方态度和参与立法学者的观点，包括以下内容：第一，迎合依法从严治党和严惩腐败的需要，强化刑罚在整治贪腐过程中的威慑力。第二，解决司法实践中减刑、假释所存在的问题，防止腐败分子通过减刑、假释等方式逃脱刑罚制裁。第三，完善和限制我国死刑制度，缩小死刑的存在空间，以生刑替死刑。也有的学者认为，终身监禁体现了从严惩贪的要求，但不具有个案中加重被告人刑事责任的色彩；有助于实现罪刑均衡，但不能根治司法实践中减刑、假释所存在的乱象；有减少死刑适用的价值取向，但代替死刑立即执行的功能非常有限。[3]
也有学者认为终身监禁刑罚的设置并不具有妥当性。理由大致如下：第一，仅仅对贪贿犯罪设置“终身监禁”是一种缺乏体系性、整体性考量的权宜之计。相较于故意杀人、强奸、绑架、爆炸、投放危险物质罪或者有组织的暴力性犯罪等，贪贿犯罪的社会危害性程度未必更严重，仅对其适用终身监禁说不过去。其次，执行死刑立即执行对罪犯来说只是短暂的过程，而终身监禁是死刑的缓慢执行过程，对比死刑立即执行而言，使罪犯遭受更持续和强烈的痛苦。再次，对罪犯执行15年徒刑释放后很少再重新犯罪。由此，终身监禁的创设并不符合该制度本来的旨趣。让罪犯对未来看不到任何希望，断绝了其改善更生之路，严重违背了刑罚的教育改造之目的。[4]关于终身监禁能否适用暂予监外执行，理论上存在争议。有学者认为适用刑法第383条的终身监禁时，应当允许暂予监外执行。第一，刑事诉讼法关于暂予监外执行的规定是在终身监禁规定出台之前就已经存在的，即刑诉法关于暂予监外执行的规定是以存在减刑和假释的可能性为前提。第二，刑法383条只是规定不得减刑和假释，没有规定不得暂予监外执行。第三，将没有独立生活能力的人关押在监狱，不符合人道主义也给监狱带来不必要的负担。第四，没有独立生活能力的人基本上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的目的，也不会与一般预防相冲突。主张限制终身监禁的适用，毕竟这一立法具有冲动性。[5]
笔者认为，在我国还没有完全废除死刑的背景下，在分则部分条文中局部尝试终身监禁未尝不可。第一，仅对于贪污和受贿罪适用并没有突破我国刑法总则中的刑罚制度。第二，终身监禁如果在贪污、受贿罪中适用的恰当，取得很好的效果则可以推广到所有的犯罪，作为代替死刑的过度性措施，待死刑废除之后再考虑如何限制和取消终身监禁。易言之，终身监禁只是我们解决死刑问题的权宜之计。
（四）新增对有影响力的人行贿罪
《刑法修正案（九）》在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的。”《刑法修正案（八）》已经添加了利用影响力受贿罪，行贿受贿犯罪本来就是对合性的共同犯罪，缺乏对有影响力的人行贿罪不符合刑法的基本原理。实践中也存在对特定关系人行贿的行为，如果不对该类行为进行处罚必然有放纵犯罪之嫌。同时，我国加入《联合国反腐败公约》后有义务贯彻落实该公约的精神。《联合国反腐败公约》第18条就是要求缔约国将“影响力交易”行为入罪，我国新增对有影响力的人行贿罪是与该公约无缝对接，使用“影响力”而没有使用“特定关系”一词是为了和公约保持高度一致。 《贪贿犯罪解释》第10条规定“刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。”即对有影响力的人行贿罪的量刑标准和行贿罪的量刑标准一致。单位构成该罪的入罪数额与个人犯罪之间有17万的差距。
我国对贪贿犯罪大量增加罚金刑，新设立的对有影响力的人行贿罪也不例外。《刑法修正案（九）》在其三个量刑档次中都纳入了“并处罚金”的规定。单位犯该罪也得并处罚金，这样一来无论是自然人还是单位甚至是单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都得并处罚金。“并处罚金”就是必须适应罚金刑而不是“可以”适用罚金刑。
二、完善贪贿犯罪刑法规制和治理腐败的愿景
《刑法修正案（九）》已经对贪贿犯罪在很大程度上进行了完善，但法律规制的完善不可能是一步即可达到，需要一个立法探索和实践应用的过程。我们所要做的就是发现和总结现有法律中的不足，然后提出具有建设性和实践性的建议，以期完善刑法规制，进而依法全面地开展反腐败斗争，惩治腐败犯罪。
（一）废除介绍贿赂罪
《刑法修正案（九）》关于介绍贿赂罪的修改只是对其增加了罚金刑。关于介绍贿赂罪的存废之争，理论界一直存在较大的分歧。有的学者认为应当予以废除，其理由大致如下：第一，介绍贿赂罪完全可以按照行贿罪、受贿罪和利用影响力受贿罪等犯罪的共犯处理，以共同犯罪处理可以更好地实现罪责刑相适应原则。第二，现有法律对介绍贿赂罪的处罚较轻，不能实现刑罚的惩戒作用。[6]也有学者坚决反对废除介绍贿赂罪，认为鉴于介绍贿赂罪的危害性小于行贿罪和受贿罪，加上《刑法修正案（九）》已经对其增加了并处罚金刑，所以当前对介绍贿赂罪的处罚已经达到震慑犯罪对目的，不应该再用以刑制罪的方法将其按共同犯罪来处理。[7]对于介绍贿赂罪维持论者的主张笔者不能赞同。第一，介绍贿赂罪的构成要件已经模糊和虚化。一般认为该罪的构成要件是在行贿人与国家工作人员之间进行引见、沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现。这样的构成要件使得介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助行为之间的界限难以明晰。正如张明楷教授所言“对于哪些行为仅以介绍贿赂罪论处？这的确是难以回答的问题。”第二，介绍贿赂罪的按照行贿罪、受贿罪等犯罪的共犯处理完全符合共同犯罪的原理。第三，司法实践很少适用介绍贿赂罪或者对介绍贿赂的适用存在问题。司法实践中在区分介绍贿赂罪和行贿罪、受贿罪帮助犯的问题上有一种做法是看行为人是否获得利益为标准，如果行为人参与了行贿人或受贿人不正当利益的分赃，则按共同犯罪处理，如果没有则构成介绍贿赂罪；还有一种做法是以一般公民是否参与了国家工作人员利用职务上的便利来区分受贿罪的共犯与介绍贿赂罪，这一做法并不能区分介绍贿赂罪和行贿罪共犯。可以看出这样做法都背离了构成要件在区分罪与非罪界限中的作用，这也是介绍贿赂罪本身构成要件的模糊所导致。第四，单纯的介绍贿赂行为是在行贿罪者和受贿者之间牵线搭桥，起到了居间作用，比单纯的行贿帮助犯和受贿帮助犯的社会危害性有过之而不及，对其适用3年以下有期徒刑或拘役有明显放纵之嫌，但在现有法律规制下，若完全摒弃介绍贿赂罪的适用一律适用共犯的规定又有以刑制罪的嫌疑，故最好的方法就是废除介绍贿赂罪。将介绍贿赂罪以共同犯罪处理有助解决塌方式腐败问题，有助于提高办案效率和节约司法资源。
（二）扩大贿赂犯罪的标的
我国现行刑法关于贪贿犯罪的标的规定为“财物”。德国、日本刑法明确将财物和财产性利益进行区分，而我国刑法只规定了财物。因此，就必须对财物进行扩大解释，将财产性利益纳入财物当中。对此我国《贪贿犯罪解释》予以明确回应，规定贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。因此，行贿者提供房屋装修服务、赠送购物卡、邀请旅游等财产性利益都可以作为贿赂之标的。至于请托者出钱雇请卖淫女为受托者提供性服务的问题，存在不同理解。如果将其贿赂的标的理解为性服务则请托者不构成行贿罪，因为我国贿赂犯罪的标的不包括性贿赂。如果将其贿赂的标的理解为请托人所支付的嫖资，则该嫖资属于财产性利益，贿赂犯罪的标的包括财产性利益，故请托人构成行贿罪。同一的行为关于贿赂标的的不同理解则会产生入罪和出罪的不同效果，可见贿赂犯罪标的的重要性。
近年来随着社会经济的发展，贿赂犯罪的表现形式日趋多样化，非财产性利益贿赂（特别是性贿赂）日趋严重，许多官员原本是抵挡得住金钱的诱惑，但抵抗不了美色的诱惑，最终跌入腐败的深渊（如雷政富等）。对于性贿赂，行贿者根本不构成犯罪，让不少请托者钻了法律的空子，肆无忌惮地腐蚀国家工作人员以谋取非法利益。
有人认为将性贿赂作为犯罪处理是法治的倒退，因为自愿性性行为不作为犯罪是符合社会发展的趋势（如许多国家已经没有通奸罪）。筆者对此不能赞同，第一，性贿赂并非完全体现提供性服务者的性自主权，性服务提供者被作为和财物同类的贿赂之标的，完全不符合人权保障之要求。此处的性行为被当做交易之标的违背人类性伦理，同时还腐蚀了国家工作人员的权威性和廉洁性，有严重的社会危害性。因此，有必要对性贿赂进行规制。第二，不论是性贿赂还是一般的财物贿赂，其本质让国家工作人员“以权换利”并且侵犯国家工作人员职务的不可收买性和廉洁性，而且性贿赂的危害性比财产贿赂危害性更恶劣，使得国家工作人员完全被请托人所控制，成为其所掌控的傀儡，严重损害国家利益。
因此，我国有必要参照《联合国反腐败公约》的规定，将贿赂犯罪之标的扩展至非财产性利益，以严密贪贿犯罪刑法之网。
（三）受贿罪应当设立独立的量刑标准
现行刑法中受贿罪的量刑标准是适用贪污罪的量刑标准，没有关于受贿罪的独立量刑标准。罪与罪之间的差异性非常明显，对其适用同一量刑标准未免有失妥当。两罪适用同一罚则的立法模式也是我国刑法中绝无仅有的，这样的刑罚制度容易被人诟病。贪污罪侵犯国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权；而受贿罪侵犯的客体或法益主要是国家工作人员职务的不可收买性。贪污罪侵犯的是复杂客体，而受贿罪是单一客体。因此受贿罪的社会危害性明显比贪污罪小，将二者适用同一量刑标准有违罪刑相适应原则。此外，贪污罪的量刑更注重的是数额的多少，而受贿罪除数额外情节也具有相当重要的作用，将量刑具有不同倾向性的二者在同一条文中杂糅，会使得二罪的量刑活动造成混乱。有学者对司法实践中贪污和受贿犯罪做过调查，对于相同数额的受贿罪和贪污罪而言，其所对应的刑罚含量存在明显差别。 《贪贿犯罪解释》对贪污罪和受贿罪的量刑情节作出了区分，即受贿罪的犯罪情节比贪污罪多三项（即多次受贿；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的）。这也是司法解释关于区分贪污罪和受贿罪的量刑标准所进行的尝试，为未来刑法条文的修改提供经验。
笔者认为，有必要对贪污罪和受贿罪的量刑标准进行区分。第一，受贿罪的每一档次的刑罚幅度应该要比贪污罪轻。第二，受贿罪要采取彻底的数额和情节择一主义。现行刑法关于贪污罪和受贿罪虽然采取数额和情节择一主义，但由于司法解释的规定导致并完全摆脱唯数额主义。未来对受贿罪的量刑标准独立后，有必要采取彻底的数额和情节择一主义。第三，受贿罪和行贿罪属于对合型共同犯罪，而贪污罪不存在与之对应的对合型共犯罪名。因此，为了更好地侦破共同犯罪，有必要对受贿罪从宽处罚制度要比贪污罪放松。第四，对于受贿罪的死刑和终身监禁有进一步限制适用的必要。
（四）有必要制定专门的反腐败法
我国在惩治和打击恐怖活动犯罪的模式就是在《刑法修正案（九）》中对恐怖活动犯罪进行大量修改，还专门制定了《反恐怖主义法》，我们有必要借鉴打击恐怖活动犯罪的模式，制定专门的《反腐败法》。当下我国正在尝试监察委员会制度的改革，将原来分散在各个部门的监察、检查等反腐资源进行整合，建立专门的监察委员会制度，监察委员会和党的纪律检查机关合署办公。专门的反腐机关的建立，也急需反腐败法等配套设施与之相协调。
我国现行的反腐败的规定多分散在党的纪律条例、公务员法和其他行政法规中，法律规定的分散和不统一极大地阻碍反腐活动的开展。为了深入贯彻从严治党的思路，加强反腐败斗争的成效以及使得反腐败斗争常态化和制度化，也急需制定体系严密、内容鲜明的反腐败法。
贪腐犯罪从人类权力的建立之初就一直存在，至今未能根除。我们制定反腐败法是寄希望为治理腐败问题提供新的方案。关于建立完善的反腐败法的内容笔者有以下几点看法：第一，反腐败法应该对监察委员会的职能、职权行使的程序进行明确规定，使得反腐败活动制度化，也有利于保障人权，避免对被告人合法权利的不当侵犯。第二，反腐败法不是单行刑法也不是单行的刑事诉讼法，故反腐败不能僭越刑法和刑事诉讼法的内容，不应该有犯罪和刑罚的规定，也不应该有刑事诉讼程序的规定，如果要适用特别程序，还需要修改刑事诉讼法。反腐败法和刑事诉讼法一样要配合刑法惩治贪贿犯罪。第三，反腐败法应该规定检举贪贿犯罪的奖励制度。从而激励人民群众对贪贿犯罪分子进行监督，从而形成全民反腐和全民监督的局面。第四，反腐败法中应该建立公职人员财产收入申报制度。所有可以成为贪贿犯罪主体的人员都有义务对个人财产和家庭共同财产进行申报。通过财产公开制度来规范和监督公职人员的行为。第五，反腐败法应该对外逃官员追逃追赃问题进行规定，切断犯罪分子妄想逃避惩罚的后路。第六，反腐败法应该对裸官进行排查并对其一些行为进行限制。通过反腐败法的建立和完善，希望可以整合反腐资源，提高反腐败斗争的战斗力。
结语
对于贪污贿赂犯罪的治理，需要完善以刑法为核心的法律规制，构建一套系统严密、奖惩得当、宽严相济、全方位监督的反腐败法律体系，让反腐败斗争有法可依并彰显反腐败斗争和从严治党的决心。但是制度是死的，人是活的，再完善的法律制度若没有高效的运作，也不过是废铜烂铁。因此，还有必要建立健全反腐败机构，借鉴香港廉政公署的经验来构建我国监察委员会。反腐败斗争路漫漫，妄想一劳永逸地解决贪贿问题几乎不可能，只能不断地尝试、摸索和借鉴，希冀尋找到一条高效的预防、惩治和根治腐败的道路。
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（责任编辑：华民）
[关键词] 贪污贿赂犯罪；刑法修正案（九）；罚金刑；终身监禁
[中图分类号]DF636[文献标识码]A[文章编号]1672-1071（2017）04-0089-08
从1979年我国第一部《刑法》颁布后，我国对于贪污贿赂犯罪的刑法规制经历了多次的修正，总的趋势就是关于贪贿犯罪的法网日趋严密，制度设计更趋合理。十八大之后我国反腐败斗争进入了新常态，尤其是《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪贿犯罪解释》）生效之后，我国反腐败斗争的法律规制和司法实践呈现出新的面貌，值得刑法学界去研究和发现其新的特点，为理论和实践总结新的经验和启示。
一、贪贿犯罪刑法规制的修正
（一）贪污受贿犯罪量刑制度的变更
我国1997年刑法关于贪污受贿犯罪的量刑标准坚持唯数额主义，犯罪数额与特定的量刑幅度相对应。个人贪污数额在十万元以上的，与之对应的是处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，与之对应的是处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，与之对应是处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额不满五千元，情节较重的，与之对应是处二年以下有期徒刑或者拘役。这样的量刑标准存在许多问题：第一，该量刑标准按重刑向轻刑的排列顺序，带有浓厚的重刑主义色彩也不利于法官在司法实践中运用。第二，该标准采取具体数额标准，其实质是立法在做司法解释的工作，由于经济发展、物价指数的变更和通货膨胀的影响，1997年5000元和今天的5000元不可同日而语，以同样的数额标准来量刑明显违背了罪刑相适应原则，也严重损害刑法的权威性和稳定性。第三，数额标准之间的差距和刑罚之间的差距不具有函数的对应性，即贪污受贿五万元可能被判处五年有期徒刑，贪污受贿十万元的可能会被判处十年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这种贪污数额的小范围变化却导致刑罚的平方式的变化，无疑是违背了罪刑相适应原则。另外，贪污数额达到百万、千万以后，刑罚的变化差距却越来越小，导致“小贪不如大貪”的心理甚嚣尘上。
基于此我国《刑法修正案（九）》对于贪污受贿犯罪的量刑标准进行了较大幅度的完善。第一，取消具体的数额标准，代之以“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”，这是一个比较原则和概括性的量刑标准，将具体数额的确定交由两高的司法解释来确定。第二，将原本的唯数额主义修正为数额和情节择一主义。在“数额较大”后添加“或者有其他较重情节”，在“数额巨大”后面添加“或者有其他严重情节”，在“数额特别巨大”后面添加“或者有其他特别严重情节”，数额和情节择一模式可以有效地摒弃唯数额主义的弊端，体现罪刑相适应原则。第三，将量刑标准的排列顺序修改为由轻向重排列，摈弃重刑主义的倾向，使得贪污受贿犯罪的量刑体系更加合理和科学。第四，取消量刑标准中关于“个人”的规定，不再强调个人贪污。
《贪贿犯罪解释》基于刑法条文关于量刑标准的变更，对条文中原则性和概括性的概念进行解释。“数额较大”是指贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的情形；“数额巨大”是指贪污或者受贿数额在二十万以上不满三百万元的情形；“数额特别巨大”是指贪污或者受贿数额在三百万元以上的情形。贪污罪“其他较重情节”是指贪污数额在一万元以上不满三万元，并且具有下列情形之一的：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿罪“其他较重情节”是指受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的情形：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。贪污罪“其他严重情节”是指贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有上述（一）至（六）项的情形之一的。受贿罪“其他严重情节”是指受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的。贪污罪“其他特别严重情节”是指贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的。受贿罪“其他特别严重情节”是指受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的。通过以上司法解释关于贪污、受贿犯罪的数额和情节的解释，笔者发现以下特点：第一，犯罪情节的确定并没有完全摆脱唯数额主义。每一档次犯罪情节的确定，都是以与其相对应的犯罪数额减半为基础，即数额的多少仍然是情节确定的前提条件。这可能是贪污或受贿犯罪本身的特性所决定，也有可能是解释者为了司法实践的易操作所采取的便宜方法。第二，在刑法条文中贪污罪和受贿罪所适用的量刑标准完全一致，但司法解释中贪污罪和受贿罪的数额标准仍然一致，只是情节标准存在差异，受贿罪的量刑情节要比贪污罪多三项。此外，该解释也对行贿罪中入罪数额限定为3万元以上，对于行贿罪中“情节严重”、“情节特别严重”、“使国家利益遭受重大损失”和“使国家利益遭受特别重大损失”进行详细的解释。 《刑法修正案（九）》之前的刑法，关于贪污罪和受贿罪的刑罚存在交叉刑的情形，即第一档次的法定刑和第二档次的法定刑在十年以上有期徒刑、无期徒刑部分存在重合；第二档次中的五年以上十年以下有期徒刑部分存在交叉重合；第四档次和第三档次之间法定刑也存在重合部分。[1]关于交叉刑的问题我国学界一直存在争议，有的学者认为法定刑档次之间的互有交错，给司法活动留有的余地更大，在今后的立法中，应当注意适当增加类似规定。[2]笔者对此不能赞同，交叉刑的存在，使得量刑标准所对应的刑罚档次的界限模糊，不当扩大法官的自由裁量权，会架空量刑标准所具有的实际价值。《刑法修正案（九）》对这一争论予以回应，完全廢除交叉刑，三年以下有期徒刑或者拘役，三年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑乃至死刑，各档次的刑罚衔接有序，使法官的自由裁量权限制在量刑幅度内。此外，《刑法修正案（九）》还废除了贪贿犯罪中绝对确定的法定刑，原条文中个人贪贿数额在五万元以上不满十万元，情节特别严重的，处无期徒刑。个人贪贿数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑。新条文不再采取绝对确定的法定刑，都是以一定的量刑幅度来代替。这一点也是《刑法修正案（九）》的一大特色，不仅废除了贪贿犯罪绝对确定的法定刑，还废除了绑架杀人或致被绑架人死亡一律处死的规定。这也是符合刑罚发展的趋势。关于对贪贿犯罪刑罚结构的修正，使得贪贿犯罪的罪刑模式更加合理，消除一直被人诟病的弊端，有利于解决量刑失衡和司法裁量权滥用的现象，更好地落实罪责刑相适应原则。
（二）贪贿犯罪从宽处罚制度的变更
1997年刑法关于贪污罪和受贿罪的从宽处罚原则规定在383条第3项：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”关于犯罪后有悔改表现、积极退赃，还不属于刑法总则中的自首、立功的法定从宽量刑情节，充其量是酌定量刑情节，刑法分则将其法定化，并突破刑法总则的一般性原则，予以最大限度的减轻或者免于刑事处罚，这可能是由于贪贿犯罪的特性所决定，贪贿犯罪取证难度较大，对于被告人的配合度要求较高。《刑法修正案（九）》对该量刑原则进行大幅度修改，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”提高了从宽处罚的条件要求，而且以从轻、减轻或者免除处罚代替减轻处罚或者免于刑事处罚，对于被告人而言在一定程度上是加重了处罚力度。但从适用对象的角度而言明显是扩大了适用范围，旧条文的从宽处罚只适用于个人贪污数额在五千元以上不满一万元的情形，而新刑法的从宽处罚原则对于第一款的三项量刑标准都可以囊括，只是不同的量刑标准所对应的从宽处罚幅度存在差异罢了。
关于行贿罪的从宽处罚，《刑法修正案（九）》也进行了修正。旧法规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”新法将其修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第一，过去以可以减轻或免除处罚为原则，现在以可以从轻或者减轻处罚为原则，明显加重了对该类犯罪的处罚力度。第二，新法对于免除处罚的适用限定了更为严格的条件。
贪贿犯罪案件比较特殊，隐蔽性较高，犯罪的具体细节和内容一般只有行贿者、受贿者和贪污者本人清晰，案件的隐蔽性给侦查机关侦破案件造成困难，因此该类案件对于被告人的口供依赖性较大，就必须给被告人更大幅度的从宽处罚来激励他们供述案情从而更有效地侦破案件。但这种突破总则的从宽处罚原则往往又具有放纵犯罪人之嫌，使得刑罚达不到其所具有的惩戒效果。所以贪贿犯罪的激励性从宽处罚和刑罚惩戒之间一直存在着矛盾，调和这一需要掌控一个度。如果调节不好可能会导致贪贿案件侦破难度加大或者刑罚难以实现预防、惩戒和改造的机能。笔者认为，《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪从宽处罚原则的修正将度的掌控把握的很好，以立法的形式鼓励贪贿犯罪分子尽快认罪、配合案件侦查、积极退赃，避免和减少国家遭受更大的损失。贪贿犯罪从宽处罚适用范围的扩大可以鼓励所有的贪贿犯罪嫌疑人配合案件侦查，关于从轻处罚原则的纳入也很好地避免过度适用减轻或免除处罚对贪贿犯罪人的放纵；对于行贿罪从宽原则的修正也是鼓励的同时不忘处罚的必要性。
《贪贿犯罪解释》关于贪贿犯罪分子的死刑问题作出规定“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”为贪贿犯罪分子被判处死刑缓期两年执行提供了风向标，鼓励那些可能被判处死刑立即执行的贪贿犯罪嫌疑人积极地去自首或者立功，有效地促进大案和要案的侦破。
“两高”2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。该项规定鼓励犯罪嫌疑人积极退赃从而减少和挽回对国家所造成的损失，完善对贪贿犯罪的从宽处罚情节。
（三）贪贿犯罪具体刑罚的变更
《刑法修正案（九）》关于贪贿犯罪的具体刑罚也进行了修正，具体表现为大量增加罚金刑，对被判处死缓的犯罪分子，在其死刑缓期两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
1.增设罚金刑
根据著名经济学家贝克尔的理论，贪污贿赂犯罪可以从法律经济学的角度进行分析，由于资源的稀缺性和经济人的行为理性，行为人在犯罪时会追求效益最大化，只有当收益大于成本时，行为人才会选择去实施犯罪。用公式归纳：犯罪总成本=犯罪的直接成本+犯罪的机会成本+犯罪的惩罚成本，张兆松教授在其文章中将犯罪的惩罚成本归纳为：犯罪的惩罚成本=惩罚的及时性×惩罚的确定性×惩罚的严厉性。罚金刑应该属于犯罪的惩罚成本，通过增设罚金刑，可以提高贪污犯罪的惩罚成本，进而提高犯罪的总成本，从而促使潜在的犯罪人权衡贪贿犯罪的效益和成本后而放弃实施犯罪。 罚金刑作为剥夺犯罪分子一定数额金钱的刑罚方法，主要是针对经济犯罪、财产犯罪和贪污贿赂犯罪等贪利性犯罪。过去对于贪贿贿赂犯罪中罚金刑适用的不足一直备受学界诟病。为此，《刑法修正案（九）》对于贪污贿赂犯罪大量增加罚金刑。第一，对于贪污罪和受贿罪，无论是数额较大或者有其他较重情节的、数额巨大或者有其他严重情节的还是数额巨大或者有其他特别严重情节的，都增加并处罚金。第二，对于犯行贿罪，三个量刑档次都增设了并处罚金。第三，对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪都增设了并处罚金。增设贪贿犯罪的罚金刑，对于某些极端贪利性罪犯来说比剥夺他们的人身自由更具有惩罚性，切断其再犯可能性的经济基础。修正后的刑法使得罰金刑在贪贿犯罪中得到普遍适用。《贪贿犯罪解释》第19条规定“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”根据贪贿犯罪主刑的不同规定了不同的罚金刑适用标准。
法律关于贪贿犯罪罚金刑的完善在司法实践中似乎并没有得到很好的落实。据有关统计，在某省的行贿犯罪判决中，发现25%的案件判决书对罚金刑的适用存在错误，该判处罚金却没有判，不该判处罚金的却判了，罚金刑在实践中适用混乱，法官对罚金的“并处”存在认识的不足。
2.增设终身监禁
《刑法修正案（九）》规定“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”首次在我国刑法典中出现“终身监禁”一词。《刑法修正案（九）》中新加的终身监禁并非是一个独立的或全新的刑罚方式或刑种。它是依托于传统刑罚方式并有局部创新，没有突破传统刑罚结构的制度。第一，终身监禁的适用对象仅限于贪污罪、受贿罪的被告人。这里的贪污罪、受贿罪是刑法分则中的具体罪名，即刑法第382条、385条或者以该两条论处的其他条款。第二，适用终身监禁的前提是被告人必须被判处死刑缓期执行。即终身监禁制度是依赖于死缓制度而存在的，如果被判处死刑立即执行则没有适用终身监禁的意义。第三，终身监禁在最终执行过程中是以无期徒刑为依托。必须是在死缓两年后减无期徒刑才能执行终身监禁，如果在死缓期间故意犯罪被执行死刑立即执行或者在死缓期间有重大立功表现被减为25年有期徒刑的，都不可能存在执行终身监禁的情形。第四，终身监禁设立的初衷是限制死刑立即执行，故适用终身监禁的被告人，按照《刑法修正案（九）》生效之前的法律，应该是被判处死刑立即执行。第五，关于对贪污受贿被告人适用终身监禁，不是在犯罪人死刑缓期执行两年期满后决定的，而是在对被告人定罪量刑时就同时决定。
关于终身监禁的制度价值和意义，理论界也各抒己见。根据官方态度和参与立法学者的观点，包括以下内容：第一，迎合依法从严治党和严惩腐败的需要，强化刑罚在整治贪腐过程中的威慑力。第二，解决司法实践中减刑、假释所存在的问题，防止腐败分子通过减刑、假释等方式逃脱刑罚制裁。第三，完善和限制我国死刑制度，缩小死刑的存在空间，以生刑替死刑。也有的学者认为，终身监禁体现了从严惩贪的要求，但不具有个案中加重被告人刑事责任的色彩；有助于实现罪刑均衡，但不能根治司法实践中减刑、假释所存在的乱象；有减少死刑适用的价值取向，但代替死刑立即执行的功能非常有限。[3]
也有学者认为终身监禁刑罚的设置并不具有妥当性。理由大致如下：第一，仅仅对贪贿犯罪设置“终身监禁”是一种缺乏体系性、整体性考量的权宜之计。相较于故意杀人、强奸、绑架、爆炸、投放危险物质罪或者有组织的暴力性犯罪等，贪贿犯罪的社会危害性程度未必更严重，仅对其适用终身监禁说不过去。其次，执行死刑立即执行对罪犯来说只是短暂的过程，而终身监禁是死刑的缓慢执行过程，对比死刑立即执行而言，使罪犯遭受更持续和强烈的痛苦。再次，对罪犯执行15年徒刑释放后很少再重新犯罪。由此，终身监禁的创设并不符合该制度本来的旨趣。让罪犯对未来看不到任何希望，断绝了其改善更生之路，严重违背了刑罚的教育改造之目的。[4]关于终身监禁能否适用暂予监外执行，理论上存在争议。有学者认为适用刑法第383条的终身监禁时，应当允许暂予监外执行。第一，刑事诉讼法关于暂予监外执行的规定是在终身监禁规定出台之前就已经存在的，即刑诉法关于暂予监外执行的规定是以存在减刑和假释的可能性为前提。第二，刑法383条只是规定不得减刑和假释，没有规定不得暂予监外执行。第三，将没有独立生活能力的人关押在监狱，不符合人道主义也给监狱带来不必要的负担。第四，没有独立生活能力的人基本上也没有犯罪能力，暂予监外执行符合特殊预防的目的，也不会与一般预防相冲突。主张限制终身监禁的适用，毕竟这一立法具有冲动性。[5]
笔者认为，在我国还没有完全废除死刑的背景下，在分则部分条文中局部尝试终身监禁未尝不可。第一，仅对于贪污和受贿罪适用并没有突破我国刑法总则中的刑罚制度。第二，终身监禁如果在贪污、受贿罪中适用的恰当，取得很好的效果则可以推广到所有的犯罪，作为代替死刑的过度性措施，待死刑废除之后再考虑如何限制和取消终身监禁。易言之，终身监禁只是我们解决死刑问题的权宜之计。
（四）新增对有影响力的人行贿罪
《刑法修正案（九）》在刑法第三百九十条后增加一条，作为第三百九十条之一：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的。”《刑法修正案（八）》已经添加了利用影响力受贿罪，行贿受贿犯罪本来就是对合性的共同犯罪，缺乏对有影响力的人行贿罪不符合刑法的基本原理。实践中也存在对特定关系人行贿的行为，如果不对该类行为进行处罚必然有放纵犯罪之嫌。同时，我国加入《联合国反腐败公约》后有义务贯彻落实该公约的精神。《联合国反腐败公约》第18条就是要求缔约国将“影响力交易”行为入罪，我国新增对有影响力的人行贿罪是与该公约无缝对接，使用“影响力”而没有使用“特定关系”一词是为了和公约保持高度一致。 《贪贿犯罪解释》第10条规定“刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。”即对有影响力的人行贿罪的量刑标准和行贿罪的量刑标准一致。单位构成该罪的入罪数额与个人犯罪之间有17万的差距。
我国对贪贿犯罪大量增加罚金刑，新设立的对有影响力的人行贿罪也不例外。《刑法修正案（九）》在其三个量刑档次中都纳入了“并处罚金”的规定。单位犯该罪也得并处罚金，这样一来无论是自然人还是单位甚至是单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，都得并处罚金。“并处罚金”就是必须适应罚金刑而不是“可以”适用罚金刑。
二、完善贪贿犯罪刑法规制和治理腐败的愿景
《刑法修正案（九）》已经对贪贿犯罪在很大程度上进行了完善，但法律规制的完善不可能是一步即可达到，需要一个立法探索和实践应用的过程。我们所要做的就是发现和总结现有法律中的不足，然后提出具有建设性和实践性的建议，以期完善刑法规制，进而依法全面地开展反腐败斗争，惩治腐败犯罪。
（一）废除介绍贿赂罪
《刑法修正案（九）》关于介绍贿赂罪的修改只是对其增加了罚金刑。关于介绍贿赂罪的存废之争，理论界一直存在较大的分歧。有的学者认为应当予以废除，其理由大致如下：第一，介绍贿赂罪完全可以按照行贿罪、受贿罪和利用影响力受贿罪等犯罪的共犯处理，以共同犯罪处理可以更好地实现罪责刑相适应原则。第二，现有法律对介绍贿赂罪的处罚较轻，不能实现刑罚的惩戒作用。[6]也有学者坚决反对废除介绍贿赂罪，认为鉴于介绍贿赂罪的危害性小于行贿罪和受贿罪，加上《刑法修正案（九）》已经对其增加了并处罚金刑，所以当前对介绍贿赂罪的处罚已经达到震慑犯罪对目的，不应该再用以刑制罪的方法将其按共同犯罪来处理。[7]对于介绍贿赂罪维持论者的主张笔者不能赞同。第一，介绍贿赂罪的构成要件已经模糊和虚化。一般认为该罪的构成要件是在行贿人与国家工作人员之间进行引见、沟通、撮合，促使行贿与受贿得以实现。这样的构成要件使得介绍贿赂罪与行贿、受贿的帮助行为之间的界限难以明晰。正如张明楷教授所言“对于哪些行为仅以介绍贿赂罪论处？这的确是难以回答的问题。”第二，介绍贿赂罪的按照行贿罪、受贿罪等犯罪的共犯处理完全符合共同犯罪的原理。第三，司法实践很少适用介绍贿赂罪或者对介绍贿赂的适用存在问题。司法实践中在区分介绍贿赂罪和行贿罪、受贿罪帮助犯的问题上有一种做法是看行为人是否获得利益为标准，如果行为人参与了行贿人或受贿人不正当利益的分赃，则按共同犯罪处理，如果没有则构成介绍贿赂罪；还有一种做法是以一般公民是否参与了国家工作人员利用职务上的便利来区分受贿罪的共犯与介绍贿赂罪，这一做法并不能区分介绍贿赂罪和行贿罪共犯。可以看出这样做法都背离了构成要件在区分罪与非罪界限中的作用，这也是介绍贿赂罪本身构成要件的模糊所导致。第四，单纯的介绍贿赂行为是在行贿罪者和受贿者之间牵线搭桥，起到了居间作用，比单纯的行贿帮助犯和受贿帮助犯的社会危害性有过之而不及，对其适用3年以下有期徒刑或拘役有明显放纵之嫌，但在现有法律规制下，若完全摒弃介绍贿赂罪的适用一律适用共犯的规定又有以刑制罪的嫌疑，故最好的方法就是废除介绍贿赂罪。将介绍贿赂罪以共同犯罪处理有助解决塌方式腐败问题，有助于提高办案效率和节约司法资源。
（二）扩大贿赂犯罪的标的
我国现行刑法关于贪贿犯罪的标的规定为“财物”。德国、日本刑法明确将财物和财产性利益进行区分，而我国刑法只规定了财物。因此，就必须对财物进行扩大解释，将财产性利益纳入财物当中。对此我国《贪贿犯罪解释》予以明确回应，规定贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。因此，行贿者提供房屋装修服务、赠送购物卡、邀请旅游等财产性利益都可以作为贿赂之标的。至于请托者出钱雇请卖淫女为受托者提供性服务的问题，存在不同理解。如果将其贿赂的标的理解为性服务则请托者不构成行贿罪，因为我国贿赂犯罪的标的不包括性贿赂。如果将其贿赂的标的理解为请托人所支付的嫖资，则该嫖资属于财产性利益，贿赂犯罪的标的包括财产性利益，故请托人构成行贿罪。同一的行为关于贿赂标的的不同理解则会产生入罪和出罪的不同效果，可见贿赂犯罪标的的重要性。
近年来随着社会经济的发展，贿赂犯罪的表现形式日趋多样化，非财产性利益贿赂（特别是性贿赂）日趋严重，许多官员原本是抵挡得住金钱的诱惑，但抵抗不了美色的诱惑，最终跌入腐败的深渊（如雷政富等）。对于性贿赂，行贿者根本不构成犯罪，让不少请托者钻了法律的空子，肆无忌惮地腐蚀国家工作人员以谋取非法利益。
有人认为将性贿赂作为犯罪处理是法治的倒退，因为自愿性性行为不作为犯罪是符合社会发展的趋势（如许多国家已经没有通奸罪）。筆者对此不能赞同，第一，性贿赂并非完全体现提供性服务者的性自主权，性服务提供者被作为和财物同类的贿赂之标的，完全不符合人权保障之要求。此处的性行为被当做交易之标的违背人类性伦理，同时还腐蚀了国家工作人员的权威性和廉洁性，有严重的社会危害性。因此，有必要对性贿赂进行规制。第二，不论是性贿赂还是一般的财物贿赂，其本质让国家工作人员“以权换利”并且侵犯国家工作人员职务的不可收买性和廉洁性，而且性贿赂的危害性比财产贿赂危害性更恶劣，使得国家工作人员完全被请托人所控制，成为其所掌控的傀儡，严重损害国家利益。
因此，我国有必要参照《联合国反腐败公约》的规定，将贿赂犯罪之标的扩展至非财产性利益，以严密贪贿犯罪刑法之网。
（三）受贿罪应当设立独立的量刑标准
现行刑法中受贿罪的量刑标准是适用贪污罪的量刑标准，没有关于受贿罪的独立量刑标准。罪与罪之间的差异性非常明显，对其适用同一量刑标准未免有失妥当。两罪适用同一罚则的立法模式也是我国刑法中绝无仅有的，这样的刑罚制度容易被人诟病。贪污罪侵犯国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权；而受贿罪侵犯的客体或法益主要是国家工作人员职务的不可收买性。贪污罪侵犯的是复杂客体，而受贿罪是单一客体。因此受贿罪的社会危害性明显比贪污罪小，将二者适用同一量刑标准有违罪刑相适应原则。此外，贪污罪的量刑更注重的是数额的多少，而受贿罪除数额外情节也具有相当重要的作用，将量刑具有不同倾向性的二者在同一条文中杂糅，会使得二罪的量刑活动造成混乱。有学者对司法实践中贪污和受贿犯罪做过调查，对于相同数额的受贿罪和贪污罪而言，其所对应的刑罚含量存在明显差别。 《贪贿犯罪解释》对贪污罪和受贿罪的量刑情节作出了区分，即受贿罪的犯罪情节比贪污罪多三项（即多次受贿；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的）。这也是司法解释关于区分贪污罪和受贿罪的量刑标准所进行的尝试，为未来刑法条文的修改提供经验。
笔者认为，有必要对贪污罪和受贿罪的量刑标准进行区分。第一，受贿罪的每一档次的刑罚幅度应该要比贪污罪轻。第二，受贿罪要采取彻底的数额和情节择一主义。现行刑法关于贪污罪和受贿罪虽然采取数额和情节择一主义，但由于司法解释的规定导致并完全摆脱唯数额主义。未来对受贿罪的量刑标准独立后，有必要采取彻底的数额和情节择一主义。第三，受贿罪和行贿罪属于对合型共同犯罪，而贪污罪不存在与之对应的对合型共犯罪名。因此，为了更好地侦破共同犯罪，有必要对受贿罪从宽处罚制度要比贪污罪放松。第四，对于受贿罪的死刑和终身监禁有进一步限制适用的必要。
（四）有必要制定专门的反腐败法
我国在惩治和打击恐怖活动犯罪的模式就是在《刑法修正案（九）》中对恐怖活动犯罪进行大量修改，还专门制定了《反恐怖主义法》，我们有必要借鉴打击恐怖活动犯罪的模式，制定专门的《反腐败法》。当下我国正在尝试监察委员会制度的改革，将原来分散在各个部门的监察、检查等反腐资源进行整合，建立专门的监察委员会制度，监察委员会和党的纪律检查机关合署办公。专门的反腐机关的建立，也急需反腐败法等配套设施与之相协调。
我国现行的反腐败的规定多分散在党的纪律条例、公务员法和其他行政法规中，法律规定的分散和不统一极大地阻碍反腐活动的开展。为了深入贯彻从严治党的思路，加强反腐败斗争的成效以及使得反腐败斗争常态化和制度化，也急需制定体系严密、内容鲜明的反腐败法。
贪腐犯罪从人类权力的建立之初就一直存在，至今未能根除。我们制定反腐败法是寄希望为治理腐败问题提供新的方案。关于建立完善的反腐败法的内容笔者有以下几点看法：第一，反腐败法应该对监察委员会的职能、职权行使的程序进行明确规定，使得反腐败活动制度化，也有利于保障人权，避免对被告人合法权利的不当侵犯。第二，反腐败法不是单行刑法也不是单行的刑事诉讼法，故反腐败不能僭越刑法和刑事诉讼法的内容，不应该有犯罪和刑罚的规定，也不应该有刑事诉讼程序的规定，如果要适用特别程序，还需要修改刑事诉讼法。反腐败法和刑事诉讼法一样要配合刑法惩治贪贿犯罪。第三，反腐败法应该规定检举贪贿犯罪的奖励制度。从而激励人民群众对贪贿犯罪分子进行监督，从而形成全民反腐和全民监督的局面。第四，反腐败法中应该建立公职人员财产收入申报制度。所有可以成为贪贿犯罪主体的人员都有义务对个人财产和家庭共同财产进行申报。通过财产公开制度来规范和监督公职人员的行为。第五，反腐败法应该对外逃官员追逃追赃问题进行规定，切断犯罪分子妄想逃避惩罚的后路。第六，反腐败法应该对裸官进行排查并对其一些行为进行限制。通过反腐败法的建立和完善，希望可以整合反腐资源，提高反腐败斗争的战斗力。
结语
对于贪污贿赂犯罪的治理，需要完善以刑法为核心的法律规制，构建一套系统严密、奖惩得当、宽严相济、全方位监督的反腐败法律体系，让反腐败斗争有法可依并彰显反腐败斗争和从严治党的决心。但是制度是死的，人是活的，再完善的法律制度若没有高效的运作，也不过是废铜烂铁。因此，还有必要建立健全反腐败机构，借鉴香港廉政公署的经验来构建我国监察委员会。反腐败斗争路漫漫，妄想一劳永逸地解决贪贿问题几乎不可能，只能不断地尝试、摸索和借鉴，希冀尋找到一条高效的预防、惩治和根治腐败的道路。
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（责任编辑：华民）